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A la memoria de mi padre, el Dr. Germán Rodríguez Escobedo, brillante abogado y mejor amigo. A mi madre Luisa, a Esther mi esposa y a mis hijos, por el gran amor que les tengo.

INTRODUCCIÓN

Con la experiencia lograda al publicar mi primer libro sobre “Los Contratos Bancarios Modernos”, con la práctica adquirida a través de 29 años de Abogado, como asesor de empresas y como catedrático de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Católica de Santa María y especialmente como Docente Principal de la Maestría en Derecho Empresarial, consideré oportuno ampliar el contenido del referido libro, incluyendo los contratos que se utilizan en el quehacer diario de toda empresa. El objetivo de este nuevo libro es examinar en forma ordenada, sistemática y didáctica, la contratación tradicional y moderna, que debe conocer todo responsable de la Administración de una empresa, sus Asesores y funcionarios de la misma. También hemos utilizado un lenguaje simple y claro, pensando en que nuestro destinatario inmediato es el estudiante universitario, que requiere de un texto breve y sencillo, donde pueda estudiar toda esta amplia gama de contratación. En cuanto al contenido de la obra, éste se encuentra dividido en cinco partes: La Primera Parte, comprende el estudio de la Teoría General del Contrato, tratándose temas elementales aplicables a todo contrato, tales como: las partes que en él intervienen, su capacidad, el objeto del contrato, las diferentes clasificaciones de los contratos, su perfeccionamiento, los efectos y la forma que deben adoptar los mismos. Se incluyen temas importantes como los contratos preparatorios, las arras, cláusula penal, saneamiento, la excesiva onerosidad, la lesión, entre otros. En la Segunda Parte, se hace un estudio de los contratos regulados por el Código Civil que se encuentran vinculados a la gestión empresarial, tales como la compraventa, la permuta, el suministro, el mutuo, el arrendamiento, el comodato, la locación de servicios, el contrato de obra, entre otros contratos. Los Contratos Bancarios Modernos, corresponde a la Tercera Parte, donde se analizan importantes contratos como la cuenta corriente, que incluye el tema referido al cheque, sus características efectos, acciones cambiarias y los diferentes cheques especiales. Los depósitos de ahorros, la emisión de bonos, el contrato de descuentos, el mutuo o préstamo, que incluye el estudio de las garantías, especialmente la nueva figura jurídica de la prenda global y flotante; y los contratos de crédito documentario y cajillas de seguridad. También se ha hecho un estudio de los contratos bancarios modernos, como el fideicomiso, la tarjeta de crédito, las letras hipotecarias, el underwritíng, el franchising, el reporto, el factoring, el leasing, la factura conformada y los títulos de Crédito Hipotecario Negociables.

Todos estos contratos han sido actualizados y concordados con la nueva Ley General del Sistema Financiero, Ley No. 26702 promulgada el 9 de diciembre de 1996 y con las Resoluciones y Circulares emitidas por la SBS, reglamentando dichos contratos. En la Cuarta Parte analizamos los contratos mercantiles modernos, que incluye el análisis de la Nueva Ley General de Sociedades aprobada por la Ley No. 26887 promulgada el 9 de diciembre de 1997, así como el estudio de la Pequeña y Microempresa, las E.I.R.L., los contratos de Joint Venture, el Know How, los contratos asociativos, la agencia mercantil, el contrato de distribución, entre otros. La última parte, está dedicada a los contratos de trabajo, los convenios sobre prácticas preprofesionales, formación laboral juvenil y el contrato de aprendizaje. Al enfoque práctico y didáctico que se le ha dado al libro, se han insertado referencias y citas de importantes autores nacionales y extranjeros, transcripciones de artículos y disposiciones legales, las que han sido debidamente concordadas y actualizadas, para su mejor comprensión. De esta forma aspiro que este nuevo Libro sea útil para los magistrados, abogados, administradores de empresas y otros profesionales; y en general para todas aquellas personas que están directamente vinculados al que hacer empresarial. Deseo terminar expresando mi especial reconocimiento a todas las personas que de una u otra forma, me han brindado su apoyo en la realización de esta obra. Mi gratitud muy sincera para todos ellos. JAVIER RODRIGUEZ VELARDE

ABREVIATURAS UTILIZADAS AAT Autoridad Administrativa de Trabajo BCR Banco Central de Reserva del Perú C.C. Código Civil de 1984 CONASEV Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores C.P. Código Penal CPC Código Procesal Civil C.T. Código Tributario, D. Leg. 816 D.Leg. Decreto Legislativo D..Ley Decreto Ley D.F. Disposiciones Finales D.S. Decreto Supremo D.T. Disposiciones Transitorias EIRL Empresa Individual de Responsabilidad Limitada FONAVI Fondo Nacional de Vivienda GSF Ley General del Sistema Financiero, Ley 26702 IPSS Instituto Peruano de Seguridad Social JGA Junta General de Accionistas JOA Junta Obligatoria Anual TV Ley de Títulos Valores, Ley 16587 LFE Ley de Fomento al Empleo LGS Ley General de Sociedades MTPS Ministerio de Trabajo y Promoción Social RMV Remuneración Mínima Vital S.A. Sociedad Anónima S.A.A. Sociedad Anónima Abierta S.A.C. Sociedad Anónima Cerrada 5. Civil Sociedad Civil S.Civil de R.L. Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada S.C. S. en C.

Sociedad Colectiva Sociedad en Comandíta

S.en C.por A. Sociedad en Comandita por Acciones SRL SBS

Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada SENATI Servicio Nacional de Adiestramiento en Trabajo Industrial Superintendencia de Banca y Seguros UIT Unidad Impositiva Tributaria

PRIMERA PARTE

TEORÍA GENERAL DE LOS CONTRATOS

CAPITULO 1 LOS CONTRATOS La contratación hoy en día ha adquirido una importancia no imaginada, que se presenta en casi todos los actos de la actividad humana, resultando un medio que posibilita la circulación de la riqueza, la propiedad, la industria, el comercio y cualquier actividad económica. Algunos tratadistas consideran como el torrente sanguíneo de una sociedad, cuyo progreso se mide en razón directa de su evolución contractual. Por el contrato se adquieren derechos pero también se asumen obligaciones que evitan la violencia, la explotación y la injusticia. Desde el punto de vista económico, el contrato tiene mucha importancia, puesto que su contenido de carácter patrimonial al que da forma y lo hace obligatorio. La finalidad de todo contrato es armonizar los intereses económicos inicialmente opuestos o al menos no coincidentes, razón por la cual es fuente usual de derechos y obligaciones, resultando fundamental en la vida social. 1. Definición En términos generales, el contrato es el acuerdo entre dos o más partes, relacionadas con un objeto de interés jurídico patrimonial. Su finalidad consiste en crear, modificar, regular o extinguir obligaciones. El Art. 1351 del C. C. lo define textualmente: “El con trato es el acuerdo de dos o más partes para crear, modificar: regular, o extinguir una relación jurídica patrimonial”. La doctrina contemporánea, parte de la premisa de que el contrato se extiende a todo el derecho obligacional y que de consiguiente, no sólo crea obligaciones, sino que también las regula, modifica o extingue. Otro aspecto importante es el relativo al carácter patrimonial de la relación, cuyo punto es muy discutido en la doctrina y responde también a las más modernas concepciones, según las cuales el contrato o tiene un contenido jurídico patrimonial o se resuelve siempre en la obligación de indemnizar daños y perjuicios. Al respecto debemos señalar que los actos jurídicos por su objeto se clasifican en patrimoniales y extrapatrimoniales Son actos jurídicos patrimoniales, aquellos en los que la relación jurídica creada, versa sobre bienes o intereses que posean una naturaleza económica o puedan ser objeto

de valorización. El bien tiene un valor real, económicamente hablando, por sus propias cualidades o características. Los actos jurídicos extrapatrimoniales son, en cambio, los que versan sobre derechos que no tienen un valor económico, tales como las relaciones jurídicas del Derecho de la Persona y el Derecho de la Familia. Atendiendo a la definición contenida en el artículo 1351, hay que reconocer que el contrato es un acto jurídico plurilateral y patrimonial y que la falta de estos dos elementos determinaría la invalidez del contrato como tal. 2. Los contratos bancarios Son acuerdos entre una empresa bancaria y sus clientes, cuyo objeto es crear, regular, modificar o extinguir las obligaciones patrimoniales que nacen de las operaciones propias de su objeto social. Por los contratos bancarios surgen derechos y obligaciones para las partes, que dan como consecuencia la ejecución de una operación bancaria. En algunos casos el contrato y la operación pueden ser simultáneos en el tiempo y aún se confunden en la práctica; en otros casos pueden ser contratos de ejecución inmediata como el caso del contrato de cuenta corriente que requiere de una investigación previa de la solvencia moral y económica del futuro cliente. Existen préstamos que requieren previamente la constitución de una garantía, como la prenda o la hipoteca, y que sólo tan pronto ésta quede constituida se procede al desembolso del crédito. La actividad bancaria es una de las más dinámicas por cuanto se encuentra en permanente proceso de innovación y cambio, toda vez que los sistemas económicos, los frecuentes cambios en los sistemas de comunicación e informática y los requerimientos de la sociedad, imponen la creación de nuevas operaciones y servicios bancarios que conllevan a la creación de nuevos y modernos contratos, nuevos títulos y formas de manejar o invertir el dinero. Estas formas se tornan cada vez más sutiles y sofisticadas, pues las investigaciones de los expertos encuentran distintos cauces o combinaciones para desarrollar sus técnicas. Ello se traduce en la multiplicidad de los servicios bancarios que, en algunos casos, son imprecisables en su número, como sucede con los encargos fiduciarios y las operaciones de comercio internacional en donde a diario surgen formas, modalidades, recursos e instrumentos operativos cada vez más exigentes. De esta manera los contratos bancarios tienen que vincularse a esta realidad operativa, adecuándose a las nuevas exigencias modernas, donde la velocidad de las comunicaciones, el uso de equipos electrónicos como cajeros automáticos y computadoras empresariales, convierten a esta rama del derecho, en la más dinámica y moderna que cualquier otra.

CAPITULO II ELEMENTOS DEL CONTRATO 1. Acuerdo de voluntades La regla general es que los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes. Los principios clásicos de la autonomía de la voluntad reconoce la existencia de la libertad de contratación y la libertad contractual. La primera corresponde al sentimiento interno de la parte, a la decisión libre de celebrar un determinado contrato y asumir las obligaciones correspondientes, en cambio la segunda está referida a la modalidad contractual permitida en nuestra legislación. Esta libertad supone la facultad reconocida legalmente a las partes para, de común acuerdo, determinar los términos del contrato que han convenido celebrar. En realidad, considera Messineo, que la libertad de configuración interna se refiere sólo a los contratos típicos, en los cuales la finalidad digna de tutela jurídica está garantizada por el hecho de ser tales contratos, obra del legislador, ya que tratándose de contratos atípicos, en los que no existe esta garantía, quedará sin explicación, que no se haya puesto a la libertad de configuración interna el limite de la citada finalidad. Si bien es cierto que en los contratos atípicos no existe el control legislativo, debe tenerse presente que todo contrato está sujeto a la limitación, establecida por la ley y las buenas costumbres. El Art. 1354 del C.C. reconoce el principio de la autonomía de la voluntad al establecer que: “Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a la ley” La libertad contractual sigue siendo la regla general, y su limitación opera como excepción. La pluralidad de personas presupone pluralidad de voluntades. Estas voluntades no deben ser mantenidas en el fuero interno de cada uno, porque entonces no podrían conocerse, sino que deben ser expresadas y exteriorizadas. El acuerdo de voluntades requiere que ambas voluntades deben ser reciprocas, coincidentes y simultáneas, porque el contrato se perfecciona con el consentimiento de las partes, tal como lo establece el Art. 1352, que dice: “Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes...” El Art. 168 del C. C. establece que el acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo a lo que se haya expresado en él y segun el principio de la buena fe.

Vidal, basándose en dicho artículo dice que el Código ha definido una posición en el sentido de que las relaciones entre la voluntad y su manifestación se rigen por lo declarado, sin que la referencia al principio de la buena fe atenúe el criterio objetivista. En el área contractual, el artículo 1361 del C. C. dispone que los contratos son obligatorios, en cuanto se halla expresado en ellos. Se presume que la declaración expresada en el contrato, responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esta coincidencia debe probarla. Según Arias Schreiber, el Código Civil ha adoptado una fórmula distinta a las clásicas, que consiste en que si bien su punto de partida está en la teoría de la declaración, puede llegar mediante demostración contrataria a la de la voluntad, y la figura, en realidad se invierte”. 2.

Pluralidad de sujetos

Presupone la existencia de dos o más partes, cuyos intereses son distintos. La relación obligacional creada por el contrato presupone la existencia de dos o más partes, por ello se afirma que el contrato es un acto jurídico bilateral o plurilateral, cuyos intereses son distintos. Suelen denominarse parte y contraparte a los sujetos que intervienen en el contrato. En los contratos bancarios, una parte es el Banco y la contraparte es el cliente. Un aspecto importante con relación a los sujetos es el relativo a la capacidad de las partes. Al respecto se reconoce a la persona desde su nacimiento, el derecho de goce o capacidad jurídica, en cambio la capacidad de ejercicio, sólo es ejercida cuando la persona tiene aptitud para celebrar un contrato. Por ejemplo la capacidad de ejercicio se adquiere en las personas naturales a los 18 años de edad, y en las personas jurídicas, cuando éstas han cumplido con constituirse y registrarse con arreglo a ley. La ley señala que los mayores de 18 años de edad, puedan contratar por sí mismos, mientras que los menores y los incapaces deberán hacerlo a través de sus representantes legales. En el primer caso serán los padres o tutores del menor, y en el segundo caso deberá intervenir en su representación un curador. El Art. 43 del C.C. establece que son incapaces absolutos: -

Los menores de 16 años de edad. Los que se encuentran privados del discernimiento. Los sordomudos, ciegosordos y los ciegomudos, que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable. Por otro lado el Art. 44, establece que son relativamente incapaces:

-

Los menores de 18 pero mayores de 16 años. Los retardados mentales.

-

Los que adolecen de deterioro mental. Los pródigos. Los ebrios habituales. Los que incurren en mala gestión. Los toxicómanos. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.

Los incapaces relativos no privados de discernimiento pueden celebrar válidamente, contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida cotidiana (Art. 1358). Los representantes legales requieren autorización expresa del representado para disponer de los bienes o gravarlos, celebrar transacciones, compromisos arbitrales, entre otros actos. Un aspecto especial e importante es el referirnos a la contratación entre cónyuges, la misma que se encontraba prohibida en el Código Civil anterior. El Código Civil de 1984, regula expresamente los casos en que los cónyuges pueden celebrar contratos válidamente. Tal es cl caso del referido en el Art. 312 que establece que los cónyuges no pueden celebrar contratos entre si, respecto de los bienes sociales, y en cambio para gravarlos o disponer de ellos, se requiere la intervención del marido y la mujer. Por otro lado, la contratación es posible entre ellos, cuando los esposos hayan establecido un régimen de separación de bienes o tengan bienes propios. Otras limitaciones las encontramos en el Art. 440 del C.C. que prohibe a los padres enajenar o gravar los bienes de los hijos, salvo autorización judicial. Similares limitaciones contiene el Código con relación al ejercicio de la tutela y curatela (Arts. 572 al 575). Es importante resaltar que la doctrina actual no vacila en afirmar que no pueden identificarse los conceptos de personas y de parte. La primera se refiere a un ser o entidad dotado de derechos y obligaciones, aunque no tenga existencia individual. Se requiere que tenga personalidad propia, es decir, la aptitud, para ser sujeto de derecho. El concepto de parte no es tan fácil de explicar. Algunos la consideran a la del sujeto del acto, ante la tendencia moderna de prescindir de los sujetos y referirse, más bien, a lo que se denomina “centro de interés”. En tal sentido, la parte es el “centro” en el cual recaen los intereses que se buscan satisfacer mediante la celebración del contrato. Según esta tendencia moderna, si bien generalmente coinciden el concepto de sujeto y el de parte, porque en la mayoría de los contratos cada parte está formada por un solo sujeto (el vendedor es una persona y el comprador es otra), no se descarta la posibilidad de que una parte esté constituida por dos o más sujetos que tengan un mismo interés y en tal caso la parte contractual es el centro de interés que agrupa a los sujetos.

Es así que el Art. 1351 en cuanto se refiere a que el contrato resulta del acuerdo de dos o más partes, debiendo entenderse, que cada una de esas partes está constituida por una o más personas. 3. Consecuencia jurídica Los contratos son acuerdos de voluntades, cuyo objeto es crear, modificar, regular o extinguir actos jurídicos de naturaleza patrimonial.

CAPITULO III CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS Se ha considerado hacer una clasificación de los contratos, enfocándolos desde diferentes ángulos, lo que nos permitirá explicarnos el diferente trato que les ha dado la ley. 1. Por su regulación Pueden ser contratos típicos cuando están regidos por una determinada disciplina legal, como es el caso del contrato de cuenta corriente, ahorros, fideicomiso, leasing, entre otros. En cambio los contratos atipicos son aquellos que carecen de normatividad y que son consecuencia de un permanente proceso de renovación y crecimiento, lo que se traduce en nuevas figuras contractuales nacidas bajo la influencia de factores económicos y de otro orden. Se consideran contratos privados atipicos el Underwriting, la Franquicia, el Joint Venture, entre otros. 2. Por su área Por el área que cubren se clasifican en contratos civiles regulados por el Código Civil, contratos comerciales regulados por el Código de Comercio u otras leyes, contratos bancarios a los regulados por el Derecho Bancario y los contratos especiales, regulados por Derechos Privados Especiales, como el Agrario, Minero, Trabajo, entre otros. 3. Por su autonomía Se divide en contratos principales, accesorios y derivados: a.

El contrato principal es aquel que no depende de otro que le precede y por lo tanto tiene vida propia, como los contratos de mundo, crédito documentario, descuento, factoring, etc.

b.

El contrato accesorio es aquel que depende lógica y jurídicamente de otro contrato. No tiene vida propia, como los contratos de prenda, hipoteca, fianza, entre otros, que dependen de un contrato principal.

c.

El contrato derivado es cuando se desprende de otro contrato como sucede con el contrato de subarrendamiento, y en la subcontrata de obras, para citar dos ejemplos.

4. Por su estructura Pueden ser contratos simples y complejos. a.

Son contratos simples cuando su contenido es uno solo y tanto la prestación como la contraprestación se presentan con suma simplicidad.

b.

El contrato es completo cuando presenta factores distintos y que pueden motivar diversas formas de obligaciones, pero dentro de un mismo acto, por ejemplo, el contrato de préstamo con encargos de pagos de servicios y opciones de compra.

5. Por su prestación Existen contratos que la prestación la debe cumplir una de las partes, y los contratos de prestaciones recíprocas, que las prestaciones corresponden a ambas partes. 6. Por su valoración Hay contratos onerosos, como aquellos en que las partes se benefician económicamente, y los gratuitos que representan un desprendimiento económico para una de las partes y en cambio un beneficio para la otra parte. Lo gratuito es en otras palabras sinónimo de liberalidad como el caso de la donación. 7. Por su forma Los contratos pueden ser consensuales, reales, literales, solemnes y por libertad de forma. a. b. e. d. e.

El contrato es consensual, cuando es suficiente el consentimiento de las partes para que se considere perfeccionado, sin que se requiera ninguna otra formalidad o requisito. El contrato es real, cuando la entrega del bien es el factor esencial, es decir, que el perfeccionamiento del contrato se da con la entrega de la cosa. El contrato es literal, cuando los acuerdos y condiciones constan de un documento redactado por las partes. El contrato es solemne, cuando debe perfeccionarse elevándose a escritura pública, como es el caso del contrato de fideicomiso, entre otros. Finalmente se permite que las partes puedan adoptar la forma que vean por conveniente, en cuyo caso estaríamos frente a los contratos con libertad de forma, como es el caso de los contratos perfeccionados por teléfono, fax, telex, cajeros automáticos, entre otros.

8. Por su ejecución Los contratos pueden ser de ejecución instantánea, inmediata, diferida y de tracto sucesivo.

El contrato de ejecución instantánea, es como su nombre lo indica, aquel que se agota en el mismo acto en que se ejecuta. Por ejemplo, un sobregiro otorgado en el mismo momento en que fue solicitado. El contrato de ejecución inmediata, es aquel que tiene eficacia desde que se celebra, y a partir de ese instante los derechos y obligaciones que le son inherentes se ejercitan sin más trámite. Es necesario la celebración del contrato que puede realizarse en actos sucesivos, pero no en forma instantanea como el caso anterior. El contrato de ejecución diferida tiene por característica que su eficacia queda en suspenso hasta el momento en que resulten exigibles tanto los derechos como las obligaciones contenidas. El contrato nace desde su celebración, pero sus efectos están postergados. Por ejemplo un contrato de apertura de crédito, por el cual el Banco se obliga a prestar una suma de dinero a su cliente, de ganar una subasta pública a realizarse en el futuro. Finalmente el contrato de tracto sucesivo, es el más frecuente dentro de esta clasificación, y tiene por característica que su ejecución es continuada o periódica, como los contratos de mutuo que son pagados mediante cuotas mensuales o trimestrales. 9. Por su formación Existen contratos de negociación previa y otros de adhesion. Ordinariamente los contratos tienen una fase preliminar denominada de negociación en la que los interesados intercambian puntos de vista y planteamiento, hasta lograr el acuerdo de voluntades celebrando el contrato respectivo. Existen otros contratos que no admiten la etapa de negociación, pues las cláusulas o estipulaciones están previamen te determinadas e impresas en un contrato elaborado por una de las partes, quedando la otra parte en la facultad de aceptar el contrato o rechazarlo. A estos contratos se les conoce como “contratos de adhesión”. Los contratos de adhesión son los más utilizados por las instituciones bancarias, debido principalmente a que los créditos y servicios bancarios son prestados en forma masiva, que obligan a la redacción de contratos en forma anticipada con las condiciones generales establecidas por la entidad bancaria, de acuerdo con lo previsto por la ley o al impulso de su propia iniciativa. Por consiguiente, los clientes que contratan con un banco se limitan a expresar su aceptación o rechazo. No cabe duda que los contratos de adhesión son verdaderas formas contractuales en cuanto el consentimiento se exprese en debida forma y sin vicios. Lo que significa que la existencia de condiciones generales a las cuales deben adherir los clientes, permita a los bancos establecer normas y condiciones que faciliten a una determinada operación bancaria.

10. Por su riesgo Pueden ser contratos conmutativos y aleatorios. Son contratos conmutativos, cuando cada una de las partes, son conscientes de un hecho cierto y concreto, pues estiman anticipadamente el beneficio que obtendrán al celebrar el contrato. Los contratos aleatorios son llamados también de “suerte”; se parte de un hecho incierto, existiendo para ambos un factor de riesgo no predeterminado y cuyo esclarecimiento se producirá sólo con posterioridad, por ejemplo la compra de un billete de lotería, donde se ignora el resultado del sorteo.

CAPITULO IV EFECTOS DE LOS CONTRATOS De conformidad con el Art. 1363 del C.C., “sólo producen efectos, entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo en cuanto a éstos si se trata de derechos y obligaciones no transmisibles”. Esta norma responde a principios universalmente reconocidos, según los cuales los contratos no surten efectos más allá de las partes que lo han otorgado, y al fallecimiento de alguna de las partes se extiende a sus herederos, sean éstos a título singular o universal. La excepción señalada en el artículo comentado, está referida a los derechos y obligaciones que expresamente por ley o por el acuerdo de las partes se hayan declarado no transferibles. La regla en consecuencia es que los contratos no producen efectos respecto de terceros. No existe razón para que cuando una persona se haya obligado a pagar un préstamo, el Banco por incumplimiento lo cobre a tercera persona que no ha intervenido en el contrato. Sin embargo es claro el dispositivo al señalar que en el caso del fallecimiento del deudor, los herederos pueden cumplir con el pago correspondiente. Pero, también existen situaciones que no pueden ser transferibles, sobre todo en los contratos personalísimos, como por ejemplo la prestación de servicios profesionales, pues con el fallecimiento del Abogado o del Médico, se extingue necesariamente el contrato. Especialmente los contratos bancarios tienen un carácter personalísimo, ya que el manejo del crédito implica la concesión recíproca de la más alta confianza, y, por consiguiente, podemos afirmar que estos contratos se celebran intuitu personae, esto es, en consideración a las calidades personales de quienes contratan con los Bancos. Ello se explica, porque en muchos contratos cabe la terminación unilateral por parte del Banco, que obedece en la mayoría de los casos, a que desaparecen las condiciones de moralidad o solvencia que se tuvieron en cuenta al celebrar el negocio. Estos contratos personalísimos están basados evidentemente en los principios de la buena fe, en la mutua confianza que existe entre las partes; es por ello que las legislaciones sancionan con particular severidad los abusos de la buena fe, como sucede en los giros de cheques sin tener fondos suficientes, o con firma adulterada o sobre cuentas canceladas.

CAPITULO V EL OBJETO DE LOS CONTRATOS 1. Definición De conformidad con el Art. 1402 del C.C., el objeto del contrato consiste en crear, modificar, regular o extinguir obligaciones. En suma el objeto del contrato es en esencia, una fuente creadora de obligaciones de dar, hacer y no hacer. a.

Creación de una relación jurídica

Es una función contractual que menos dificultades presenta, pues aparte de las limitaciones impuestas por normas imperativas (la ley o las buenas costumbres) es posible crear relaciones jurídicas patrimoniales que satisfagan las necesidades de los contratantes. En tal sentido el Art. 1354 establece que las partes pueden determinar libremente el contenido de los contratos, siempre que no sea contrario o norma legal de carácter imperativo. En todo caso, de acuerdo al artículo V del Título Preliminar, es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. En consecuencia, salvo estas limitaciones, mediante el contrato las partes pueden crear toda clase de obligaciones, utilizando para ello, tanto los contratos típicos como los atípicos. b.

Regulación de una relación jurídica

El término empleado por nuestro Código ha causado cierta confusión, pues algunos autores piensan que la expresión “regular” es el equivalente de la expresión “modificar”. En todo caso, la modificación supone un cambio de lo existente; la regulación no tiene ese alcance. En materia contractual, las partes pueden regular o precisar los alcances de una relación jurídica, o bien interpretarla o estableciendo reglas de detalle (procedimientos de ejecución, modalidades de ejercicio de los derechos) que no implican la modificación de la relación jurídica original. Normalmente las partes obligadas pueden considerar conveniente regular los alcances de sus respectivas obligaciones, sin aumentarlas, disminuirlas ni modificarlas. c.

Modificación de una relación jurídica

Es frecuente que por diferentes circunstancias, las partes se vean precisadas en modificar las obligaciones existentes originalmente en el contrato, es decir, modificar el contenido del contrato sin extinguirla, supone un cambio de las condiciones u obligaciones existentes.

d.

Extinción de una relación jurídica

Esto ocurre cuando las partes deciden poner término al contrato antes de su vencimiento. A esta figura jurídica se le conoce con el nombre de “distracto”, que es el contrato cuyo objeto es resolver una relación jurídica patrimonial existente entre las partes. Es de advertir que el distracto sólo puede tener lugar para poner fin a una relación jurídica, cuyas prestaciones aún no han sido ejecutadas o cuya ejecución sea continua o periódica. Como una especie de distracto existe el mutuo disenso, que es la resolución convencional de una relación jurídica patrimonial nacida de un contrato; sobre esto, León Barandiarán sostiene que el mutuo disenso sólo puede operar en los contratos bilaterales (prestaciones recíprocas) y no en uno unilateral, porque entonces se confundiría con la remisión. 2. Licitud de la obligación El Art. 1403 del C.C., se refiere a la licitud de la obligación y a la posibilidad de la prestación y de un objeto, indicando lo siguiente: “Art. 1403.- La obligación que es objeto del contrato debe ser lícita. La prestación en que consiste la obligación y el bien que es objeto de ella, deben ser posibles”. La obligación debe ser lícita, pues si fuera contraria al orden público, las buenas costumbres y en general a la ley, seria ilícita y con ello arrastraría su invalidez. En otras palabras debe encontrarse conforme con el ordenamiento legal. Distinta, por lo demás, es la situación de la prestación, que es, el objeto de la obligación y que sólo puede ser posible o imposible física o jurídicamente, al igual que el bien, el servicio o la abstención que son objeto de la prestación. Todo contrato tiene un contenido obligacional. Es decir, que al crear obligaciones, las partes se están obligando a dar, hacer o no hacer algo. Estas obligaciones generan el cumplimiento de determinadas prestaciones, cuyo objeto pueden ser bienes o servicios. En el caso de las obligaciones de dar, comprende prestaciones de entregar bienes o dinero; en las obligaciones de hacer, las prestaciones están referidas al cumplimiento de determinados servicios, y en las obligaciones de no hacer, la prestación es una abstención de no dar o no hacer algo. En cualquiera de estos casos, el objeto del contrato debe ser licito (crear, modificar, regular o extinguir obligaciones), y el objeto de las prestaciones que se obligan deben ser posibles fisica y jurídicamente, es decir, que la obligación de dar, hacer o no hacer deben ser posibles, así como el objeto de ellas (bienes, servicios O abstenciones).

CAPITULO VI FORMA DE LOS CONTRATOS 1. Definición En el derecho moderno la forma tiene la función de proteger a las partes que intervienen en un contrato y su trascendencia es mayor en cuanto tutela los derechos de terceros. De esta manera, los contratos establecidos con arreglo a determinadas formalidades previstas por la ley o por las partes, brindan mayor seguridad jurídica que los celebrados sin ninguna formalidad. No se trata de la celebración de un acto formal, sino la expresión del consentimiento con ciertas formalidades con el objeto de proteger a las partes y brindarse una adecuada seguridad jurídica. El perfeccionamiento de determinados contratos está condicionado al cumplimiento de determinadas formalidades. Arias Schreiber, al referirse a la forma del contrato señala que la doctrina distingue entre la forma entendida en sentido amplio y la forma en sentido estricto. La primera considera como el medio por el que se exterioriza la declaración de voluntad y al lado suyo los demás elementos que en cada caso acompañan al contrato. La forma se convierte en un elemento esencial del contrato, pues la voluntad tiene que exteriorizarse de alguna manera para que aparezca y tenga trascendencia en el mundo del Derecho. La forma es en este sentido amplio, un “plus” que se añade al acuerdo de voluntades. Las partes podrán servirse de cualquier forma, siendo las más frecuentes la oral y la escrita. Desde este punto de vista, todos los contratos son formales. En cuanto a la forma en el sentido estricto, está referido a un medio concreto y determinado para la exteriorización de la voluntad contractual, exigiéndose en algunos casos la obligatoriedad de determinada forma bajo pena de nulidad; aparecen así los contratos solemnes, y por lo contrario, los contratos no formales son aquellos en que la forma no es un presupuesto necesario para la validez. En este sentido, la forma es un “plus” que se añade a la voluntad y que en todo caso por mandato de la ley o por el acuerdo de las partes condiciona la validez del contrato a su realización, contrato que por acuerdo de las voluntades de las partes existe, pero cuya validez y por consiguiente, su eficacia, dependerá de dicha forma. De lo expresado se concluye que la forma es “la manera por medio de la cual se manifiesta la declaración de la voluntad de las partes, o sea, el aspecto exterior que ésta presenta”. Se trata de otro elemento esencial e indispensable de la contratación.

2. Presunción juris tantum Otro cambio introducido en nuestro Código Civil es el referido a la presunción juris tantum, según la cual si las partes han convenido previamente seguir determinada forma para un contrato aún no celebrado, se estima que ella ha sido la deseada para la validez del acto, salvo prueba en contrario. El Art. 1411, así lo determina: “Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito, es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sanción de nulidad. En estos casos la forma es un elemento esencial para la configuración del contrato, pero deberá ser considerada, como una excepción, ya que la regla general siempre es que la forma no es requisito de validez de los contratos. 3. Clases de formas: a.

Contratos legales

Aquellos que obligatoriamente deben celebrarse por escrito, tal es el caso de los contratos de suministro, secuestro, fianza, compromiso, arbitral entre otros, en cambio hay otros contratos que obligatoriamente deben elevarse a escritura pública bajo pena de nulidad, como es el caso del contrato de constitución social, los contratos de garantías hipotecaria y anticrética, el mutuo entre cónyuges, la donación de inmuebles, el fideicomiso, el contrato de mandato cuando se autoriza la disposición de la propiedad o gravar sus bienes, el de renta vitalicia, entre otros. b.

Contratos convencionales

Han sido regulados por el Art. 1411, y se presentan cuando las partes han convenido anticipadamente adoptar una forma determinada, que es presupuesto indispensable para la validez del acto.

CAPITULO VII EL CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES

A principios de siglo, uno de los elementos esenciales de todo contrato estaba constituido por la regla de que el simple acuerdo de voluntades bastaba para perfeccionarlo. El consentimiento es el resultado de la integración armoniosa y conjunta de las declaraciones de voluntad de las partes. En este orden de ideas, el consentimiento es la coincidencia de dos declaraciones de voluntad que procediendo de sujetos diversos, concurren a un fin común y se unen. Una de ellas promete y la otra acepta, y ambas declaraciones dan lugar a una nueva denominada voluntad contractual y que es el resultado de las voluntades individuales, y que constituye una entidad nueva, capaz de producir por sí el efecto jurídico deseado. Esa voluntad contractual resulta del encuentro de la oferta con la aceptación, que si bien constituyen declaraciones de voluntad procedentes de centros de interés distintos, tienen un mismo contenido. El Art. 1352 de nuestro Código Civil, supera las deficiencias del Código de 1936, al establecer con claridad que los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, no siendo en consecuencia la entrega del bien, el elemento perfeccionador de él, sino un elemento de cumplimiento de lo prometido. Esta modificación permite que entre el acuerdo de las partes y la entrega o cumplimiento de lo prometido, transcurre un lapso de tiempo muchas veces largo que se traduce con cierta frecuencia de situaciones dudosas y a veces conflictivas. Por otro lado el Art. 1373 establece que los contratos quedan perfeccionados en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente. Es común la celebración de contratos cuyos sujetos se encuentran presentes, donde la oferta y la aceptación se ha producido en un término sumamente breve, produciéndose un acto jurídico de formación instantánea, donde los que intervienen, intercambian sus declaraciones de voluntad de modo inmediato. En cambio, si se suscitan problemas tratándose de la formación de un contrato entre ausentes, pues entonces no existe coincidencia en cuanto al momento en que se formula la aceptación y aquél en que éste es conocido por el oferente, por lo que hay que establecer cuándo ha nacido el contrato. Por la naturaleza del tema y el especial interés que reviste el estudio de la contratación entre ausentes o denominado también los contratos a distancia, en el siguiente capítulo nos dedicaremos a él.

CAPITULO VIII LOS CONTRATOS A DISTANCIA En tiempos modernos, muchos de los contratos se celebran entre personas no presentes, que algunos tratadistas los consideran como contratos a distancia o entre ausentes, que adquiere su estudio, importancia por los nuevos mecanismos de comunicaciones electrónicos que facilitan las ofertas y aceptaciones, aún sin que los sujetos se hayan conocido en lugares distantes y en tiempos reales inmediatos. Cuando nos referimos a los ausentes, debemos precisar que se entiende por ausencia, el hecho de que una persona esté separada de la otra o alejada de un determinado lugar, o estando presentes no tengan posibilidad de diálogo por diferentes razones, por ejemplo el uso de un cajero automático. El problema de contratación a distancia, que se realiza mediante correspondencia, teléfono, cajeros automáticos, fax, telex, computadoras y tarjetas electrónicas o cualquier otro medio similar, es uno de los más complejos de la disciplina contractual y ha suscitado grandes polémicas con planteamientos totalmente diferentes. Los contratos a distancia se perfeccionan desde que el oferente conoce la aceptación del recipiendario de la oferta. El contrato sólo existe, cuando ambas partes están informadas de que hay acuerdo entre ellas y se ha producido la coincidencia de las voluntades. Nuestro Código, en su Art. 1347 se inclina por la teoría de conocimiento, por estimar que es el sistema que plantea menores objeciones, adicionando a la presunción juris tantum de que la aceptación es conocida en el momento en que llegue a la dirección del oferente. Conocida la aceptación, el contrato se perfecciona en términos generales en el momento y lugar en que se cierra el circuito, esto es, en el momento que el oferente toma conocimiento de la aceptación. La importancia que tiene el saber cuándo y dónde surge la vida jurídica del contrato es indiscutible, especialmente cuando se presentan problemas como el de la determinación del límite temporal para revocar la oferta o la aceptación, la capacidad de los contratantes, los riesgos propios del objeto de la obligación, la determinación de los precios del mercado, o en fin la posibilidad de resolver los contratos por determinados incumplimientos. El locus contractus por su parte, puede llegar a tener una indudable importancia, especialmente, para determinar la competencia del juez a quien corresponde conocer de los posibles litigios, la aplicación de la ley cuando el contrato es celebrado por personas sometidas a diferentes ordenamientos jurídicos o los usos y costumbres diferentes que han de tenerse en cuenta para la interpretación de los mismos.

Trataremos de analizar los problemas más importantes a que nos hemos referido anteriormente, en busca de algunas alternativas a las mismas. 1. El primer problema es el referido a la terminología comúnmente empleada; induce a error o es demasiado esquemática, necesitando de ulteriores precisiones. Algunos tratadistas como Rovira y Palomar, denominan a estos contratos “contratación por correspondencia”, que es sólo geográficamente; lo mismo puede decirse de la llamada “contratación entre ausentes”, dado que este calificativo tiene, en nuestro Código Civil, un estricto significado técnico-jurídico. Otros autores, consideran más convenientemente utilizar la expresión de “contratos entre personas distantes” o “contratos a distancia”, terminología avalada por autores tan prestigiosos como Messineo. 2. El segundo problema es el referido al esquemático, pues los contratos celebrados entre presentes no presentan mayores problemas ni comentarios, en cambio los contratos celebrados entre ausentes, muestran serios vacíos, especialmente cuando el Código se refiere a que el contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es recibida en la dirección del destinatario, lo cual plantea serias dificultades al tratar de fijar en cuál de los dos grupos han de encuadrarse los contratos celebrados por teléfono, fax, telex, tarjeta de crédito, terminales empresariales y demás medios de comunicación moderna, dado que estos medios ponen en contacto directo e inmediato a las personas que lo utilizan, no obstante la distancia existente entre las mismas, de modo tal que parece comulgar con las características de los contratos celebrados entre personas presentes, por lo menos en cuanto se refiere al momento de su celebración. Moreno Quesada, clasifica a estos contratos de la siguiente forma:

3.

a.

Contratos entre presentes, los celebrados en forma instantánea o de formación sucesiva, siempre que el oferente concede a la otra parte, presente, un plazo de deliberación para aceptar.

b.

Contratos a distancia, celebrados por personas distantes, que puede ser a su vez, de formación sucesiva cuando se utiliza la correspondencia epistolar o telegráfica, o de formación instantánea como sucede en los casos de contratación por medio del teléfono, fax, cajeros electrónicos, tarjetas plásticas electrónicas y centros o terminales crediticios computarizados

Otro problema es la expresión “dirección del destinatario” que la utiliza nuestro Código, que si bien, es reciente, no resulta el termino moderno que podamos emplear para perfeccionar un contrato cuando se utilizan medios de comunicación electrónica como los anteriormente referidos.

1.

Los contratos a distancia de formación sucesiva

Entendemos como tales, aquellos contratos a concluir entre personas fisicamente alejadas entre si, siempre que, por la lentitud del medio de comunicación empleado y además de un intervalo posible entre la declaración de voluntad del que formula la oferta y aquella otra que entraña la aceptación de la misma, exista, en todo caso, un intervalo relevante entre la emlsion de esta última, y su conocimiento por el destinatario. Los contratos concluidos de esta forma son generalmente por carta o telégrafo, que analizaremos brevemente. 1.

La contratación por carta

La correspondencia epistolar es el ejemplo clásico y más antiguo que junto con la intervención del mensajero, constituía en Roma, el medio utilizado para la celebración de contratos consensuales entre personas alejadas la una de la otra. El mensajero era un intermediario y tal como lo señala Manresa, la “Contratación se realizaba por intermediario” No debe confundirse con ella la que se hace por medio de apoderado. El intermediario no tiene facultades para contratar, tiene sólo el encargo de transmitir la oferta, la aceptación o ambas. Si lo hace llevándolas escritas tiene la misma forma que enviadas por el correo. Si el intermediario desempeña su misión de palabra, debe equipararse al caso anterior, a los efectos de la perfección del contrato. Importante es la nota de Enneccerus Nipperdey, que señala: “se debe dar igual trato que a una declaración entre presentes a la emitida por un mensajero de modo inmediato, al destinatario”. Existen diferentes teorias referidas al momento en que se perfecciona al contrato por correspondencia, las que sostienen lo siguiente: a)

Teoría de la emisión: Llamada también de la declaración, tiene su fundamento en que el contrato se perfecciona en el lugar y la fecha en que se emitió la carta de aceptación, tal como lo establece el Art. 184 del Código de Obligaciones y Contratos del Líbano, que textualmente dice: “Cuando los tratos tienen lugar entre ausentes, por correspondencia o mensajero, el contrato es perfecto desde el momento y en el lugar donde el destinatario de la oferta ha emitido la aceptación”.

b)

Teoría de la remisión: Llamada también de la expedición, que señala que para el perfeccionamiento del contrato, es necesario que la declaración de voluntad, aceptando, sea expedida al oferente, es decir, que el aceptante haya hecho todo lo posible para que éste llegue a su destino. Participa de esta teoría el Código Argentino, al establecer en su Art. 1154: “la aceptación hace sólo perfecto el contrato desde que aquella se hubiera mandado al proponente”.

c)

Teoría de la recepción: Conforme a la misma, la aceptación no es definitiva hasta el momento en que la aceptación llegue al oferente, sea en su domicilio o establecimiento, entonces tiene lugar el perfeccionamiento del contrato.

d)

Teoría de la cognición: Llamada del conocimiento o de la información: señala que el contrato queda perfeccionado en el momento que el oferente recibe la declaración de voluntad de aceptación y toma efectivo conocimiento de ella. En nuestra legislación, el Art. 1373 del C.C. vigente, establece: “El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente”.

Para la contratación por carta, nuestro Código sigue la teoría del conocimiento, es decir, que el contrato se perfecciona tan sólo cuando el oferente toma conocimiento de la aceptación. Hasta aquí, la cuestión del momento de formación de los contratos concluidos por medio de carta. Respecto del lugar, y como es sabido, nuestro Código Civil, establece una presunción en favor del lugar en que se hizo la oferta. Como quiera que, las cuestiones de momento y lugar, de espacio y tiempo, están mutuamente relacionadas, lógico es que, se presuma que el lugar de formación del contrato es aquel en que se hizo la oferta, que es también donde se conoce la aceptación. 2.

La contratación por telégrafo

El problema fundamental de los contratos concluidos por telégrafo, no es tanto el saber cuándo y dónde se perfeccionan, como el saber si existen en ellos las declaraciones de voluntad emitidas por este medio y gozan de valor contractual. Nuestro Código Civil no hace referencia alguna a este tipo de contratos. El Código de Comercio Español en su Art. 51, contempla esta forma de contratación, cuando dice: “la correspondencia telegráfica sólo producirá obligación entre los contratantes que hayan admitido este medio previamente y en contrato escrito y siempre que los telegramas reúnan las condiciones o signos convencionales que previamente hayan establecido los contratantes, si así lo hubiesen pactado”. Sin embargo, Orus Morota, sostiene que aún con el empleo de signos convencionales, el telegrama puede contener errores, y por otro lado, es muy difícil la cuestión de identificar a la persona del expedidor, como los signos y las claves que deben figurar en el telegrama que muchas veces no son tan secretos que no puedan ser conocidos.

Parece en consecuencia, que para estos contratos habrá que estar al principio de la libertad contractual, reconociendo tal valor a las declaraciones formuladas por telégrafo, lo cual, en el fondo es estar a la realidad social del tiempo en que se han de aplicar dichas normas. Son de aplicación en todo caso las reglas de la buena fe y común intención de las partes, la que debe existir no solo al momento de la celebración, sino también en la etapa de su negociación o tratativa, conforme lo establece el Art. 1363 del C.C., cuando dice: “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según tas reglas de la buena fe y común intención de las partes Podemos indicar que los contratos celebrados por telégrafo, si bien no se cuenta con la firma del aceptante, sin embargo, será válida la aceptación de la oferta, cuando el telegrama reúne los signos o claves previamente convenidos por las partes. En cuanto al momento y lugar del contrato, no parece que existan inconvenientes para aplicar, a los contratos concluidos por telégrafo, y por via de analogía, las mismas soluciones que las indicadas anteriormente para la contratación por carta. II. Los contratos a distancia de formación instantánea Estos contratos son definidos como “aquellos que se celebren entre personas que intercambian sus declaraciones de voluntad de modo inmediato, de forma que, una vez emitidas, en el mismo momento llegan a conocimiento del destinatario, sin que las partes se encuentren presentes”. Estos contratos se dan en virtud de la rapidez del medio de comunicación empleado, siendo irrelevante la lejanía existente entre oferente y aceptante, pues como indica Garrigues, no es la ausencia o la presencia de los contratantes, sino el medio de la comunicación empleada. Los contratos concluidos de esta forma son una realidad cotidiana, carente de específica regulación en nuestros códigos, repitiéndose los mismos problemas planteados en la contratación por telégrafo sobre el valor contractual de las declaraciones de voluntad emitidas, a los que habría que añadir el de la prueba de la existencia de las citadas declaraciones, como es el caso de los contratos perfeccionados por teléfono, telex u otros medios modernos de comunicación. Analizaremos brevemente la problemática a que están expuestos estos nuevos contratos. 1.

La contratación por teléfono

Aceptando como punto de partida, que el uso del teléfono es frecuente en las comunicaciones modernas para concretar importantes negocios. Por este medio

podemos conseguir inmediatamente en tiempo real, hacer conocer de una oferta y tener inmediatamente la aceptación. Entonces aceptamos la teoría de que la manifestación de voluntades se ha producido válidamente en el mismo momento, aunque los sujetos hayan estado a miles de kilómetros distantes. En cuanto al momento de la celebración del contrato no tenemos mayores reparos que formular. La rapidez de las comunicaciones hace que las diferencias temporales se difuminen, desaparezca el intervalo entre la emisión de la aceptación y el conocimiento de la misma por el oferente jurídicamente irrelevante, como lo es en los contratos entre presentes de la misma índole. La doctrina española parece hoy conforme en el tratamiento jurídico que ha de arbitrarse para los contratos concluidos por teléfono, respecto del momento de formación, en el mismo que el previsto para los contratos entre presentes, de formación instantánea, o dicho más abreviadamente, que los contratos concluidos por teléfono son “contratos entre presentes”. Adquiere importancia este tema en cuanto al lugar respecta; la mayoría de los civilistas se basan en que el contrato celebrado por teléfono es un contrato entre ausentes; aplican al mismo, sin más explicaciones y por vía de analogía, la solución dada a los contratos concluidos por carta, es decir, en este caso, el lugar será el que corresponde al teléfono donde se recibió la aceptación de la oferta. Sin embargo debemos señalar que en la contratación por carta, hay un margen relevante entre la emisión de la aceptación y el conocimiento de la misma por parte del oferente. En cambio, en la contratación por teléfono, el margen anteriormente referido es jurídicamente irrelevante. Los tratadistas modernos consideran a este último como un “contrato entre presentes”. Un contrato entre presentes queda perfeccionado cuando la aceptación se emite, procurándose el acuerdo de voluntades en que el contrato consiste; el “contrato se perfecciona con el mero consentimiento de las partes” (Art. 1352). Por otro lado, en los contratos por teléfono existe la palabra comprometida, que es lo que confiere seguridad sobre la base del comportamiento leal y honesto de las partes. De faltar esta fuerza vinculatoria (palabra comprometida), los contratos sólo serían expresiones de buena voluntad que su incumplimiento injustificado provocaría graves trastornos sociales. Reforzamos la idea, señalando que los “contratos son obligatorios en cuanto se halla expresado en ellos” (Art. 1361), y se presume que la declaración (verbal o escrita) responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla. Este artículo se refiere al carácter obligatorio del contenido de la declaración contractual y a la presunción de coincidencia entre la declaración y la voluntad común, entendiéndose como tal, a los fines idénticos buscados por los contratantes. De

consiguiente, si el contrato se perfeccionó por teléfono y alguno de los contratantes negase esa coincidencia y lo demostrare así, el efecto inevitable será la invalidez del contrato. En suma existe en el Art. 1361 una presunción juris tantum. Estos contratos deben ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes (Art. 1362) con lo cual se completa la noción explicada de que la ley no debe tener rigor formalista, sino un alto contenido moral. De lo analizado, resulta claro, que el contrato por teléfono es un contrato entre presentes, el mismo que queda perfeccionado en el lugar y momento donde se recibe la aceptación de la propuesta, cerrando de esta forma el iter contractual. En el mismo sentido se pronuncia Manresa, cuando dice: “lo interesante, en la generación del contrato, es el momento en que se perfecciona, que se produce por la aceptación, que es cuando surge el consentimiento, sin que, tratándose de contratación entre presentes, quepa distinguir realmente entre dicha aceptación y su conocimiento que es inmediato por el proponente” Muchos bancos modernos ofrecen el servicio del teléfono electrónico durante las 24 horas del día incluyendo sábados, domingos y feriados. Los clientes podrán realizar un sinnúmero de operaciones bancarias sin necesidad de apersonarse al Banco. El servicio consiste en utilizar el teléfono de su oficina o domicilio y marcar uno de los números telefónicos autorizados por el Banco y que se encuentran conectados a una computadora. Basta con indicar o marcar la clave otorgada por el Banco en forma confidencial, para que el cliente pueda efectuar las siguientes operaciones: * * * * * * *

Consulta de saldos y movimientos con respuesta auditiva o vía fax. Efectuar transferencia de una cuenta a otra. Solicitar información sobre los negocios que mantiene con el Banco. Solicitar indicadores económicos. Efectuar pagos de letras o pagarés con cargo a una de sus cuentas. Efectuar pago de servicios de terceros: luz, agua, teléfono, clubes. Solicitar sobregiros o avances en cuenta corriente.

2.

La contratación por medio de telex

La contratación por telex es una especie del género más amplio de los contratos, entre personas distantes, de formación instantánea, que presenta sin embargo, algunas características propias, derivadas de la peculiaridad de telex como medio de comunicación. La comunicación efectuada por telex tiene lugar de manera inmediata, permitiendo además, en todo caso la constancia documental de las declaraciones de voluntad que se hayan producido. Viene a ser lo mismo, en cuanto al resultado, que si el oferente escribiese su declaración en una máquina de escribir, sita en el domicilio del destinatario de la oferta y viceversa. En efecto, la máquina del telex, manipulada por persona avisada, permite la impresión directa de los caracteres utilizados, a través de ondas electromagnéticas, en el papel existente en la máquina del destinatario de la

comunicación. Hasta que la comunicación se establezca en firme, existe sólo un borrador, que se puede cursar o no. Por otra parte, es habitual que, al final de la comunicación, se pida y reciba conformidad de lo respectivamente emitido. Pues bien, estas peculiaridades técnicas del telex, tienen repercusión en los problemas que giran en torno a la formación del contrato. En estos contratos queda evidencia documental de la oferta y de la aceptación y no existe intervención alguna de intermediarios en el intercambio de las declaraciones, que puedan propiciar errores en el contenido de éstas. Por otro lado, la preparación de borradores, previa, y la ulterior confirmación de la correcta recepción del mensaje dificultan notablemente la existencia de errores en la declaración, la falsificación del mensaje es difícil y a mayor abundamiento, queda constancia de la existencia del equipo de telex, cuyo registro corre en la copia transmitida y que ha sido recepcionada por el destinatario. Estamos frente a declaraciones de voluntad idóneas para dar vida a un contrato, en la que el momento no plantea mayores problemas, ya que la oferta y su aceptación son instantáneas, teniendo los mismos efectos que los contratos concluidos por teléfono. En cuanto al lugar, aunque el contrato sea de formación instantanea al igual que el contrato por teléfono, se debe tener presente el lugar donde está ubicado el equipo o la máquina del telex receptora, sito en el domicilio del oferente, y es ese el lugar en que ha de entenderse perfeccionado el contrato, pues es en ese domicilio donde el oferente ha recibido la aceptación. 3.

La contratación a distancia por fox

Muy utilizado a nivel nacional e internacional es la contratación mediante fax. Empleado por muchas empresas bancarias, quienes ofrecen este servicio durante las 24 horas del día, incluyendo sábados y domingos. Este moderno sistema muy similar a los telex, sólo que con la gran ventaja de que se transmiten en tiempo real documentos originales, que son recepcionados por el destinatario, en fotocopia, de tal forma que recibe el documento tal como se ha redactado, incluyendo firmas y signos propios de la empresa como son encabezados y sellos. Para evitar suplantaciones, la copia recepcionada incluye el número del fax que origina el documento, la fecha y la hora de transmisión, así como la fecha y hora de recepción. Estas características le dan mayor seguridad a la respuesta de la oferta, produciéndose la aceptación sin mayores dudas. Uno de los contratos bancarios que utiliza frecuentemente el sistema de fax internacional es el crédito documentarlo por el cual el Banco Peruano emite un titulo

típico denominado la carta de crédito, que debe ser entregado al Beneficiario. (fabricante del extranjero) a través de un Banco corresponsal (Banco notificador en el extranjero). Por razones de tiempo y empleándose un fax, el Banco peruano transmite la carta de crédito por fax al Banco notificador del extranjero, quien a su vez la pone en conocimiento del Beneficiario. Este último al tomar conocimiento de la aceptación, procede a remitir la mercadería o equipos, de acuerdo a las condiciones y plazos establecidos en la carta de crédito. Una nueva modalidad utilizada por los Bancos para la transmisión de las cartas de crédito en tiempo real y con mayores controles es la utilización del novísimo sistema del swift, que es un servicio electrónico de transferencia de datos, que permite al banco emisor transmitir la carta vía computadora con modem directamente a una Computadora del Banco del extranjero, dando todas las seguridades del caso, pues ambas computadoras están registradas por los bancos, y su utilización se hace, previa identificación del usuario para evitar la transmisión de cartas no autorizadas. En todos estos casos, la situación jurídica es la misma que la analizada para los contratos perfeccionados por telex, con la gran ventaja de que el oferente recepciona un documento con firma y sellos, tan igual al original. El contrato se perfecciona válidamente al determinarse libremente el contenido del mismo, recogiéndose el principio de la libertad contractual señalado en el Art. 1354, que dice: Art. 1354.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea Contrario a norma legal de carácter imperativo. Al amparo de esta norma, las partes pueden establecer los términos y condiciones en que se obligan, las leyes y tribunales a que se someten y demás matices o modalidades, pero sin caer en los excesos de la autonomía de la voluntad. Sostiene Arias Schreíber, que la libertad contractual sigue siendo la regla general y su limitación opera como excepción. Esta última tiene que ser, de otro lado, inequívoca y su base de sustentación está expresada en normas de carácter imperativo, o sea, que por su naturaleza forzosa no admite pacto en contrario. En el crédito documentario que hemos analizado, los términos y las condiciones están señaladas expresamente en la Carta de crédito, y su aceptación por parte del beneficiario haga que se perfeccione el contrato. Sin embargo, resulta importante analizar a qué leyes y tribunales quedan sometidos estos contratos celebrados a distancia mediante fax internacional. El Art. 2094 establece que la forma de los actos jurídicos y de los instrumentos se rigen por la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relación jurídica objeto del acto. En todo caso, las obligaciones contractuales se rigen por la ley expresamente elegida por las partes y, en su defecto, por la ley del lugar del cumplimiento (Art. 2095).

El mismo dispositivo aclara que si deben cumplirse en países distintos, se rige por la ley de la obligación principal, y en caso de no poder ser determinada ésta, por la ley del lugar de celebración. En los contratos bancarios celebrados a distancia, prima el sometimiento de las partes a la legislación y tribunales del Banco emisor de la carta de crédito, y sólo a falta de dicho sometimiento se aplica la ley y los tribunales que corresponden al lugar del cumplimiento, en este último caso a la legislación del país donde se compilen las condiciones de la carta, es decir, en el extranjero. III. Los contratos a distancia de aprobación automática Existen otros contratos celebrados a distancia de formación instantánea y que no requieren de la intervención del ofertante, pues su aprobación es inmediata y automática. Estos contratos se perfeccionan mediante el uso de equipos electrónicos, tales como la tarjeta plástica, terminales empresariales, cajeros automáticos y otros similares que en tiempos modernos, muchas instituciones han puesto al servicio de sus clientes. Analizaremos los efectos jurídicos que presentan estos nuevos y revolucionarios contratos. 1.

Contratación por tarjetas plásticas

Muchas empresas vienen entregando a sus clientes, tarjetas plásticas multiusos, que facilitan la contratación de diversos servicios; entre las más usuales, tenemos: a.

Las tarjetas de crédito bancarias- Uno de los instrumentos que en forma más dinámica se ha desarrollado en los últimos tiempos es la denominada tarjeta de crédito. Su extraordinaria difusión ha permitido a los Consumidores adquirir en forma ágil un sinnúmero de bienes y servicios, con ventajas tales como la compra a precios de contado y sin el riesgo de la tenencia física del dinero, ni el manejo engorroso de las chequeras, en la medida, por lo menos en que por razones de seguridad, la aceptación del cheque no ha sido tan universal como lo es en la actualidad la tarjeta de crédito. La mecánica de utilización de las tarjetas de crédito permite a sus tenedores, dirigirse a cualquiera de los establecimientos afiliados al sistema, que pueden estar ubicados en la misma localidad, o en otra ciudad cercana o alejada, o en el extranjero, para adquirir bienes y servicios facturados a precio de contado, con la sola firma de un comprobante de venta. El establecimiento efectúa el contrato de venta sin la participación del Banco y logra el reembolso de la venta efectuada, presentando al Banco emisor, únicamente el comprobante firmado por el cliente. El Banco emisor una vez que haya pagado el consumo o la compra, carga su valor en la cuenta corriente del usuario, existiendo la posibilidad de otorgarse créditos o fraccionamiento de pago de 12 a 24 meses.

Además se facilita a los tenedores de las tarjetas el retiro de sumas de dinero en efectivo, mediante la presentación de la tarjeta en una de las cajas del Banco o grupos de bancos vinculados al sistema, o establecimientos especialmente facultados. El manejo de la tarjeta de crédito nace de un contrato denominado “apertura de crédito”, que es un contrato entre presentes, donde se establece el uso futuro de un crédito, cuya cuantía ha quedado plenamente establecida, y que el cliente se compromete a reembolsarlo dentro de un plazo previsto, que puede ser fijado en días o meses, mediante cuotas fraccionadas. b. Las tarjetas plásticas comerciales.- Similar a las tarjetas de crédito bancarias, existen las tarjetas otorgadas por empresas comerciales no bancarias, que permiten al usuario la compra de bienes o servicios dentro de una empresa o conjuntos de empresas comerciales vinculadas, sin la necesidad de pagar en efectivo el monto de su compra. La tarjeta representa la autorización de un crédito automático, que será cancelado dentro de los plazos previstos contractualmente. c.

Tarjetas plásticas electrónicas.- Últimamente han aparecido en el mercado lo más moderno en tarjetas electrónicas. Se trata de tarjetas que permiten al usuario poder realizar cualquier operación bancaria en centros comerciales -puntos de ventadonde los Bancos instalan pequeños terminales electrónicos conectados a sus centros de cómputo, y que permite la lectura de la tarjeta plástica, la misma que tiene una memoria electrónica donde se registran saldos que corresponden al titular de la tarjeta. Los beneficios de estas nuevas tarjetas son los siguientes: * Registran saldos que mantiene un cliente en las distintas cuentas bancarias. * Permite el retiro parcial o total de los saldos referidos. * * *

Acepta el traslado de saldos de una cuenta a otra cuenta del mismo cliente o de la empresa donde se están adquiriendo bienes o servicios. Efectúa operaciones de cambio de moneda (compraventa de dólares). Puede estar programada la tarjeta para conceder sobregiros, es decir, también puede obtenerse dentro de determinada cuantía y utilizando claves especiales, créditos automáticos.

La utilización de estas tarjetas está limitada a determinados clientes, quienes para poderla operar deben acceder a una clave previa, como sucede en cualquier cajero electrónico. Tiene la facilidad que si el titular no puede concurrir al establecimiento, la entrega a una persona de confianza, dándole la clave respectiva. Las compras pueden efectuarse sin otro control en cuanto a la capacidad de la persona, pues a diferencia de las tarjetas de crédito, en éstas no se requiere identificación del usuario, salvo su clave operativa. Como podemos apreciar, el uso de estas tarjetas se extiende no sólo a terceras personas sino también a menores de edad. Las implicancias jurídicas de estos contratos se extienden a las posibilidades de generar un inadecuado uso de las tarjetas, como puede ser el excederse de la cuantía crediticia, o el uso de la tarjeta por menores de edad (tarjetas adicionales para

familiares), o el fraude que puede presentarse como consecuencia de adulteraciones en los bauchers o comprobantes de consumo, o la pérdida de la tarjeta y uso por persona ajena con la identificación y firmas falsificadas. Estos contratos especialmente refiriéndonos a la compra de bienes y servicios, se perfeccionan a distancia, pues el Banco o la empresa que otorga el crédito no interviene directamente en la operación que hace el usuario al comprar bienes o Servicios en el establecimiento afiliado. Adquiere importancia su estudio, por cuanto el establecimiento puede estar ubicado a miles de kilómetros de la empresa bancaria, y sin embargo, a la sola solicitud del usuario se otorga el crédito o se entregan sumas de dinero, aún por encima de la cuantía autorizada o de la persona facultada para el uso de la tarjeta. Para la aceptación de la compra, la empresa afiliada debe efectuar un especial control de la validez de la tarjeta, es decir, verificar en sus listados que no haya sido anulada antes de su vencimiento, el verificar que la firma puesta en el reverso de la tarjeta sea igual a la de vigencia que figura en la propia tarjeta. Encontrándose conformes estos controles, el crédito de consumo solicitado por el usuario o poseedor de la tarjeta es concedido automáticamente, sin la intervención del Banco, que es quien cancela el crédito directamente. Estos contratos están basados evidentemente en la buena fe y común intención de las partes, tal como lo establece el Art. 1362, exigiéndose a los usuarios normalmente, el manejo de una cuenta corriente en el Banco emisor de la tarjeta, donde se puedan efectuar los cargos provenientes de los consumos, aún si éstos excedieran de la cuantía contractualmente pactada. De existir diferencias, por errores o fraude en el cobro de los consumos, resulta de aplicación lo dispuesto en el Art. 1361 (segundo párrafo), pues el cliente que niegue la procedencia correcta del cobro, debe probarla o acreditarla, ya que de no hacerlo se aplica la presunción juris tantum de que el cobro es correcto. Por otro lado esta es la forma y la costumbre aplicable a estos contratos. Jurídicamente se aplica la presunción juris tantum según la cual si las partes han convenido seguir determinada forma para un contrato aún no celebrado, se estima que ella ha sido deseada para la validez del acto, salvo prueba en contrario. Precisamente el Art. 1411 determina lo consiguiente: “Art. 1411.- Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito, es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sanción de nulidad. En estos casos, la contratación a distancia que se realiza a través de las tarjetas Plásticas, está sometida a una formalidad previamente convenida y que expresamente debe figurar en el contrato de apertura de crédito celebrado entre el Banco emisor de la tarjeta y el usuario

De acuerdo con el Art. 140 del Código Civil, para la validez del acto jurídico se requiere además, de agente capaz, objeto física y jurídicamente Posible y fin lícito, la observancia de la forma prescrita bajo Sanción de nulidad. Precisamente el Art. 1392 consagra la formalidad ad solemnitatem que nace de la ley y de la que emana la voluntad de las partes. Estas son las dos excepciones que se establecen para que en los actos jurídicos Contractuales, el cumplimiento de una forma determinada sea presupuesto de su validez. La regla es por tanto, que la forma no es requisito para la validez de los contratos. En todos estos actos jurídicos analizados, las partes han acordado la forma que estos Contratos deberán reunir para su validez, en unos casos será la presentación de la tarjeta y el uso de una clave, en otros cas05 será además la firma de un comprobante de consumo, entre otros. En cambio, si no se cumpliera con dicha formalidad, o si la forma utilizada no fuera suficiente, el contrato es nulo. Cualquiera de las partes podrá impugnar el contrato y ejercitar la acción de nulidad, por defecto formal. 2.

La contratación a través de los cajeros automáticos

Otra forma de contratación moderna es la utilización de cajeros automáticos o electrónicos que permiten al usuario, la realización automática y en tiempo real, de una serie de operaciones bancarias como es el caso de retiro de sumas de dinero, traslación de fondos de una cuenta a otra en la misma moneda, o la conversión de una moneda en otra, traslación de fondos de una cuenta personal a una cuenta de terceros, dentro de los clientes del mismo Banco o clientes de otros Bancos afiliados al sistema. También se puede realizar el pago de servicios o la compra de monedas extranjeras, el pago de documentos de cobranza, entrega de fondos a terceros en otros lugares, y muchas nuevas operaciones. Otro de los contratos modernos del sistema bancario, es el servicio electrónico de teleconferencias de “Un Gerente para Ud. “, por el cual se pone a disposición de los clientes en locales especialmente preparados, un monitor de TV de 41”, donde uno puede conversar cara a cara con un funcionario del Banco, en vivo y a colores, durante las 24 horas del día, incluyendo sábados y domingos. En este novísimo sistema, no hay un contacto directo con el funcionario y sin embargo, uno puede solicitar cualquier información de sus negocios que tiene con el Banco, ordenar el pago de facturas y servicios, traslación de fondos de una cuenta a otra, cambio de moneda, entrega de chequeras electrónicas en forma inmediata e incluso créditos a través de sobregiros o préstamos. El funcionario que tiene facultades amplias para resolver cualquier problema del cliente, se auxilia de un moderno equipo de computación que le permite realizar en forma inmediata las operaciones ordenadas por el cliente.

En todos estos casos, las operaciones son aceptadas o rechazadas automáticamente. Si son aceptadas significan contratos celebrados por un cliente identificado únicamente por una clave, quien previamente ha sido calificado por el Banco, quienes después de firmar un contrato de adhesión, reciben una tarjeta plástica y un código confidencial (clave) que les permite utilizar el cajero y los otros sistemas analizados. Los problemas jurídicos que se presentan con el manejo de los cajeros electrónicos, son sumamente diversificados. Podemos observar la capacidad del sujeto usuario. Normalmente, entendemos que la tarjeta es entregada al cliente con un código de identificación. Sin embargo, la tarjeta y el código puede ser utilizada por encargo, por un tercero sea familiar o no, aún menor de edad. Se da el caso de que muchos de los créditos son solicitados por menores y sin embargo, al autorizarse el desembolso automático, se perfecciona el contrato, en el supuesto de que quien lo ha celebrado es persona capaz identificada como el titular de la tarjeta, aún sin estar presente en el acto. El control de estos contratos se da en el registro de cada una de las operaciones, de tal forma que existen documentos que precisan el día, la hora y la máquina o teléfono en la que se hizo la operación. Los riesgos de error son producidos comúnmente por fallas humanas, como es el caso por ejemplo de solicitar el retiro de una suma mayor a la que se mantiene en una cuenta corriente, originando un sobregiro automático y la consecuencia de cobro de intereses y comisiones por uso de este tipo de créditos, aunque la intención del cliente no fue la de solicitar dicho sobregiro. Los problemas jurídicos que se presentan se manejan sobre las reglas de la buena fe y común intención de las partes, salvo que el cliente pruebe el fraude o error del acreedor. 3.

Contratación a distancia mediante los computadores empresariales

Algunas empresas bancarias vienen instalando terminales de sus centros de cómputos, en las oficinas de sus clientes importantes denominados “terminales empresariales”, y que permiten que el Gerente de la empresa o la persona debidamente autorizada, puede tener acceso a la computadora del banco y manejar desde su empresa las cuentas que mantienen con el Banco. Esto significa un avance extraordinario en las relaciones bancarias, pues en tiempo real, sin que trabajadores de la empresa concurran al Banco, pueden efectuar las siguientes operaciones: * * * * *

Consultas de saldos de cualquiera de sus cuentas. Traslados de fondos de una cuenta a otra. Compraventa de moneda extranjera. Consulta de vencimiento de obligaciones por pagar. Pago de remuneraciones del personal de la empresa, abonando en las cuentas de cada uno de los trabajadores, el sueldo o salario correspondiente.

* * * * *

Pago de servicios y facturas de terceros. Pago de obligaciones con cargo a una de sus cuentas. Transferencia de fondos para ser pagadas en ventanillas a terceros. Solicitud de créditos, sobregiros u otros de aceptación automática. Mensajes en general, a través del llamado correo electrónico.

Todas estas y otras operaciones puede realizar la empresa utilizando su terminal empresarial que significan contratos a distancia aprobados y ejecutados automáticamente, en tiempo real. Los problemas jurídicos que se presentan son cada vez más diversos, pues el terminal empresarial podría ser operado por persona no autorizada, y beneficiarse con créditos o traslaciones de dinero a su favor, o la utilización fraudulenta del acreedor o de alguno de sus trabajadores quienes al conocer determinada clave de la empresa, logren el ingreso y manejo indebido de las cuentas de una empresa. Los Bancos, en principio toman todas las medidas de control para que el sistema sea confiable, de tal forma que el manejo de las cuentas de una empresa, sólo se pueda realizar a través del terminal electrónico entregado a sus oficinas, quedando registrada la operación con indicación de la fecha y hora, así como la máquina operada. Además, el ingreso al terminal, sólo lo hace la persona autorizada, debiendo registrar una clave previa denominada password. Los contratos celebrados automáticamente entre una computadora y otra directamente conectadas mediante el sistema modem, son contratos a distancia de realización simultánea, de aceptación inmediata y automática, que se regulan de acuerdo a las normas que regulan los contratos celebrados entre presentes, aunque las partes físicamente se encuentren alejadas geográficamente. Los aspectos jurídicos de este contrato son los mismos que hemos analizado para los cajeros electrónicos, todos ellos basados en la buena fe contractual y en los registros electrónicos que quedan grabados en ambas computadoras.

CAPITULO IX CONTRATOS PREPARATORIOS 1.

Definición

El Código Civil de 1984, ha consagrado la institución de los contratos preparatorios, como el común denominador de cualquier contrato que se desee celebrar en el futuro, y se reduce, en consecuencia, a preparar y asegurar situaciones jurídicas que comprometen a las partes a la formalización o ejecución de un contrato posterior. Su función es de garantía para asegurar el cumplimiento de un contrato a realizarse a futuro. Se utiliza normalmente un contrato preparatorio cuando existen algunas dificultades de hecho o de derecho que impiden concluirlo en el mismo acto, pero sí resulta recomendable que las partes aseguren su celebración futura. Los contratos preparatorios pueden aplicarse a cualquier contrato, como puede ser a un mutuo, compraventa, arrendamiento, o cualquier otro de cualquier naturaleza. 2.

Características fundamentales

a. b. c. d.

Carecen de un fin económico propio inmediato. Constituye el acuerdo de la voluntad de las partes de asegurar un contrato futuro. El objeto de estos contratos es que las partes se obligan a hacer un contrato definitivo a futuro. El plazo a futuro es de un año, renovable.

3.

Clases de contratos preparatorios

a. b.

Compromiso de contratar. Contrato de opción.

a.

El compromiso de contratar

El Art. 1414 del C.C. lo define como ‘el compromiso de las partes de celebrar un contrato definitivo en el futuro”. Se le conoce como precontrato, promesa de contratar, contrato preliminar o antecontrato. Es la vinculación jurídica de ahora para concluirlo a futuro. Tiene la ventaja de que confiere a las partes la facultad de exigir la conversión de la promesa o compromiso en el contrato definitivo, asegurando así su potencial eficacia.

1.

Elementos esenciales del compromiso

El compromiso de contratar debe contener por lo menos, los elementos esenciales del contrato definitivo, tales como las partes que intervendrán en ambos contratos, el objeto del contrato, el precio, o el plazo. Otros elementos o algunos de ellos pueden faltar y definirse en el definitivo. 2.

Plazo máximo del compromiso

a. b.

El compromiso será no mayor de un año y cualquier exceso se reducirá a este límite. A falta de plazo convencional, será de un año. Al vencimiento del plazo puede ser renovado por otro plazo no mayor de un año.

3.

Injustificada negativa a celebrar el contrato definitivo

La injustificada negativa del obligado a celebrar el contrato definitivo dentro del plazo previsto, otorga a la otra parte, alternativamente, el derecho a: a. b.

Exigir judicialmente la celebración del contrato. Dejar sin efecto el compromiso de contratar.

En cualquiera de los casos, hay lugar al pago de la indemnización por daños y perjuicios causados. b.

El contrato de opción

Por este contrato, una de las partes queda obligada a celebrar en el futuro un contrato definitivo, y la otra parte tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no. La opción es un contrato completo, de naturaleza peculiar, porque es preparatorio del contrato definitivo y sólo cumple su objetivo una vez que se celebra. 1.

Las partes del contrato

a.

Sujeto activo: es la parte que tiene el derecho de ejercitar la opción; se le denomina, optante. Sujeto pasivo: es el deudor, es el que está obligado a celebrar el contrato definitivo. Se le denomina, opcionista.

b.

2.

Otras clases de opción

a.

Opción recíproca: cuando se ha pactado que la opción de celebrar o no el contrato definitivo, pueda ser ejercitada indistintamente por cualquiera de las partes.

b. Opción con reserva de beneficiario: cuando se ha pactado que eh optante se reserva el derecho de designar la persona con la que se establecerá el vinculo definitivo . 3. Elementos definitivos El contrato de opción debe contener todos los elementos y condiciones del contrato definitivo. Esta es una de las más importantes diferencias que tiene la opción con el compromiso de contratar. En la opción deben pactarse todos los elementos y condiciones del contrato definitivo y no únicamente los elementos esenciales.

4. Plazo máximo Toda opción está sujeta al plazo máximo de 6 meses y cualquier exceso se reduce a este limite. Es permitida la renovación por un plazo no mayor de seis meses. 5. Formalidad de los contratos preparatorios El Art. 1425 del C.C. establece que los contratos preparatorios son nulos si no se celebran en la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo, bajo sanción de nulidad. La norma se basa en el principio de la unidad de la forma, con el propósito de evitar situaciones conflictivas en el manejo de la contratación.

CAPITULO X LA EXCESiVA ONEROSIDAD 1. Definición La figura de la excesiva onerosidad de la prestación es otro aporte del nuevo Código Civil y está inspirada en el elemental principio de la equidad. Lo tradicional es que el contrato nace para ser cumplido, sin embargo existen situaciones excepcionales que permiten que el contrato pueda ser revisado judicialmente, para evitar la ruina económica o el enriquecimiento desproporcionado de una parte, y se conserva, en suma, aquello que se conoce como el equilibrio contractual. El Art. 1440 del C.C. establece que si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al Juez, que reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad. 2. Elementos condicionantes Los elementos condicionantes de la excesiva onerosidad son: a.

Que se presente en los contratos de ejecución continuada, periódica y diferida. En los contratos ya ejecutados no se da la excesiva onerosidad.

b. Que se dé la excesiva onerosidad por acontecimientos posteriores a la celebración del contrato de carácter extraordinario e imprevisibles, como por ejemplo el alza de materiales, la suba de la mano de obra por un aumento no previsto de sueldos, un proceso devaluatorio o inflacionario, entre otros casos. El hecho extraordinario será aquel que está alejado de lo que frecuentemente sucede como situación normal o corriente, en cambio lo imprevisible está vinculado con lo que ordinariamente puede esperarse, esto es, lo que surge del razonamiento común y corriente de los seres humanos. Ambos conceptos han sido, son y serán discutidos en la doctrina y difícilmente se alcanzará consenso. En todo caso, ambos factores deberán ser evaluados por el Juez. c.

La parte perjudicada, tiene el derecho de pedir al Juez la revisión del contrato, para que reduzca la prestación o aumente la contraprestación, a fin de hacer cesar la excesiva onerosidad. De darse estas condiciones, el Juez podrá revisar el contrato, pero respecto a las prestaciones por cumplirse, ya que las ya ejecutadas constituyen hechos consumados que no dan derecho a revisión.

3. Efectos de la excesiva onerosidad a. Que el Juez la regule equitativamente. b. Si no fuera posible su regulación, el Juez ordenará en forma excepcional la resolución del contrato. c. No es aplicable la excesiva onerosidad a las prestaciones ejecutadas. d. No procede la acción por excesiva onerosidad de la prestación, cuando su ejecución se ha diferido por dolo o culpa de la parte perjudicada. 4. Nulidad de la cláusula sobre renuncia Es nula la renuncia a la acción por excesiva onerosidad, protegiéndose de esta forma la posibilidad de evitar que por acción del contratante de mayor poderio se imponga la renuncia, en perjuicio de la parte débil, quien se verja perjudicado al no poder ejercer un derecho tan importante. 5. Caducidad de la acción La acción por excesiva onerosidad de la prestación caduca a los tres meses de producidos los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles.

CAPITULO XI LA LESIÓN CONTRACTUAL La lesión es una de las más importantes y controvertidas figuras jurídicas de la contratación. El Art. 1447 del C.C. define a la lesión como una acción rescisoria que se utiliza cuando existe el aprovechamiento de una de las partes, de la necesidad apremiante de la otra. 1. Características La lesión opera en los siguientes casos: a.

Cuando se ha causado desmedro económico en perjuicio del vendedor, por existir al momento de la celebración del contrato, desequilibrio entre el valor del bien y el precio pagado.

b. Porque ha existido abuso del comprador por el estado de necesidad o inexperiencia del lesionado. c.

Que la desproporción entre el precio pagado y el valor del bien sea mayor a las 2/5 partes (40%).

d. Debe considerarse el valor del bien al tiempo de celebrarse el contrato. La conjunción de estos elementos mueve el mecanismo de la lesión y puede lograrse judicialmente la rescisión del contrato. En todo caso, le corresponde a la parte lesionada la carga de la prueba. 2. Lesión exorbitante También existe la posibilidad de tenerse por cierto del aprovechamiento de la necesidad apremiante del lesionado, cuando existe desproporción enorme o exorbitante, es decir, si ésta es igual o mayor a las 2/3 partes (66,6%). En este caso opera el principio juris tantum previsto en el Art. 1448 y bastará que el lesionado lo acredite para que proceda la acción rescisoria sin que tenga que demostrar el aprovechamiento por el lesionante de la necesidad apremiante. 3. Consignación de la diferencia de valor Interpuesta la demanda de rescisión de contrato por lesión, se concede al demandado el derecho de consignar la diferencia del valor reclamado dentro del plazo

de contestar la demanda, en cuyo caso y de hacerlo, fenece el proceso. Puede también reconvenir para que el Juez reajuste el valor equitativamente. En la sentencia, el Juez puede ordenar el pago de la diferencia del valor establecido, más sus intereses legales, dentro del término de 8 días, bajo apercibimiento de declararse rescindido el contrato. 4. Nulidad de la renuncia El Art. 1453 ha establecido que la cláusula que establece la renuncia a la acción por lesión es nula de puro derecho; de esta forma se cierra el camino a las cláusulas de estilo, impuestas por el contratante fuerte y conforme a las cuales la contraparte estaría despojándose de un recurso de defensa tan valioso como la lesión. 5. Caducidad de la acción La acción por lesión caduca a los 6 meses de cumplida la prestación, pero en todo caso a los dos años de celebrado el contrato. Se trata de un plazo de caducidad y no de prescripción, de modo que si se presenta, se extinguen el derecho y la acción, y no se dan la interrupción ni la suspensión. 6. Improcedencia de la lesión No procede la lesión en los siguientes casos: a. Cuando proviene de transacción (cosa juzgada) b. En las ventas hechas por remate público.

CAPITULO XII LAS ARRAS Y LA CLÁUSULA PENAL Al celebrarse un contrato, las partes pueden acordar la entrega de una señal, que puede ser un bien o dinero, para evidenciar la voluntad de haberse concluido un contrato. A esta señal o caparras se le conoce como arras. Estas arras pueden ser de dos clases: 1. Arras confirmatorias Vienen a ser la reiteración material de que las partes han concluido un contrato y en muchos casos representa un adelanto de la prestación, cuya ejecución aún no se ha materializado. De conformidad con lo establecido en el Art. 1477 del C. C., estas arras importan la conclusión del contrato, y presentan los siguientes efectos: a.

Si se cumple el contrato, quien las recibió deberá devolverlas, o a su elección y salvo pacto distinto, las imputará como adelanto de la prestación, si ello es posible.

b. Si se incumple el contrato, por culpa de quien entregó las arras, éste las pierde. Si quien no cumplió es la parte que las ha recibido, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las arras. Quien se perjudica por el incumplimiento del contrato, acepta la fórmula establecida anteriormente o puede pedir alternativamente, la ejecución judicial del contrato o la resolución del mismo, y en ambos casos el cobro de la indemnización por daños y perjuicios. 2. Arras de retractación Se utilizan únicamente en contratos preparatorios (compromiso de contratar en el futuro y contrato de opción), facultándose a una de las partes o ambas, a retractarse o arrepentirse de celebrar el contrato definitivo. El efecto de estas arras es el siguiente: a.

Si se celebra el contrato definitivo, quien recibe las arras las devolverá de inmediato o las imputará sobre su crédito, de ser posible (Art. 1483 del C.C).

b. Si se retracta la parte que entrega las arras, las pierde en beneficio de la otra parte. En cambio, si se retracta quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas al tiempo de ejercitar el derecho.

3. La cláusula penal Es el pacto o acuerdo de pago de una indemnización o penalidad para el caso de que una de las partes incumpla con el contrato. El Art. 1343 del C.C. determina que para exigir la cláusula penal no es necesario probar la existencia del daño causado ni su cuantía, y como se trata de la pena convencional, importa la fijación anticipada del perjuicio, no siendo necesario que el acreedor alegue y compruebe el daño causado por el incumplimiento. Esta cláusula tiene la naturaleza de ser una cláusula accesoria y puede ser estipulada conjuntamente con la obligación principal (contrato de compraventa, arrendamiento, per rnuta, suministro, comodato, donación, etc.) o por acto posterior, pero en ningún caso después de producido el incumplimiento. 4. Diferencias entre las arras y la cláusula penal Existen características muy similares que han llevado a ciertos autores a identificarlas, como por ejemplo: a.

Ambas aseguran una indemnización convenida anticipadamente.

b. Ambas plantean una valorización convencional de los daños ulteriores causados por incumplimiento del contrato. c.

Ambas suponen que la parte dispuesta a ejecutar su prestación se vea indemnizada por la retractación o incumplimiento de la otra parte.

Sin embargo, a pesar de que presentan ciertas analogías, su importancia radica en apreciar y distinguir sus diferencias, tales como: a.

Las arras se entregan a la firma del contrato, en cambio la cláusula penal contiene una indemnización convenida anticipadamente, que se tiene que cobrar judicialmente como consecuencia del incumplimiento contractual.

b. Las arras de retractación dan derecho a desistirse del contrato y no supone incumplimiento. La cláusula penal por el contrario opera siempre en caso de incumplimiento contractual.

CAPITULO XIII OBLIGACIONES DE SANEAMIENTO

El Código Civil de 1994, ha introducido profundos cambios en cuanto concierne a las obligaciones de saneamiento. En efecto se ha diseñado una concepción distinta a la del Código Civil de 1936, basada en los avances de la doctrina y en el aporte de la legislación comparada. El Art. 1484 del C.C. establece que hay lugar al saneamiento en los contratos relativos a la transferencia de la propiedad, la posesión o el uso de un bien. El propósito de este articulo es determinar el área de acción de las obligaciones de saneamiento, ya que anteriormente se limitaba únicamente a los contratos onerosos. 1. Definición de saneamiento El saneamiento protege el derecho del adquirente a disfrutar en forma pacífica y útil del bien que se le ha transferido, sea en propiedad, posesión o uso. Por otro lado atañe a toda clase de bienes, sean estos muebles o inmuebles. En virtud del saneamiento, el transferente está obligado a responder frente al adquirente, por la evicción, por los vicios ocultos del bien o por sus hechos propios, siempre que el bien adquirido no cumpla la finalidad para la cual fue adquirido o que disminuya su valor. 2. Causas que dan lugar al saneamiento El saneamiento significa la obligación del transferente de responder o resarcir al adquirente, si el bien objeto del contrato, no cumple con la finalidad para el cual fue adquirido, o disminuya su valor, por cualquiera de las siguientes causas: evicción, por los vicios ocultos del bien o por sus hechos propios. a. La evicción Es la causa de la privación que sufre el adquirente, de todo o parte del derecho de propiedad, uso o posesión del bien que adquirió, en virtud de una resolución judicial o administrativa firme y por razón de un derecho de tercero, anterior a la transferencia. La privación del derecho del adquirente se da en la medida que exista una resolución judicial o administrativa consentida y ejecutoriada, pero siempre que se trate de un derecho de tercero, llamado eviccionante, anterior a la fecha de la transferencia efectuada a favor del adquirente.

1. Efectos del saneamiento. - El adquirente tiene el derecho a pedir al transferente: a. El valor del bien al momento de la evicción. b. c. d. e. f. g.

Los intereses legales desde la evicción. Los frutos devengados. Las costas del juicio de evicción. Los tributos y gastos del contrato que fueron pagados por el adquirente. Las mejoras hechas de buena fe por el adquirente. La indemnización de daños y perjuicios ocasionados al adquirente.

2. Pérdida del derecho al saneamiento: El adquirente pierde el derecho de exigir el saneamiento en los siguientes casos: a. Si no pidió y cuidó que se citara al transferente con la demanda del juicio de evicción. b. Si se sometió la causa a arbitraje sin asentimiento del transferente. c. Si transigió el juicio sin anuencia del transferente. d. Si conocía que el bien era litigioso o ajeno. e. Por caducidad (después de un año). b. Saneamiento por vicio oculto Vicio oculto es el que existía al momento de la transferencia pero que no era visible o conocido por el adquirente. Una de las condiciones más importantes para que tenga cabida esta figura es que los vicios ocultos deben existir al momento de la transferencia. Y es lógico que sea así, pues el transferente está obligado de transferir el bien libre de defectos que comprometan su uso idóneo. El Art. 1504 del C.C. establece que no se consideran vicios ocultos los que el adquirente pueda conocer actuando con diligencia exigible al momento de recibir el bien. Clases de Vicios: a. Vicios físicos.- La noción del vicio oculto está ligada á la existencia de deterioros, anomalías y defectos fisicos del bien no susceptibles de ser apreciados a simple vista y que de alguna manera afectan el derecho del adquirente a su adecuada utilización. b. Falta de cualidades.- Hay lugar al saneamiento si el bien carece de las cualidades prometidas que le dan valor al bien o lo hacían apto para la finalidad de la adquisición.

c.

Vicio jurídico.- Hay lugar al saneamiento cuando existan cargas, limitaciones o gravámenes ocultos y de los que no se dio noticias al celebrarse el contrato.

c.

Saneamiento por hecho propio

Hay lugar al saneamiento, si con posterioridad al contrato, por los hechos del transferente, hacen que el bien pierda o disminuya su valor, o lo hagan inútil para la finalidad de su adquisición, o reduzca sus cualidades. A. Acciones que puede ejercer el adquirente: 1. Acción redhibitoria o resolutoria El adquirente puede pedir la resolución del contrato, quedando el transferente obligado al pago de: a. b. c. d. e.

El valor del bien a la fecha de la resolución judicial. Los intereses legales desde la fecha de citación con la demanda. Los gastos y tributos del contrato, pagados por el adquirente. Los frutos del bien que estuviesen pendientes a la fecha de la resolución. La indemnización de daños y perjuicios cuando se ha procedido de mala fe.

2. Acción estimatoria Llamada también quanti minoris y es aquella por la cual el adquirente 0pta por no pedir la resolución del contrato, sino que demanda para que el Juez fije el menor valor que el bien vale, por razón del vicio oculto o por el hecho propio del transferente, en el momento de ejercer la acción de pago. B. Caducidad de las acciones Estas acciones caducan a los 3 meses tratándose de bienes muebles, y a los 6 meses si son inmuebles.

CAPITULO XIV LA EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS La terminación de un contrato puede produeirse por causas naturales o violentas. 1. Terminación natural Se considera terminación natural cuando ha vencido el plazo, o se ha cumplido la finalidad del mismo; las partes de mutuo acuerdo han decidido su terminación. 2. Terminación violenta En cambio la terminación violenta, es cuando surgen algunas causales que impiden la continuidad del contrato, dando lugar a la resolución o rescisión contractual. a. La rescisión de los contratos Procede la rescisión de un contrato cuando la causal alegada existia al momento de celebrarlo, pero que la parte afectada no la conocía. Su declaración debe ser necesariamente judicial, y son efectos retroactivos a la fecha de su celebración. Se llega a la determinación de que nunca hubo contrato alguno. El Art. 1370 del C.C. establece textualmente lo siguiente: “Art. 1370.- La rescisión deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de celebrarlo”. De acuerdo a esta norma, la rescisión es el acto que deja sin efecto un contrato, por una razón que existía y no se conocía al momento de su celebración. b. La resolución de los contratos Procede la resolución de un contrato cuando la causal de incumplimiento es posterior a la celebración del mismo, y puede ser declarada por cualquiera de las partes en forma extrajudicial o judicialmente. El Art. 1371 del C.C. dice al respecto lo siguiente: “Art. 1371.- La resolución deja sin efecto un contrato válido por causal sobreviniente a su celebración”.

La resolución presupone, a diferencia de la rescisión, un acto por el cual el contrato queda sin efecto, debido a la concurrencia de circunstancias sobrevinientes. Tratándose de incumplimiento, la parte afectada puede solicitar judicialmente el cumplimiento o la resolución del contrato, y en uno u otro caso, el pago de los daños y perjuicios causados (Art. 1428 del C.C.). Cuando la resolución, se basa en causal sobreviniente, la parte que se perjudica con el incumplimiento pueda requerirla mediante carta entregada por vía notarial, para que cumpla con la prestación, dentro de un plazo no menor de quince días, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contrato queda resuelto de pleno derecho, quedando a cargo del deudor la indemnización de daños y perjuicios (Art. 1429 del C.C.). Se trata en consecuencia de una resolución automática del contrato, que no exige intervención del Poder Judicial, salvo el cobro de los daños y perjuicios que es independiente a la resolución del contrato. En cuanto al requerimiento, nada impide que el plazo sea mayor, pero no podrá fijarse en menos de los quince días, ni tampoco renunciarse al ejercicio de este medio de conservación de los derechos del contratante, pues la norma es imperativa y está basada en el interés común. También puede pactarse la resolución expresa del contrato, amparados en lo dispuesto en el Art. 1430 del C.C., pero deberá consignarse en el contrato en forma expresa y con toda precisión las causales que dan lugar a la resolución. Este es uno de los medios contractuales más eficaces para lograr que se ejecuten las obligaciones, pues el incumplimiento da lugar a la resolución automática del contrato y no es necesario que el perjudicado recurra al Poder Judicial.

SEGUNDA PARTE CONTRATOS CIVILES

CAPITULO 1 LA COMPRAVENTA El Código Civil de 1984, tiene la gran virtud de unificar el contrato de compraventa civil con la mercantil, que hasta ese entonces se regulaba separadamente, la primera en el Código Civil y la segunda en el Código de Comercio. Sobre el particular, es preciso reconocer que la solución más técnica, ha sido suprimir dicha dualidad, unificando el régimen de la compraventa dentro del campo del Derecho Civil. 1. Definición Por la compraventa, una parte denominada vendedor, se obliga a transferir un bien al comprador, a cambio de un precio que se paga en dinero. 2. Características a.

Es un contrato consensual, que se perfecciona con el consentimiento de las partes (manifestación de la voluntad).

b. Es un contrato bilateral, pues intervienen dos partes. Una de ellas, la Vendedora, que es la propietaria de un bien, que lo transfiere a otra parte denominada Compradora, que lo adquiere pagando su precio en dinero. c.

El objeto debe ser un bien, que tenga necesariamente un valor económico, con existencia real en el presente o que pueda existir, siempre que sean determinados o susceptibles de determinación y que no esté prohibida por la ley. Se comprende en la transferencia, bienes materiales (muebles e inmuebles) y derechos susceptibles de propiedad.

d. El precio debe ser pagado en dinero, para excluir la posibilidad de que se pague con algo distinto, lo que convertiría el contrato en una permuta. 3. Obligaciones del vendedor a.

Perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien.

b. Entregar el bien en el estado en que se encuentre, incluyendo sus accesorios. e.

Entregar el bien inmediatamente después de celebrado el contrato, salvo pacto en contrario.

d. El bien debe ser entregado en el lugar en que se encuentre en el momento del contrato, salvo estipulación distinta.

e.

Entregar los documentos y títulos relativos a la propiedad, incluyendo planos, declaraciones juradas de autoavalúo, recibos de pago del impuesto predial y de los servicios de agua y luz eléctrica.

f.

Asumir los gastos de entrega del bien.

g. Responder por el saneamiento del bien con arreglo a ley. 4. Obligaciones del comprador a.

Pagar el precio en dinero, en el momento, de la manera y en el lugar pactados.

b. A recibir el bien en el plazo fijado en el contrato. A falta de plazo, se considera al momento de la celebración del contrato. e. Pagar los gastos de transporte del bien a un lugar distinto del de cumplimiento. 5. Aspectos que deben tenerse en cuenta a.

A falta de convenio, el precio debe ser pagado al contado, en el momento y lugar de la entrega del bien.

b. Cuando el precio debe pagarse por armadas en diversos plazos, si el comprador deja de pagar tres de ellas, sucesivas o no, el vendedor puede pedir la resolución del contrato, dándose por vencidas las cuotas que estuvieran pendientes. c.

El vendedor pierde el derecho de pedir la resolución del contrato cuando el comprador haya pagado más del cincuenta por ciento del precio, siendo nulo todo pacto en contrario.

d. En la compraventa de bienes muebles no entregados ni pagados en todo o en parte, el vendedor puede disponer del bien, quedando el contrato resuelto de pleno derecho. e.

En la compraventa en que el precio se fija por peso, a falta de convenio, se entiende referido al peso neto.

f.

La demora en la entrega del bien por el vendedor, los plazos para el pago se prorrogan por el tiempo de la demora.

CAPITULO II PACTOS DE LA COMPRAVENTA 1. Definición En aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, se pueden integrar al contrato de compraventa toda clase de pactos, con la condición de que sean lícitos. Nada impide en consecuencia, condicionar la venta a determinados pactos. 2. Clases de pactos a.

Pactos nominados, es decir, que se encuentran normados por el Código Civil, tales como el Pacto de Reserva de Propiedad y el Pacto de Retroventa.

1). Los pactos innominados, aquellos que no tienen una normatividad en nuestro Código, que se encuentran sujetos a la autonomía de la voluntad y siempre que sean lícitos. 3. Pacto con reserva de propiedad Es aquel por el que el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se haya pagado todo el precio o una parte determinada de él, aunque el bien haya sido entregado al comprador. La traslación de dominio se produce en forma automática Cuando el comprador haya cancelado el precio convenido, sin que se requiera de una nueva declaración de voluntad. 4. Pacto de retroventa Por este pacto el vendedor adquiere el derecho de resolver unilateralmente el contrato de compraventa, Sin necesidad de decisión judicial. Es conocido en la doctrina con el nombre de.; retracto convencional La retroventa resulta un pacto accesorio al contrato de compraventa que debe convenirse expresamente la facultad del vendedor de recuperar el bien vendido, devolviendo el; precio, dentro del plazo y condiciones previstas, dentro de ellas la obligación del vendedor de reembolsar las mejoras necesarias y útiles que haya efectuado el comprador. El Art. 1587 del C.C. establece la nulidad de la estipulación que impone al vendedor la obligación de devolver una suma mayor al precio pagado o el obtener una ventaja como contrapartida por el ejercicio de la acción de resolución del contrato.

El plazo máximo fijado por el Art. 1588 del C.C. es de dos años, tratándose de la venta de inmuebles, y de un año, en el caso de muebles. Si las partes hubieran fijado un plazo mayor, éste se reducirá al plazo legal referido. Por tratarse de una resolución del contrato y no de una rescisión, la retroventa no opera retroactivamente, por lo tanto, sólo tiene efecto desde el momento en que el vendedor ejercíta su derecho de resolución. 5. Pactos nulos Con la finalidad de evitar que por aplicación del principio de la libertad contractual, puedan celebrarse pactos que representen un abuso o arbitrariedad de la parte con mayor poder, el Art. 1582 del C.C. establece que son nulos los siguientes pactos: a. Pacto de mejor comprador.- Conocido como pacto de mejor oferta, y es aquel en virtud del cual, se considera como tal, el acuerdo que tiende a rescindirse el contrato por encontrarse un nuevo comprador que ofrezca mejores condiciones. En este caso el comprador se obligaría a devolver el bien. b. Pacto de preferencia.- Cuando el vendedor queda obligado a ofrecer la venta del bien al comprador preferente, en las condiciones que otro proponga, cuando pretenda enajenarlo.

CAPITULO III CONTRATO DE PERMUTA 1.

Definición

Uno de los contratos más antiguos es precisamente la Permuta, considerado en una etapa superior de la civilización en donde las personas realizaban sus actos de comercio, intercambiándose bienes, facilitando el trueque de mercaderías, utilizando una unidad de medida que posteriormente seria el dinero. Posteriormente apareció la compraventa, como el acto jurídico por el cual el vendedor transfiere la propiedad de un bien, a cambio de un precio pagado en dinero. Bajo esta concepción, se regula el contrato de permuta, mediante el cual, ambas partes son a la vez vendedores y compradores, de dos o más bienes que se intercambian. La permuta, es un contrato bilateral, oneroso, que puede asumir las modalidades de conmutativo o aleatorio, por el cual ambos contratantes, como recíprocos acreedores, se obligan a entregar con transferencia de dominio uno al otro, una cosa. Según el artículo 1602 del C.C., por la permuta los permutantes se obligan a transferirse recíprocamente la propiedad de bienes. 2.

Objeto

En aplicación de lo dispuesto por el Art. 1603 del C.C., la 1 permuta tiene por objeto la transferencia de bienes y de créditos o derechos. Por consiguiente la permuta puede Consistir en el trueque de cosas corporales o incorporales o de una Corporal y otra incorporal. 3.

Elementos del contrato Son los elementos de todo contrato: consentimiento, objeto y finalidad licita.

El consentimiento debe hacerse con el ánimo de transferir la propiedad; las partes que intervienen deben tener Capacidad de goce y de ejercicio, lo que significa además que deben. acreditar ser propietarios de los bienes objeto de la mutua transferencia. El objeto debe ser licito, es decir, permitido por la Ley y las buenas costumbres y debe tener existencia en la naturaleza y estar en el comercio de los hombres, así como que deben ser determinados o determinables. 4.

Diferencia con la compraventa

La diferencia está en que en la compraventa el precio se paga en dinero, mientras que en la permuta el precio se compensa con el valor del bien que se intercambía.

Cuando una de las partes obtiene una cosa, estando obligado de su lado a entregar otra cosa y además dinero, hay que calificar la operación dentro de la alternativa, con un criterio cuantitativo de prevalecía, según que el importe del dinero sea mayor o menor que el valor asignable a la cosa que junto con aquél, ha de pagarse, para reputar que se trata de una compraventa o una permuta. 5.

Remisión a las normas de la compraventa

Según el articulo 1603 del C.C., anteriormente referido, se ha consagrado el principio de la remisión a las normas de la compraventa, que tiene un carácter universal. Su fundamento radica en dos circunstancias: a.

Una evidente economía legislativa, puesto que la reglamentación completa y autónoma del contrato, hubiera supuesto la repetición de una gran parte de las normas y disposiciones ya adoptadas por la compraventa; y,

b.

El hecho de que, en cierto modo, en el contrato de permuta, cada una de las partes, reúne a la vez, la condición de vendedor y comprador de la que recibe en cambio.

CAPITULO IV SUMINISTRO Este es uno de los contratos nominativos recientes. Fue totalmente ignorado hasta 1942. en cuya oportunidad aparece regulado por primera vez en el Código Civil Italiano. Se incorpora en los contratos nominados por la necesidad de las empresas industriales de contar con stocks de mercaderías. En el Perú recién se regula este contrato al incluirlo en el Código Civil de 1984. 1.

Definición

La definición la encontramos en el articulo 1604 del C.C. que dice: ‘por el suministro, el suministrante se obliga a efectuar en favor de otra personas prestaciones periódicas o continuadas de bienes”. 2.

Caracteres jurídicos

a.

Es un contrato único, que obliga al suministrarte a cumplir prestaciones futuras en diferentes oportunidades.

b.

Es consensual, pues se perfecciona con el consentimiento de las partes.

c.

Es bilateral, pues requiere la intervención del suminiStraflte de una parte. y de la otra, el suministrado

d.

Es complejo, por cuanto ambas partes deben cumplir diferentes prestaciones.

e.

Es oneroso para ambas partes, ya que el contrato persigue un beneficio económico.

f.

Es de ejecución periódica; normalmente el precio se paga al cumplimiento de las prestaciones singulares y en proporción a cada una de ellas, y puede ser el suministro continuado, cuando el precio se paga, a falta de pacto, de acuerdo con los usos del mercado.

3.

Partes que intervienen

a.

Suministrante.- La parte que se obliga a proporcionar determinados bienes, que no son de su propiedad, sino que los adquiere de terceros.

b.

Suministrado.- La empresa que adquiere y recibe los bienes del suministrante.

De acuerdo a las condiciones del contrato, los bienes pueden ser entregados en propiedad, uso, o solamente para disfrute. 4.

Objeto del contrato

Normalmente se utiliza este contrato para proveer bienes fundibles, es decir, consumibles, tales como frutas, combustible, materiales de construcción, minerales, impresos, concentrados, mercadería en general, insumos, armas, energía entre otros. 5. Formalidad El contrato puede celebrarse en forma verbal o por escrito, teniéndose en cuenta lo dispuesto por el articulo 1605 del Código Civil, que la existencia y contenido del suministro pueden probarse por cualquiera de los medios que permite la ley, pero si se hubiera celebrado por escrito, el mérito del instrumento respectivo, prevalecerá sobre todos los otros medios probatorios. Cuando el contrato se celebre a título de liberalidad, por ejemplo una donación, necesariamente tendrá que formalizarse por escrito, bajo sanción de nulidad. 6.

Remisión a las reglas de la compraventa

Si en el suministro periódico de entrega de bienes en propiedad, no se ha determinado el precio, serán aplicables las reglas pertinentes de la compraventa, teniéndose en consideración el momento del vencimiento de las prestaciones singulares y el lugar en que éstas deben ser cumplidas. 7.

Plazo

El plazo establecido para las prestaciones singulares se presume en interés de ambas partes (artículo 1611). Cuando el beneficiario del suministro tiene la facultad de fijar el vencimiento de las prestaciones singulares, debe comunicar dicho vencimiento al suministrante con un aviso previo no menor de 7 días (artículo 1612) y, finalmente, si la duración del suministro no se encuentra establecida, cada una de las partes puede separarse del contrato, para cuyo efecto se dará aviso previo dentro del plazo pactado, o en su defecto, dentro de un plazo no menor de 30 días (articulo 1613). 8.

Cláusula de preferencia

Cuando el contrato de suministro contiene una cláusula de preferencia en favor del suministrante, el beneficiario del suministro está en la obligación de recibir primero los bienes entregados por el suministrante frente a otros proveedores.

También la cláusula de preferencia puede favorecer al suministrado, en cuyo caso, el suministrante está en la obligación de proporcionar los bienes primero al suministrado frente a terceros. En caso de haberse pactado la cláusula de preferencia a favor de uno u otro, la duración de la obligación no excederá de 5 años. 9.

Cláusula de exclusividad

Cuando el contrato de suministro se ha pactado con la cláusula de exclusividad en favor del suministrante, el beneficiario del suministro no puede recibir de terceros, prestaciones de la misma naturaleza, ni proveerlos con medios propios a la producción de las cosas que constituyen el objeto de la prestación.

CAPITULO V LA DONACIÓN 1.

Definición

Es uno de los contratos más generosos. que requiere ser analizado cuidadosamente, pues muchos no conocen los efectos del mismo, que al final puede ocasionar perjuicios en la familia o en el propio donatario o beneficiario. La donación está definida en nuestro Código Civil como un contrato por el cual una de las partes llamada donante se obliga a transferir a la otra parte, llamada donataria, la propiedad de un bien en forma gratuita. 2.

Objeto de la donación

Pueden donarse bienes muebles en general como computadoras, televisores, automóviles, equipos, maquinaria, títulos valores, dinero, así como bienes inmuebles, tales como terrenos urbanos o rústicos, departamentos, edificaciones, entre otros. 3.

Clases de donaciones

A pesar que la donación es gratuita, sin embargo puede estar sujeta a condición o modos, por lo que presenta la siguiente clasificación: a. Donación pura y simple.- Llamada así a la donación que no tiene condición alguna. El donatario se enriquece con el patrimonio que recibe a cambio de nada. b.

Donación remuneratoria. - Aquella que se otorga para compensar un servicio recibido (Ej. al médico que le salvó la vida al donante).

c.

Donación condicionada. - Obligación del donante de transferir un bien si es que el donatario cumple con alguna condición futura e incierta (Ej. site gradúas de Abogado te dono una computadora)

La donación puede ser otorgada en vida a través del con-trato respectivo o producirse después de la muerte del donante mediante su testamento. También la donación puede comprender un determinado bien (donación singular) o todo el patrimonio (donación universal). 4.

Efectos jurídicos especiales de la donación

a.

Reversión.- Es la donación con cláusula expresa, en virtud de la cual el donante se reserva la facultad de recuperar el bien donado. La reversión sólo procede cuando

es a favor del donante, mas no es permitido a favor de un tercero, en cuyo caso la estipulación es nula. b.

Revocación.- Es dejar sin efecto la donación por incurrir el donatario en algunas de las causales de indignidad para suceder y de desheredación.

La revocación se debe notificar notarialmente al donatario o a sus herederos dentro del plazo de 60 días de hecha por el donante, siempre que no haya transcurrido seis meses desde la fecha en que sobrevinieron algunas de las causales referidas, ya que vencido dicho plazo caduca el derecho del donante para revocarlo. c. Caducidad de la donación. - Caduca automáticamente la donación si el donatario ocasiona intencionalmente la muerte del donante. d.

Donación inoficiosa.- El Art. 1629 del C.C. limita la donación señalando que nadie puede donar más de lo que puede disponer libremente por testamento.

En consecuencia, de acuerdo con el derecho sucesorio, cuando el donante tiene hijos, sólo puede donar un tercio de sus bienes (tercio de libre disposición). Si el donante no tiene hijos pero tiene cónyuge y padres, puede donar hasta el 50% de sus bienes. Si no tiene hijos, cónyuge ni ascendientes, entonces se le permite donar el 100% de sus bienes. Se llama donación inoficiosa a la parte que excede a lo permitido, siendo en consecuencia dicho exceso, nulo y se tiene que devolver. Para estos efectos se considera el valor del bien a la fecha de la muerte del donante. 5.

Formalidades para la validez de la donación Los contratos de donación pueden ser:

a.

Verbales: cuando se trata de bienes muebles, cuyo valor no exceda del 25% de la UIT.

b.

Escritos: cuando se trata de bienes muebles, cuyo valor exceda del 25% de la UIT, debe realizarse mediante contrato con firmas legalizadas notarialmente, debiendo especificarse y valorizarse los bienes que se donan, bajo pena de nulidad.

e.

Por escritura pública: cuando se trata de inmuebles, cualquiera que sea su valor, con indicación individual del inmueble, de su valor real y de las cargas que debe cumplir el donatario, bajo sanción de nulidad.

CAPITULO VI EL CONTRATO DE MUTUO 1.

Definición

Es uno de los contratos de mayor trascendencia y versatilidad, pues constituye el contrato más utilizado dentro del sistema financiero nacional e internacional y sirve también para satisfacer las necesidades económicas de la vida diaria, en diversos niveles y proporciones. Se le conoce como Préstamo de consumo, por el cual el acreedor llamado Mutuante, se obliga a entregar en préstamo una suma determinada de dinero o bienes consumibles denominados en su cantidad, calidad y especie a favor del Mutuatario, quien se obliga a devolver en un plazo convenido, otros bienes en igual cantidad, calidad y especie. 2.

Características del contrato

a.

El objeto del contrato es el préstamo de bienes consumibles.

b.

El mutuante al entregar el bien, transfiere su propiedad, quedando facultado el mutuatario para disponer de el.

c.

Es un contrato necesariamente temporal, pues el mutuario deberá devolver el dinero o los bienes dentro del plazo convenido. A falta de plazo se entiende que es de 30 días contados desde la fecha de entrega.

d.

Cuando se prestan bienes consumibles, el mutuatario se obliga a devolver otros bienes en la cantidad, especie y calidad que sean igual a los recibidos.

e.

Es un contrato oneroso, pues se ha establecido que el mutuatario debe pagar los intereses convenidos, y a falta de convenio se pagarán intereses legales. La exoneración del pago de intereses debe ser pactada expresamente por escrito.

f.

No está sujeto a una forma prevista por la Ley, pero es 1 recomendable por efectos probatorios, que consten por escrito.

3.

Préstamo entre cónyuges

La contratación entre cónyuges con patrimonios separados es una novedad introducida en nuestro actual Código Civil y por aplicación de esta regla nada impide que celebren entre sí un contrato de mutuo. Sin embargo para mayor seguridad de la estabilidad familiar, el Art. 1650 del C.C. establece que debe constar por escritura pública, bajo sanción de nulidad.

4.

Devolución del préstamo

El mutuatario deberá devolver o pagar el préstamo al ven-cimiento del plazo pactado. a.

Si se trata de un préstamo de dinero en moneda extranjera, podrá pagarlo alternativamente de la siguiente forma: •

En la moneda convenida, o

• b.

En moneda nacional al tipo de cambio valor venta que corresponde al lugar y día del vencimiento. Si el préstamo fue en moneda nacional, el mutuante no podrá exigir el pago en otra moneda.

c.

Si se trata de bienes consumibles, deberán devolverse otros bienes de igual cantidad, calidad y especie a satisfacción del mutuante.

5.

Lugar de pago o devolución

La devolución de los bienes se hará en el lugar convenido, o en su defecto en el domicilio del mutuatario (deudor). 6.

Imposibilidad de devolver

Puede suceder que el mutuatario se vea en la imposibilidad de hacer la devolución de un bien igual en especie, calidad y cantidad al que recibió, por haber desaparecido el género o encontrarse fuera del comercio; en todo caso deberá cumplir la obligación pagando el valor que tenía al momento y lugar que debió hacerse el pago. 7.

Usura encubierta

Si en el contrato se declara recibida una cantidad mayor que la verdaderamente entregada, se tendrá por celebrado por el monto que realmente corresponda, quedando sin efecto en cuanto al exceso. En realidad la mayor cantidad fingida representa un interés que encubriría una operación usuraria.

CAPITULO VII EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO 1.

Definición

Es el contrato por el cual una persona cede temporalmente el uso de un bien a cambio de una renta. 2.

Elementos esenciales del contrato

a.

Los sujetos: intervienen necesariamente dos partes. A una se le denomina Arrendador normalmente es el propietario o la persona autorizada, y la contraparte Arrendatario, que es la persona que entra en posesión y disfruta del bien, pagando una renta.

b.

El bien: se pueden alquilar bienes muebles o inmuebles, que existan al momento del contrato, que su uso debe ser posible, que tenga un valor económico y que sea permitido por la ley o las buenas costumbres. Tratándose de bienes muebles, estos deben ser bienes no fungibles o no consumibles, pues existe la obligación del arrendatario de devolver el mismo bien sin más deterioro que el uso normal y diligente. Cuando se cede temporalmente un bien mueble fungible o consumible, al contrato se le denomina Mutuo.

c.

Plazo: Una característica de este contrato es el plazo determinado. El Art. 1688 del C.C. establece que no puede exceder de lO años; los bienes del Estado no pueden ser arrendados por más de 6 años, y los de menores, por más de 3 años. Todo plazo mayor se considera nulo en la parte del exceso. Nuestro Código Civil sin embargo hace referencia en el Art. 1687 que el contrato de arrendamiento puede ser de duración determinada o indeterminada, utilizando inadecuadamente el término “indeterminada”, pues la esencia del contrato es su temporalidad. Considero en todo caso, que el Código debió haber señalado como presunción legal que en los contratos que no se hubiese pactado plazo se considere que son por un año y de igual forma en las prórrogas o renovaciones tácitas o de hecho.

d.

Pago de una renta.- El arrendador cede el uso de un bien a cambio de percibir una renta, que viene a constituirse en una remuneración por el uso del bien que debe pagar el arrendatario. La renta debe consistir en una determinada suma de dinero pactada en moneda nacional o extranjera, pagada por el arrendatario por períodos que pueden ser mensuales, trimestrales, semestrales, anuales o en otros plazos, en forma adelantada o al vencimiento del periodo. La renta debe ser fijada necesariamente en dinero, pues si se pacta en una parte de los frutos o productos provenientes del mismo bien, el contrato se convierte en un Joint Venture, y si no se pacta renta o es gratuito, al contrato se le denomina comodato.

e.

Formalidad. - Los contratos pueden ser verbales, escritos o solemnes, es decir, por escritura pública. Sin embargo, el Art. 1670 del C.C. establece diferentes preferencias para cuando el mismo bien es arrendado a dos o más personas, teniéndose en estos casos importancia la forma adoptada en el contrato. El orden de dicha preferencia es el siguiente: -

El contrato celebrado por escritura pública e inscrito en los Registros Públicos.

-

El arrendatario que hubiese empezado a poseerlo.

-

El arrendatario cuyo contrato no se hubiese inscrito, pero que conste de escritura pública. Si son varios contratos por escritura, prevalece el de fecha anterior.

-

Si los contratos son privados y por escrito, será preferido el de fecha anterior.

La importancia de que el contrato de arrendamiento conste en escritura pública no sólo se da en la preferencia frente a otros contratos, sino también cuando el arrendador vende el bien objeto del contrato, en cuyo caso el Art. 1708 del C.C. establece los siguientes derechos: a.

Si el contrato de arrendamiento consta de escritura pública y se encuentra inscrito en los Registros. el comprador está obligado a respetar el plazo y las demás condiciones del contrato.

b.

Si el contrato consta de documento privado, el comprador puede darlo por concluido, salvo y por excepción, que expresamente se haya obligado a respetar el contrato de arrendamiento.

CAPITULO VIII CONTRATO DE COMODATO 1.

Definición

Es el contrato por el cual una persona cede temporalmente el uso de un bien en forma gratuita, para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva. 2.

Elementos esenciales del contrato

a.

Los sujetos: intervienen necesariamente dos partes. A una se le denomina Comodante, normalmente es el propietario o la persona autorizada, y la contraparte Comodatario, que es la persona que entra en posesión y disfruta del bien en forma gratuita.

b.

El bien: se pueden dar en comodato, bienes muebles o inmuebles, que su uso debe ser posible, que tenga un valor económico y que sea permitido por la ley o las buenas costumbres. Tratándose de bienes muebles, estos deben ser bienes no fungibles o no consumibles, pues existe la obligación del comodatario de devolver el mismo bien sin más deterioro que el uso normal y diligente. También se le conoce al contrato como préstamo de uso.

c.

Plazo: Una característica de este contrato es el plazo determinado. El Art. 1688 del C.C. que se aplica por analogía, establece que no puede exceder de 10 años. Todo plazo mayor se considera nulo en la parte del exceso. Cuando no se ha determinado la duración del contrato, el comodatario está obligado a restituir el bien cuando lo solicite el comodante.

d.

Gratuidad.- El comodante cede el uso de un bien en forma gratuita.

c.

Formalidad.- Los contratos pueden ser verbales, escritos o solemnes, es decir, por escritura pública.

3.

Extinción del contrato El comodato puede terminar por las siguientes causas:

a. b. e. d. e.

Por vencimiento del término o plazo. Por realización de la condición resolutoria. Por cumplimiento de la finalidad del comodato. Por pérdida del bien. Por muerte del comodatario.

f.

Por petición del comodatario, por haber sobrevenido necesidad urgente, o cuando no se estipuló plazo determina-do.

CAPITULO IX LOCACION DE SERVICIOS 1.

Definición

Es la prestación de servicios fisicos o intelectuales que hace una persona a favor de otra. Su definición se encuentra en el artículo 1 764 del Código Civil, que establece: “Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución”. 2.

Importancia

Es una disciplina que día a día tiene mayor trascendencia, porque se alquila el capital humano mismo a través de su talento, inteligencia y esfuerzo. La locación de servicios, según nuestro Código Civil es la relación que vincula personalmente al locador con el comitente, bajo el principio de la no subordinación. 3.

Objeto Pueden ser objeto de este contrato toda clase de servicios materiales e intelectuales.

4.

Plazo

El plazo máximo de este contrato, según lo estipulado por el articulo 1768 del C.C., es de 6 años si se trata de servicios profesionales, y de 3 años si se refiere a otra clase de servicios. En caso de pactarse un plazo mayor, el limite máximo indicado sólo puede invocarse por el locador, que viene a ser la persona que presta personalmente el servicio. 5.

Terminación del contrato

El locador puede poner fin a la prestación de servicios por justo motivo, antes del vencimiento del plazo estipulado, siempre que no cause perjuicio al comitente. Cuando el locador ha proporcionado los materiales, siempre que estos no hayan sido predominantemente tomados en consideración, se aplican los dispositivos relativos a la locación de servicios, en caso contrario rigen las disposiciones sobre la compraventa.

CAPITULO X CONTRATO DE OBRA 1.

Definición

Es el contrato que consiste en la obligación que contrae el contratista de hacer una obra determinada, y el comitente, de pagarle la correspondiente retribución. 2.

Caracteres jurídicos

a. b. c. d.

Es individual.- porque requiere el consentimiento unánime de las partes del contrato. Es principal.- porque es autónomo. Es oneroso. - no cabe a título gratuito porque si no seria una donación. Es consensual. - basta el acuerdo de voluntades.

3.

Sujetos El contratista que se obliga a hacer una obra determiúada; y,

El comitente, generalmente el dueño de la cosa adquirida o el beneficiario del servicio, por el cual paga una determinada cantidad de dinero, en calidad de retribución. 4.

Modalidades en cuanto al pago

a.

A suma alzada.- Se paga por unidad de obra y no por. unidad de tiempo, es lo que se llama a destajo. El tiempo perdido o suma gastada no importa, lo que interesa es el resultado. Sin embargo, según el artículo 1776, el obliga-do a hacer una obra por ajuste alzado tiene derecho a compensación por las variaciones convenidas por escrito con el comitente, siempre que signifiquen mayor trabajo o aumento en el costo de la obra.

b.

Por administración.- Cuando se hace a lo que resulte del valor de las facturas. En este caso, el presupuesto es sólo previsión, ya que puede costar más.

5.

Obligaciones del contratista De acuerdo al articulo 1774, el coñtratista tiene las siguientes obligaciones:

a.

Hacer la obra en el tiempo establecido en el contrato.

b.

Avisar al comitente de los defectos del suelo o de la mala calidad de los materiales proporcionados por éste, si se descubren antes o en el curso de la obra y pueden comprometer su ejecución regular.

c.

A pagar los materiales que reciba, si estos por negligencia e impericia del contratista, quedan imposibilitados de ser utilizados para la realización de la obra.

d.

Entregar la obra y que ésta pase a disposición del dueño.

e.

Es responsable ante el comitente o sus herederos, si en el curso de los 5 años desde la aceptación de la obra se destruye, total o parcialmente o el bien presenta peligro de ruina o graves defectos por vicio de la construcción, siempre que se avise por escrito de fecha cierta dentro de los 6 meses siguientes al descubrimiento o todo pacto en distinto es nulo. También es responsable de la construcción por defecto en el suelo o por la calidad de los materiales, si hubiese suministrado dichos materiales y hubiese elaborado estudios y planos correspondientes. 6.

Obligaciones del comitente

Recibir la obra es la obligación fundamental. Puede suceder que pretenda no recibirla por dos motivos: -

Porque la obra está mal trabajada y no le satisface; y,

-

Por capricho, caso en que es una infracción de la ley.

Si la obra está buena, el dueño debe pagar, y si no la recibe el comitente, puede consignarlo judicialmente a disposición del dueño, trasladando los riesgos y gastos. El comitente antes de la recepción de la obra, tiene derecho a su comprobación, y si no lo hace sin justo motivo o no comunica el resultado dentro de un breve plazo, la obra se considera aceptada. 7.

Extinción del contrato de obra

El contrato se termina por muerte del contratista con quien celebró. La muerte del comitente no conlleva la extinción del contrato. En caso de terminarse el contrato por muerte del contratista, el comitente está obligado a pagar a los herederos hasta el limite que fueran útiles las obras realizadas, en proporción a la retribución pactada para la obra entera, los gastos soportados y los materiales preparados.

CAPITULO XI CONTRATO DE MANDATO 1.

Definición

Esta figura está estipulada en el artículo 170 del C.C. que dice: “Por el mandato, el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés del mandante”. El mandato se diferencia de la representación en que ésta es el género, y aquél la especie. Asimismo el mandato se diferencia del albaceazgo, que es un mandato póstumo. El albacea es un mandatario nombrado por el testador para que lo represente después de fallecido, mientras que el mandatario normal, es el representante en vida del mandante. 2.

Caracteres jurídicos

a.

Es un contrato individual porque requiere el consentimiento unánime de las partes que lo celebran.

b.

Es un contrato principal, porque tiene la autonomía y no depende de otro contrato.

c.

Es preparatorio, porque es su ejercicio lo que determina la fructificación del contrato.

d.

Es personal aunque no personalisimo; ambos contratos se basan en la confianza de la persona, pero mientras el contrato personalísimo sólo debe ser desempeñado por el titular y no por otro, el personal puede ser materia de transferencia, facultándose el mandato a otra persona, con la autorización del mandante. Esta transparencia puede ser expresa o tácita y anterior o posterior al contrato.

e) Se presume que es oneroso porque hay prestación a cargo del mandante. Si la retribución no ha sido pactada, se fija sobre la base de las tarifas del oficio o profesión del mandatario, y a falta de éstas, por los usos, y a falta de unas u otras, por el juez. f)

Es conmutativo, porque se prevén de antemano sus consecuencias.

g) Es consensual, ya que no necesita documento, salvo que sea como medio de prueba. No exige ninguna formalidad a diferencia del mandato judicial, que requiere de escritura pública o de acta que se suscribe ante el juez de la causa. 3.

Obligaciones del mandatario

a.

Está obligado a practicar personalmente los actos comprendidos en el mandato que hubiese admitido, mientras dure el encargo, siendo responsable de los daños y perjuicios que resulten de su ejecución.

b.

c. d. e. f.

Ejecutar el negocio o encargo que estuviese pendiente a la muerte del mandante, si la suspensión puede perjudicar los intereses de éste. El mandato termina con la muerte del mandante, pero por excepción debe dejar el negocio ejecutado. Si la suspensión no va a perjudicar los intereses del mandante, no tiene porqué continuar con el mandato. Comunicar, sin retardo al mandante, la ejecución del mandato. Sujetarse a las instrucciones que hubiese recibido del mandante. Dar cuenta al mandante, de su actuación, cuando lo exija el mandante. Si son varios los mandatarios y están obligados a actuar conjuntamente su responsabilidad es solidaria.

4.

Obligaciones del mandante

a. b. c. d.

Facilitar los medios necesarios para la ejecución del mandato. Pagar la retribución que corresponda. Reembolsar los gastos efectuados para el desempeño del mandato, con los intereses legales desde el día en que fueron efectuados. Indemnizar los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del mandato.

5.

Modalidades

a.

Mandato irrevocable.- Supone que no puede ser revocado unilateralmente por el mandante.

b.

Mandato tácito.- El mandatario que actúa en nombre propio, adquiere los derechos y asume las obligaciones derivadas de los actos que celebra en interés y por cuenta del mandato. El mandatario está obligado directamente a favor de la persona con quien ha contratado, puesto que si en el fondo está actuando para el mandante, en la forma está actuando por sí. En esta situación, los terceros no tienen acción sobre el mandante, pero sí sobre el mandatario.

e.

Mandato civil.- Cuando los actos que va a ejecutar el mandatario son civiles.

d.

Mandato mercantil.- Cuando los actos que va a realizar el mandatario son mercantiles. Mandato general.- Cuando se configura para que el mandatario celebre los contratos o actos jurídicos que se pueden ofrecer al mandante.

e. f

Mandato especial- Cuando se otorgue para la ejecución de algunas de las facultades del mandato general o se otorgue una para uno o Varios asuntos determinados por la ley.

6.

Extinción del mandato

a.

Por ejecución total del mandato.

b.

Por vencimiento del plazo del contrato y por revocación del mandante, salvo en el caso del mandato irrevocable.

c.

Por muerte, interdicción o inhabilitación del mandante o mandatario. La muerte o inhabilitación del mandante no extinguen el mandato cuando éste ha sido celebrado también en interés del mandatario o un tercero. Por otro lado cuando el mandato acaba por muerte del mandatario, sus herederos deben informar al mandante y tomar entre tanto las providencias necesarias

7.

Mandato Judicial

Es el contrato por el cual una persona llamada mandatario se obliga a ejercer en representación del mandante, actos jurídicos. 8.

Obligaciones del mandatario Judicial

a.

Proseguir el juicio en todas sus instancias, procurando la defensa del mandante.

b.

Seguir las instrucciones del mandante, y a falta de ellas, las que exige la naturaleza del litigio.

c.

Pagar los gastos del juicio con derecho a reembolso.

d.

No admitir poder del colitigante.

e.

Guardar el secreto profesional.

f.

No abandonar el desempeño de su cargo sin nombrar un sustituto, si estuviera facultado para ello, o sin previo aviso, al mandante.

9.

Obligaciones del mandante judicial

a.

Anticipar los fondos necesarios para el ejercicio del mandato, cuando lo solicite el mandatario.

b.

Pagar al mandatario los gastos que hubiese hecho, con sus intereses legales, a partir del día del desembolso.

c.

Indemnizar al mandatario, de los daños y perjuicios sufridos en ejecución del mandato, siempre que no tenga culpa.

d.

Cubrir la retribución u honorarios convenidos, salvo pacto expreso de que sea gratuito.

e.

Si no hubo estipulación sobre la retribución, pagar lo establecido por el arancel.

f.

El mandato judicial termina por revocación expresa o tácita y por terminación del interés jurídico.

10. Mandato con representación Es cuando el mandatario fuere representante del mandante por haber recibido poder para actuar en nombre de él. La revocación por el mandante y la renuncia del mandatario extinguen el mandato. En general, se presume que el mandato es con representación. 11. Mandato sin representación Es cuando el mandatario actúa en nombre propio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones derivados de los actos que celebra en interés y por cuenta del mandante. El mandatario queda obligado en virtud del mandato, a transferir al mandante los bienes adquiridos en ejecución del contrato, quedando a salvo solamente los derechos adquiridos por terceros de buena fe, no siendo responsable frente al mandante por la falta de cumplimiento de las obligaciones asumidas por las personas con quienes haya contratado.

CAPITULO XII CONTRATO DE DEPOSITO 1.

Definición

Por el depósito voluntario el depositario se obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el depositante. 2.

Clases

a) Depósito voluntario.- El depositario se obliga voluntariamente a custodiar una cosa mueble o inmueble que el depositante le confía, con la obligación de devolverla cuando éste lo solicite. b) Depósito necesario.- El depósito es necesario cuando surge algún accidente del que deriva la urgencia de poner una cosa bajo la custodia de alguien, como en el caso de un incendio, de un naufragio o de otro acontecimiento no previsto. El depósito necesario a tenor del articulo 1854 es el que se lleva a cabo en cumplimiento de una obligación legal o bajo el apremio de un hecho o una situación imprevista y de acuerdo a lo dispuesto por el articulo 1855: “Toda persona está obligada a recibir el depósito necesario, a menos que tenga impedimento físico u otra justificación”. c)

Depósito administrativo.- Cuando alguna ley lo ordena como requisito para el otorgamiento de una concesión, permiso o autorización administrativa.

d) Depósito judicial.- Cuando se constituye en cumplimiento de una determinación del juez, para garantizar el pago de daños y perjuicios. 3.

Caracteres jurídicos Son los siguientes:

a.

Es un contrato individual, porque requiere el consentimiento de ambas partes contratantes.

b.

Es un contrato principal, porque tiene autonomía propia.

c.

Es un contrato que se caracteriza por la custodia, que es inherente a su relación contractual. El depositario debe custodiar la cosa y no utilizarla o usarla. Cuando se presenta este disfrute o uso, la doctrina lo ha llamado depósito irregular, que el nuevo Código lo regula estableciendo que en este caso, el contrato de depósito se convierte en comodato o mutuo, según las circunstancias.

d.

Es conmutativo. No depende de un factor de riesgo; las partes están en perfectas condiciones de medir sus alcances y sus posibles efectos.

e.

Es un contrato real. Se perfecciona con la entrega de la cosa y esto es obvio, porque mientras no se haya entregado no tiene nada que custodiar.

f.

Es temporal, porque surte sus efectos durante cierto tiempo.

g.

Se presume gratuito, aunque obligatoriamente no lo es. La conversión de la gratitud en onerosidad se produce como consecuencia del pago que hace el depositante al depositario, por la guarda de la cosa.

h.

Es de prestaciones reciprocase lo cual depende de su onerosidad. Si el contrato es gratuito, es unilateral, porque el único obligado es el depositario.

4.

Sujetos Son dos:

a.

Depositante.- Es el que entrega la cosa, que puede ser propietario o simplemente poseedor.

b.

Depositario. - Es el que recibe la cosa y tiene la obligación de custodiarla.

5.

Obligaciones del depositante Son las siguientes: (arts. 1849 y 1851).

a.

La entrega de la cosa, objeto del contrato.

b.

Pagar al depositario los gastos extraordinarios irrogados por la custodia: y,

e.

Indemnizar al depositario de todos los gastos que haya efectuado en la conservación de la cosa, así como de los daños y perjuicios que haya sufrido.

6.

obligaciones del depositario

a.

Cuidar de la cosa depositada con la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación no como en el comodato que hay que cuidarla como un buen padre de familia. En otras palabras el grado de responsabilidad del depositario es menor y de carácter subjetivo, mientras que la del comodatario es mayor y de carácter objetivo.

b.

No hacer uso de la cosa depositadas bajo responsabilidad salvo que haya consentimiento expreso del depositante o del juez. Pero esto llama a confusión, porque parece decir, que el depositario, puede hacer uso de la cosa con consentimiento del depositante. Esta disposición es deficiente, pues, en ese caso ya no existe depósito, porque este tiene como esencia la custodia, y si el depositario la usa, se convierte en comodato o mutuo. Si el depositario irfringe esta obligación, responde por el deterioro o pérdida del bien, inclusive por caso fortuito o fuerza mayor (art. 1820).

c.

No registrar las cosas que se han depositado en arca, 1 cofre, fardo, o paquete cerrado o sellado. Si el depositante lo sella y cierra se comprende que desea que el deposita- 1 río no sepa lo que encierra, y silo abre, asume su responsabilidad, debido a que es un contrato de confianza (art. 1825).

d.

Devolver la misma cosa depositada cuando la pida el] depositante, con sus productos, frutos e intereses, salvo que el contrato haya sido celebrado en beneficio del depositario o un tercero (art. 1830).

CAPITULO XIII CONTRATO DE SECUESTRO 1.

Definición

Se ha dado en utilizar este término en sentido legal como equivalente a depositar una cosa en manos de un tercero hasta que se decida a quién pertenece. En efecto el articulo 1857 del C.C. dice: “Por el secuestro, dos o más depositantes confían al depositario la custodia y conservación de un bien respecto del cual ha surgido controversia”. 2.

Forma

De conformidad al articulo 1858, el contrato debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad. Es decir, que la formalidad es ad sotemflitatem, por cuanto si no fuere por escrito, seria nulo de toda nulidad. 3.

Responsabilidad de los depositantes

Los depositantes son solidariamente responsables por el pago de la retribución convenida, los gastos, costas y cualquier otra irrogación que se derive del secuestro. En caso de que no haya satisfecho el crédito, el depositario puede retener el bien. 4.

Conclusión del secuestro

El secuestro concluye de pleno derecho, cuando el depositario celebre cualquier contrato de acuerdo a la naturaleza del bien, que ponga fin a la controversia. Por otro lado, el depositario puede ser librado, sólo antes de la terminación de la controversia con el asentimiento de todos los depositantes o por causa justificada a criterio del juez. 5.

Entrega del bien

El bien debe ser entregado, según el resultado de la controversia, a quien le corresponda (art. 1866).

CAPITULO XIV LA FIANZA 1.

Definición

Es un contrato por el cual una persona llamado fiador se compromete a responder por el pago de una obligación de otra persona llamada deudor, en caso de incumplimiento por el deudor. La fianza puede constituirse no sólo en favor del deudor sino de otro fiador. 2.

Carácter accesorio de la fianza

El contrato de fianza tiene la naturaleza de contrato accesorio, pues presupone la existencia de un contrato principal, que puede ser una compraventa, arrendamiento, locación de obra, mutuo o préstamo, entre otros. 3.

Consecuencias jurídicas Por el carácter accesorio, se presentan las siguientes consecuencias:

a.

La obligación del fiador se extiende solamente por aquello a que expresamente se hubiese comprometido, no pudiendo exceder de lo que debe el deudor.

b.

La fianza sólo puede existir sobre una obligación válida. La nulidad de la obligación principal lleva consigo la nulidad de la fianza. El fiador puede alegar la compensación de lo que deba el’ deudor principal.

c. d.

El fiador no puede ser compelido a pagar sin hacerse antes excusión de los bienes del deudor.

4.

Importancia de la excusión de bienes

La excusión es el derecho que tiene el fiador de oponer al’ acreedor luego que éste lo requiera para el pago, de que se ejecuten primero los bienes del deudor, realizables dentro del territorio de la República. Sin embargo el fiador pierde el beneficio de excusión en los siguientes casos: a.

Cuando el fiador ha renunciado expresamente a ella.

b.

Cuando se ha obligado solidariamente con el deudor.

c.

En caso de quiebra del deudor.

5.

Clases de fianza

a.

Simple o mancomunada.- La deuda se divide en partes iguales entre los deudores y/o fiadores.

b.

Solidaria.- El fiador responde por la obligación en su totalidad, sin derecho al beneficio de la excusión o división.

c.

Limitada.- El fiador puede obligarse sobre un monto predeterminado y quedar liberado sobre cualquier exceso.

d.

Ilimitada. - El fiador responde por el integro de la obligación principal, sus intereses y gastos, sin limitación alguna.

e.

Condicionada. - Pueden pactarse válidamente condiciones suspensivas y resolutorias, especialmente cuando se otorgan créditos a futuro. Incondicionada.- Cuando se trata de una fianza pura y simple que no admite condición o requisitos para su cumplimiento.

f. g.

De realización automática.- Se hace efectiva al solo requerimiento del acreedor mediante carta entregada notarial-mente

h.

Revocable.- Puede pactarse en algunos casos la posibilidad de dejarla sin efecto, especialmente cuando se encuentra condicionada a determinadas circunstancias.

i.

Irrevocable.- No admite orden de revocatoria; tiene la misma naturaleza de una fianza incondicionada.

6.

Objeto de la fianza

El fiador puede garantizar contratos con prestaciones de dar, hacer o no hacer, pero siempre responderá por el pago de una suma de dinero, ya que se afianza sólo la indemnización por el incumplimiento del contrato principal, y es que el fiador no está obligado a cumplir con la obligación del deudor, especialmente si éste se obligó a dar o entregar un bien, de hacer o no hacer algo. 7.

Liberación del fiador

a.

El fiador queda libre de toda responsabilidad si el acreedor no exige notarial o judicialmente el cumplimiento de la obligación dentro de los quince dias siguientes a la expiración del plazo.

b.

El fiador queda libre de toda responsabilidad, tratándose de una fianza sin plazo determinado, cuando el fiador pida al acreedor que haga efectivo su derecho demandando al deudor y si el acreedor no ejercita ese derecho en el plazo de 30 días.

c.

Queda liberado el fiador si el acreedor acepta del deudor, un bien en pago de la deuda.

d.

Queda liberado el fiador si el acreedor acepta la prórroga] o renovación de la deuda, sin la participación o asentimiento del fiador.

8.

Formalidad de la fianza El contrato de fianza debe constar por escrito, balo sanción de nulidad.

Las cartas de recomendación u otros documentos en que se asegure o certifique la probidad o solvencia de alguien no constituye fianza.

TERCERA PARTE

LOS CONTRATOS BANCARIOS MODERNOS

CAPITULO I EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE

1. DE LA CONTRATACIÓN La expresión contrato de cuenta corriente bancaria reviste un particular significado que brindaría menos confusiones de llamarlo por ejemplo contrato de cuenta de cheques, como sucede en algunos países latinoamericanos. 1.

Definición

Es un contrato típico bancario de depósitos a la vista, por el que se faculta al titular o titulares de la cuenta a efectuar depósitos y retiros de dinero, mediante la utilización de un título valor denominado “cheque bancario”. La Ley de Bancos lo define como el contrato por el cual una empresa bancaria se obliga a cumplir las órdenes de pago de su cliente hasta por el importe del dinero que hubiera depositado en ella o del crédito que se haya estipulado (Art. 225 de la Ley GSF). 2.

Naturaleza

Las cuentas corrientes deben ser nominativas. Tratándose de personas naturales, conforme al nombre registrado en la Libreta Electoral, y si fueran personas jurídicas, de acuerdo a la denominación o razón social que aparece en la escritura pública de constitución. Por ello, los Bancos están prohibidos de abrir cuentas anónimas, con nombres ficticios, inexactos o exclusivamente con códigos. 3.

Apertura y funcionamiento de la cuenta

El Banco adopta algunas precauciones orientadas a identificar la persona de su eventual cliente, sobre toda su moralidad y buena reputación, pues tratándose de contratos bancarios, la confianza y la buena fe de las partes supone que gocen de las mas altas calidades morales. Al abrir una cuenta corriente, se debe cumplir con los siguientes requisitos a.

Identificación del cliente. - Tratándose de personas naturales, deberán acreditar su capacidad legal con la presentación de su libreta electoral, cuya copia quedará en el archivo de su file personal. Las personas jurídicas deberán identificarse mediante la presentación de la copia de la escritura de constitución social debidamente inscrita en los Registros Públicos, copia de los poderes otorgados a sus representantes y copia del RUC.

Tratándose de personas naturales se presume el consentimiento del cónyuge, por lo que no es requisito la participación del mismo. b.

Verificación de la solvencia moral. - Es muy importante conocerse sobre el cumplimiento de las obligaciones bancarias y comerciales del futuro cliente; esto se logra con la verificación de las referencias comerciales y bancarias, y Boletines emitidos por la Superintendencia sobre cuentas corrientes cerradas en el sistema, y Boletines de la Cámara de Comercio referidos a protestos. Además es requisito la referencia de dos personas naturales o jurídicas, quienes informarán sobre la idoneidad moral y económica del solicitante.

c.. Verificación de la solvencia económica.- Se acredita con la presentación de los estados financieros, ingresos remunerativos u otros documentos oficiales. Debe acreditarse un nivel de ingresos suficientes para mantener una cuenta corriente. d.

Verificación del domicilio del solicitante.- El futuro cliente debe declarar un domicilio perfectamente individualizado y determinado en el país, el que debe ser verificado por el Banco. No se considera domicilio los lugares ubicados en el extranjero, ni las casillas postales. El domicilio señalado producirá plenos efectos jurídicos. Los gastos de verificación del domicilio serán por cuenta de los clientes.

4.

Llenado de requisitos formales

Aprobado por el Banco el cumplimiento satisfactorio de los requisitos anteriores, se procede a la suscripción del contrato y reglamento de la cuenta corriente, el registro de la firma del titular o titulares de la cuenta, que incluye además la impresión dactilar, y el primer depósito, cuyo monto es fijado con autonomía por cada Banco. 5.

Obligaciones del banco Con la celebración del contrato, el Banco asume las siguientes obligaciones:

Recibir depósitos para abonarlos inmediatamente en la cuenta del cliente. Pueden ser en dinero en efectivo y se re-’conocen los depósitos de cheques girados a su orden del mismo Banco u otras instituciones bancarias, de la plaza u otras plazas, comprometiéndose el Banco en mérito al endoso que se hace a su favor, efectuar la cobranza respectiva. Facilitar las chequeras, para permitir el retiro de los depósitos. Facilitar los documentos necesarios para efectuar los de-pósitos. Llevar la cuenta corriente y facilitar mensualmente un extracto de la cuenta, los que deberán ser entregados bajo cargo. El cliente tiene 30 días para observar sus saldos. Vencido el plazo y sin que se haya efectuado observación, se dará por aprobado. Pagar los cheques, que constituye la obligación primordial del Banco, previa la verificación de los requisitos y de la existencia de los fondos suficientes.

No pagar los cheques, cuando existen causas justas precisadas en forma expresa en la Ley de Títulos Valores, especialmente en los casos de falsificación de firma, cuando los cheques están mal girados, la no existencia de fondos suficientes, cuando presenta borraduras y enmendaduras visibles, orden judicial de no pago o revocatoria formulada desde los 30 días de girado el cheque; también existe obligación de no pago cuando se presentan endosos irregulares, o los cheques con sello de no transferibles y que han sido endosados a terceros, los cheques para abono en cuenta y los cruzados cuando se presentan en ventanilla. Pago parcial en los casos que la cuenta no presenta fondos; el Banco pagará hasta donde alcancen los fondos disponibles del girador. 6.

Obligaciones del correntista Mantener fondos suficientes.

Custodiar la chequera y asumir la responsabilidad en caso del giro de cheques con firma que sea burdamente imitada. Utilizar la chequera entregada por el Banco. Registrar su firma en cada uno de los cheques girados, similar a la firma registrada en el Banco. Revisar los extractos de la cuenta corriente y poner de inmediato en conocimiento del Banco, de cualquier error o modificación que deba efectuarSe. Devolver los cheques al término del contrato. 7.

Giro de letra de cambio por saldos deudores

Si la cuenta corriente mantuviera saldos deudores, el Banco en cualquier momento podrá requerir el pago de la deuda mediante comunicación escrita y bajo cargo. Transcurridos quince días hábiles de la recepción de la comunicación sin que hubiere observaciones, el Banco queda facultado para girar contra el cliente, por el saldo más los intereses generados en dicho periodo, una letra a la vista, con expresión del motivo por la que se le emite. El protesto por falta de pago de la indicada cambial, en la que no se requiere la aceptación del girado, deja expedita la acción ejecutiva (Art. 228 de la Ley GSF). 8.

Cierre de la cuenta corriente

La cuenta corriente se cierra por iniciativa del Banco o del titular de la cuenta. El Banco puede negarse al cierre de la cuenta, en el caso que la misma arroje saldo deudor o que el titular mantuviese obligaciones pendientes de pago con la misma.

Salvo pacto en contrario, el Banco podrá compensar los saldos de las distintas cuentas que el cliente mantenga con ella, inclusive cuando se realice el cierre de ‘una cuenta corriente. 9.

Cierre de la cuenta corriente por giro de cheques sin fondos

El Banco está facultado para resolver el contrato de cuenta corriente por el giro de cheques sin fondos, conforme a los términos del Reglamento de Cuentas Corrientes aprobado por la Superintendencia. a.

Los Bancos están obligados a colocar la constancia de rechazo de pago en cualquiera de sus oficinas. En el caso que se niegue, el Banco será responsable por los daños y perjuicios que ocasione. En caso que el cheque sea devuelto a través de una cámara de compensación, la constancia será puesta en el día de su recepción. La Superintendencia sancionará a los Bancos que incumplan con estas obligaciones.

b.

Los Bancos bajo responsabilidad cerrarán las cuentas corrientes de quienes giren dos cheques sin tener fondos disponibles, durante seis meses, computados desde la fecha del primer rechazo.

c.

Los Bancos remitirán a la Superintendencia, mediante medios magnéticos y además un reporte impreso, dentro de los primeros cinco días de cada mes, una relación de las cuentas corrientes cerradas por giro de cheques sin fondos.

d.

Los titulares de cuentas corrientes cerradas por giro de cheques sin fondos, no podrán abrir nuevas cuentas corrientes en cualquier Banco del sistema financiero, durante el plazo de un año, contado a partir del cierre respectivo.

e.

Los Bancos no podrán otorgar avances o sobregiros en favor de los titulares de cuentas corrientes que hubieran sido cerradas por cualquier otro Banco, por haber girado cheques sin fondos. Será considerado reincidente el titular de una cuenta corriente cerrada que gire un solo cheque sin fondos disponibles en cualquier otro Banco, en cuyo caso, la sanción será de tres años, y si reincide por una segunda vez, la inhabilitación será de por vida.

f.

g.

Los titulares de cuentas corrientes cerradas deberán devolver al Banco los talonarios de cheques de las respectivas cuentas corrientes cerradas.

10. Los embargos sobre cuentas corrientes Las medidas cautelares que se dispongan respecto de las cuentas corrientes sólo surtirán efecto sobre el saldo que resulte luego que el Banco aplique sobre ella los

cargos que correspondan por las deudas vencidas que mantenga el titular de la cuenta a la fecha de la notificación de dicha medida y siempre que no se encuentre sujeto a gravamen alguno (Art. 226 de la Ley GSF). 11. Terminación del contrato Veremos algunas de las causales de resolución del contrato de cuenta corriente, consagradas con frecuencia en nuestra Ley o en el respectivo contrato: a.

Muerte del titular.

b.

Quiebra o concurso de la empresa.

e.

Por decisión unilateral del Banco como consecuencia del mal manejo de la cuenta, mantenerla sin movilización o girar cheques sin los fondos disponibles.

d.

Por decisión unilateral del titular de la cuenta. En este caso, sólo procederá cuando la cuenta no presente saldos deudores o a cargo del titular hubieran obligaciones pendientes de pago.

e.

Por mutuo disenso.

II. EL CHEQUE COMO DOCUMENTO TIPICO 1. El cheque como titulo valor típico de este contrato El estudio del cheque, resulta necesario cuando se hace un análisis del contrato de cuenta corriente bancaria. a.

Concepto

El cheque es un titulo valor típico que nace del contrato de cuenta corriente para emitir al correntista el retiro de sus depósitos o de los créditos que el Banco le haya abonado en su cuenta. En consecuencia es unánime la opinión de los tratadistas, de considerar al cheque como un instrumento de pago o una orden de pago inmediato, que lo hace el girador al Banco pagador; por ello los cheques son girados siempre a la vista y no se concibe un plazo para su exigibilidad. b.

Requisitos intrínsecos

Para la validez y pago de un cheque es necesario que el Banco tenga en cuenta en primer lugar la vigencia del contrato de cuenta corriente, en segundo lugar la verificación de los saldos suficientes, y por último, el cumplimiento de los requisitos formales exigidos en nuestra Ley de Títulos Valores. Sin embargo la inobservancia de estas prescripciones no afecta la validez del titulo como cheque. c.

Plazo de presentación

El plazo de presentación de un cheque es de 30 días, salvo que se hubiera emitido en el extranjero, en cuyo caso el plazo se extiende a los 60 días. El cheque es pagadero a la vista el día de su presentación, aunque tuviera fecha adelantada. Debemos señalar que no se pueden girar cheques con fecha adelantada, ni ser girado, endosado o entregado en garantía. d.

Requisitos del cheque Se debe observar la concurrencia obligada de los siguientes requisitos que deben aparecer en el anverso del cheque: • • • • • •

Nombre y domicilio del Banco pagador. Número del cheque y de la cuenta corriente del girador. Cantidad a pagar expresada en números y letras. Orden de pago a determinada persona. Fecha de emisión del cheque. Firma del girador.

e.

Cantidad de pago

La cantidad que se ordena pagar debe ser coincidente entre la expresada en números y la expresada literalmente. De existir diferencias, se tendrá por válida la cantidad expresada en letras, aún si ésta fuera mayor. En el supuesto caso que ambas cantidades fueran expresadas en números, de existir diferencia se tendrá por válida la cantidad menor. f.

Revocación de la orden de pago

El girador puede revocar la orden de pago que contiene un cheque, sólo si ha transcurrido más de 30 días de la fecha de emisión, salvo que exista orden judicial antes de dicho plazo. 2.

Los cheques especiales

Es posible que muchas personas pongan en circulación, cheques que presentan características muy especiales, que en algunos casos son los propios titulares de la cuenta, quienes dan origen a esa situación o demandando al Banco como un servicio adicional. Los cheques que tienen un tratamiento legal especial y diferente, se les denomina “cheques especiales”, y que muy brevemente veremos sus características más importantes: a.

Cheques cruzados.- Son aquellos cheques girados por el correntista, en cuyo anverso se han colocado dos lineas paralelas, cuyo objetivo principal es impedir que sea pagado en ventanilla, es decir, en efectivo. El cruzamiento obliga al tenedor o beneficiario a presentarlo al banco para abono en su cuenta corriente. Estos cheques se clasifican en: •

•

b.

Cheques cruzado general, en cuyo anverso aparecen únicamente las dos líneas paralelas. sin designación o mención alguna dentro de ellas. Estos cheques pueden ser presentados en cualquier Banco para su cobro.

Cheques cruzado especial, es el que presenta dentro de las líneas paralelas el nombre de un Banco específico, cuya característica, es que sólo puede ser pagado por el Banco girado al Banco designado dentro de las líneas paralelas. Cheques no negociables. - Normalmente encontramos cheques que en el anverso aparece un sello con la indicación de “no negociable”, “no transferible” o “no endosable”. En cualquiera de los casos, este cheque sólo podrá pagarse a la persona en cuyo favor se giró o acreditado en su cuenta corriente, salvo endoso a favor de

un Banco únicamente para el efecto de su cobro. Por lo que, este cheque no podrá ser endosado ni pagado a un tercero. e.

Cheques para abono en cuenta.- En el anverso y muchas veces en el reverso de] cheque se coloca un sello que indica que debe abonarse en una determinada cuenta corriente del beneficiario. Este sello obliga al Banco a no pagar por ventanilla su valor, debiendo en todos los casos abonarlo en la cuenta corriente cuyo número se ha precisado en el reverso del mismo.

d.

Cheques certificados.- El girador o cualquier tenedor del cheque, puede solicitar al Banco certifique la existencia de fondos suficientes; para ello coloca un sello en el anverso o una indicación de la certificación que corre en el reverso. La facultad de solicitar la certificación en algunas legislaciones se encuentra limitada al librado, quien puede determinar con anticipación en qué casos procede la certificación. Por otro lado, ésta debe ser por el total del cheque, no pudiendo certificarse parcialmente la existencia de fondos, y el plazo máximo de vigencia de la certificación caducará al vencimiento del plazo de presentación, es decir, a los 30 días de la fecha de emisión del cheque.

e.

Cheque de gerencia y giros bancarios.- Los Bancos tienen la facultad de liberar cheques a su propio cargo. No se trata de una facultad de creación asignada al cliente, sino más bien, de utilizar un servicio bancario. El Cheque de Gerencia puede emitirse a solicitud del cliente por cualquier monto, para ser pagado en la misma plaza o en otro lugar donde el banco tenga sus Sucursales o Agencias. y a la persona que el cliente designe. Se le denomina Cheque de Gerencia cuando debe ser cobrado en la misma plaza. y adquiere el nombre de Giro cuando el mismo es para ser cobrado en otra plaza diferente. Normalmente el cliente al solicitar un Cheque de Gerencia, llenará y firmará una solicitud, y luego de pagarlo por caja, el Banco le otorga el respectivo cheque. Nuestra legislación prohíbe que los Bancos emitan Cheques de Gerencia al portador o a favor del propio banco.

f.

Cheques de viajero.- Constituyen para el titular una forma de disponer de sus fondos adquiriendo cheques de viajero o de turismo, librados a cargo del propio Banco, el cual responde frente a los tomadores como si se tratase de su propia promesa de pago puesta en ejecución por voluntad del beneficiario. Estos cheques son pagaderos en las oficinas nacionales o internacionales del Banco emisor, o en cualquiera de los Bancos corresponsales. En la práctica presenta la característica del control de la doble firma del beneficiario, una que se coloca al momento de la adquisición en presencia del funcionario del banco emisor, y la otra firma que se verifica al momento de cobro, ante el funcionario del Banco corresponsal pagador. Si ambas firmas son coincidentes con la firma puesta en el

Pasaporte, el Banco procede a su pago. También se controla la firma del funcionario del Banco emisor con el registro de firmas que mantienen los’ Bancos corresponsales. La emisión de cheques de viajeros faculta al beneficiario a solicitar en caso de extravío del cheque, el correspondiente duplicado, aún encontrándose en el extranjero.

CAPITULO II EMISION DE BONOS Las Instituciones Financieras han sido autorizadas para poder emitir Bonos con el objeto de incrementar sus recursos externos, invitando a terceros a hacerles un préstamo colectivo a mediano plazo, a cambio de una rentabilidad en principio fija y susceptible de mejorarse a través de sorteos, cuando tal sistema está previsto. 1.

Definición

La emisión de Bonos efectuada por los Bancos representan títulos valores que incorporan una parte alícuota de un crédito colectivo, redimible a mediano plazo, y a cambio de una remuneración generalmente mayor a la de cualquier otro depósito bancario. Constituye una modalidad típica de los llamados títulos valores seriales, que se emiten y expiden en forma masiva, representando el total de la suma máxima de endeudamiento previsto y utilizando las series de manera que cada una corresponda a valores homogéneos de emisión. La modalidad del título serial es explicable en esta materia porque lo interesante de la emisión, en cuanto a la relación contractual, radica en que la oferta se emite a favor de un número desconocido e indeterminado de posibles tomadores de los títulos, de manera que la entidad emisora desconoce la suerte de su propuesta en endeudamiento. 2.

Proceso de emisión

a.

La secuencia lógica en el proceso de emisión parte del acuerdo adoptado por la Junta General de Accionistas del Banco, quien deberá aprobar el proyeco de emisión especialmente elaborado, debiendo considerar el plazo que no debe ser inferior a 4 años, ni su plazo promedio, menor de dos.

b.

El proyecto de emisión deberá ser presentado con todos los documentos exigidos para su aprobación por parte de la CONASEV, quienes no exigirán la constitución de garantías específicas ni la participación de un agente fiduciario.

3.

Forma de emisión

a.

Por su ley de circulación pueden ser nominativas, a la orden o al portador.

b.

Por las series y valores, son títulos que se emiten en gran número para ser ofrecidos a tomadores indeterminados. Por las series se posibilita al Banco emisor establecer condiciones distintas para cada una de ellas, en especial respecto al valor de los títulos. Los derechos de los tenedores de títulos, en cada serie, serán idénticos.

e.

Por su contenido, son titulos valores que derivan su existencia formal de la incorporación de un derecho y de la suscripción hecha por el creador. Además contienen una información bastante completa con relación a otros títulos valores, por tratarse de titulos causales.

4.

Contenido de los bonos

Podemos señalar que los bonos deben contener, entre otros, las siguientes menciones: a.

Sobre el Banco, corno nombre, domicilio, capital, reservas, etc.

b.

Sobre la emisión, como cuantía, series, números por series, valores, primas, tipo de interés, forma, lugar y plazo de amortización del capital y de los intereses.

c.

Sobre el cumplimiento de los requisitos legales. como fecha y notaría de la escritura pública, inscripción en los Registros Públicos, Resolución de la CONASEV aprobatoria.

Los títulos pueden estar sometidos a otra serie de requisitos e incluso de naturaleza formal como puede ser tamaño, utilización de papel de seguridad inserción de cupones desprendibles para el cobro de intereses, etc. Tratándose de bonos emitidos en moneda nacional, su monto debe ser reajustado necesariamente, y la legislación de la materia obliga a que se indique en el título, que no pueden ser pagados antes de su vencimiento. 5.

Bonos subordinados

La Ley GSF, en su Art. 233, regula la emisión de Bonos Subordinados no redimibles y establece que son elegibles como parte del patrimonio efectivo por el integro de su valor, y que tienen las siguientes características: a.

Se emiten a perpetuidad no siendo amortizable el principal.

b.

Generan una rentabilidad periódica; y,

e.

No es de cómputo suma mayor al cien por ciento (100%) del patrimonio contable con exclusión de las acciones preferentes acumulativas y/o redimibles a plazo fijo, si las hubiere, y de las utilidades no comprometidas. Son igualmente elegibles como parte del patrimonio efectivo para soportar riesgo crediticio, los bonos subordinados que cumplan con las siguientes características y requisitos:

a.

El plazo de vencimiento mínimo original será superior a cinco (5) años;

b.

No será computable como patrimonio efectivo, el importe de los bonos o, en su caso, de las cuotas del mismo, que tengan vencimiento en el curso de los cinco (5) años inmediatos siguientes;

e.

No es de cómputo, suma mayor al cincuenta por ciento (50%) del patrimonio contable con exclusión de las acciones preferentes acumulativas y/o redimibles a plazo fijo, si las hubiere, y de las utilidades no comprometidas.

En adición a las características que resultan de los párrafos anteriores, los bonos subordinados tienen las siguientes características generales: a.

No pueden estar garantizados;

b.

No procede su pago antes de su vencimiento, ni su rescate por sorteo.

e.

El principal y los intereses de los bonos subordinados quedan sujetos, en su caso, a su aplicación a absorber las pérdidas de la empresa que queden luego que se haya aplicado íntegramente el patrimonio contable a este objeto. En este caso su aplicación se hará por ministerio de la ley y por mandato de la Superintendencia, quien dispondrá la emisión de acciones de nueva emisión a favor de los titulares de tales bonos, por el importe de su porción neta capitalizable o valor residual luego de cubrir las pérdidas acumuladas.

d.

Serán valorados al precio de su colocación, cuyo precio deberá encontrarse totalmente pagado.

Los Bancos podrán emitir bonos subordinados convertibles en acciones de diverso tipo, con anterioridad a su vencimiento o en esta última fecha, por decisión de la empresa emisora y/o de sus tenedores, lo que constará en el correspondiente estatuto de emisión.

CAPITULO III LOS DEPÓSITOS DE AHORROS Considerados en la Legislación Bancaria como depósitos irregulares de dinero que permiten conservar parte de los ingresos de las personas en previsión de necesidades futuras o de la formación de un capital. En este tipo de depósito, el ahorrista, más que una remuneración persigue la conservación del mismo, su incremento, su custodia y manejo por el Banco. i.

Definición

Es un contrato por el cual se brinda a las personas naturales o jurídicas, la posibilidad de depositar su dinero en condiciones que estimulen su tenencia de ahorrar, el que puede ser retirado previo un aviso anticipado o liberado del mismo, en cualquier momento, con derecho a una remuneración por el tiempo de permanencia del depósito en poder del Banco. 2.

Protección de los ahorros

Uno de los principios constitucionales es el referido a la protección del ahorro. Al respecto el art. 87 de nuestra vigente Constitución, establece lo siguiente: “Art. 87.- El Estado fomenta y garantiza el ahorro”. En cuanto a las garantías que tiene el ahorrista, la Ley ha establecido la protección del riesgo de la eventual insolvencia de la empresa bancaria, mediante la creación del Fondo de Seguro de Depósitos. La Ley GSF determina en su Art. 153, lo siguiente: “El monto máximo de cobertura es de SI. 12 814,00(*) por persona por cada empresa, comprendidos los intereses, siendo reajustado con arreglo a lo esta-’blecido en el artículo 18...” 3.

Atención al público

Otra forma de protección y de garantía a los ahorristas, es la obligación que tienen los Bancos de brindar una efectiva atención al público, en cada una de sus oficinas, por lo menos de seis horas, durante todos los días del año (Art. 139 de la Ley de GSF).

(*)

Actualizado al 31 de Diciembre de 1997.

Debemos entender que la indicada norma establece la obligación de atender todos los días hábiles del año, es decir, sin considerarse los sábados, domingos y feriados. Las excepciones a tal horario sólo proceden en caso de fuerza mayor, las que deben ser justificadas ante la Superintendencia de modo previo. La atención al público en días no laborables es facultativa, con la consiguiente libertad para establecer los horarios en que será prestada. Otro aspecto importante es el referido en el Art. 139, que prohibe a cualquier autoridad e incluso a la Superintendencia a declarar feriados bancarios, los que sólo podrán ser declarados por Decreto Supremo, en situaciones de extrema gravedad, que afecten el interés nacional. 4.

Multiplicidad de clientes

Proviniendo los recursos de pequeños ahorristas, ello se traduce en la existencia de un número elevado de clientes, especialmente personas naturales y en menor número, pero sí de suma importancia los ahorros de las personas jurídicas. Una característica especial introducida en la nueva Ley GSF es que se pueden aperturar depósitos de ahorro a nombre de analfabetos e incapaces. 5.

Documento representativo

Los depósitos de ahorros se manejan operativamente con un documento típico denominado Libreta de Ahorros, o de otros documentos en donde se anoten en forma global los montos de los depósitos y retiros, así como los intereses abonados. Los bancos modernos vienen utilizando como instrumento operativo de la cuenta, “tarjetas plásticas”. que facilitan el manejo de la cuenta de ahorros mediante la utilización de un cajero electrónico, para efectuar retiros o abonos durante las 24 horas del día Lunes a Domingo incluyendo días feriados. La legislación permite también el uso de cualquier otro documento que facilite el buen manejo de este contrato. 6.

Depósitos intransferibles Una característica especial es que los depósitos no son transferibles, aunque en la práctica los Bancos vienen dando toda clase de facilidades para que el ahorrista pueda retirar sus ahorros mediante los cajeros automáticos, incluso por delegación verbal, pues la sola entrega de la tarjeta a otra persona (mayor o menor de edad) y la indicación de su clave bancaria, le permitiría ingresar en la cuenta del cliente y efectuar cualquier operación autorizada. Lo que se mantiene intransferible es la titularidad de la cuenta de ahorros.

7.

Depósitos en moneda nacional y extranjera

Dentro del conjunto de facilidades que se viene otorgando a los clientes para el manejo de sus cuentas de ahorro, es que pueden efectuarse en moneda nacional o moneda extranjera, con las mismas facilidades y requisitos, no habiéndose establecido en la Ley, requerimiento alguno relativo a los montos mínimos o máximos de los depósitos. 8.

Pérdida de los depósitos de ahorros

Se ha establecido que los ahorros inamovibles por más de diez años pasarán a formar parte del Fondo de Seguros de los Depósitos, perdiendo el ahorrista el capital y los intereses devengados que por un olvido dejó de movilizar.

CAPITULO IV EL MUTUO BANCARIO Los Bancos realizan una serie de operaciones activas derivadas del mutuo, y se estudian en forma separada en relación al objeto de los contratos o por sus distintas y especiales modalidades. El tema que analizaremos está referido únicamente a conceptos generales aplicables a toda operación activa. SECCIÓN I DE LA CONTRATACIÓN 1.

Definición

El Mutuo Bancario es un contrato de crédito y como tal implica la transferencia de la propiedad de dinero a favor de un cliente, quien se obliga a devolverlo dentro de un plazo convenido y a pagar una remuneración. 2.

Sujetos que intervienen

a.

El Banco o mutuante, que es quien califica el crédito y después de cumplidas las condiciones y garantías, procede al desembolso del dinero ofrecido. Entregado el mismo, el Banco carece de obligaciones a su cargo.

b.

El cliente o denominado mutuario, que puede ser una persona natural o una persona jurídica.

3.

Obligaciones del mutuario

1.

Pagar los intereses.- Al respecto debemos señalar que existen dos clases de intereses. a.

Los intereses convencionales: Son aquellos convenidos expresamente por las partes. Estos intereses pueden ser:

a. 1. Intereses compensatorios. - Que constituyen la contraprestación por el uso del dinero, tienen por finalidad el mantener el equilibrio patrimonial, evitando que una de las partes obtenga un enriquecimiento indebido al no pagar el importe del rendimiento del dinero. El interés se paga desde la fecha del otorgamiento del crédito hasta su cancelación. a.2. Intereses moratorios. - Son aquellos que tienen por finalidad indemnizar la mora en el pago. Es una sanción por el deudor. El interés moratorio es independiente al interés compensatorio, y se aplica únicamente a partir del día

siguiente del vencimiento de la obligación y por todo el tiempo en que exista retardo en el pago. b. Los intereses legales: Son aquellos que se aplican cuando en el contrato no se ha fijado expresamente el cobro de intereses. De acuerdo con nuestro Código Civil, todo préstamo por regla general es remunerado, y sólo como excepción se establece la gratuidad del mutuo, cuando las partes expresamente asi lo han acordado por escrito. En todo caso el deudor está obligado a pagar la tasa de Interés legal que es fijada por el Banco Central de Reserva. Para evitar la usura, el Banco Central de Reserva fija la tasa máxima de los intereses convencionales y legales. 2.

Devolver el dinero prestado en la misma cantidad y moneda. - El deudor cumple la obligación con la entrega de la misma cantidad pactada. y si fuera en moneda nacional no puede exigirse el pago en moneda distinta. Tratándose de obligaciones en moneda extranjera. nuestra legislación permite el pago en moneda nacional al tipo de cambio de venta, siendo nulo todo pacto en contrario.

3.

Pagar en el lugar convenido.- El lugar en que debe realizarse el pago es sumamente importante. El Art. 1238 del C.C. indica que el pago debe efectuarse en el domicilio del deudor, salvo pacto en contrario.

4.

Pagar dentro del plazo pactado.- El pago debe ser efectuado el día del vencimiento de la obligación, lo cual depende del plazo que se haya estipulado. Si no se hubiese estipulado el plazo. el Banco podría exigir el pago inmediatamente después de contraída la obligación.

5.

Asumir los gastos del pago. - Los gastos del pago corren por cuenta del deudor; en ellos se consideran los que corresponden a la cobranza, tales como notificaciones, portes, comisiones, propuestos entre otros.

4.

Clases de mutuo o préstamos

a.

Por el instrumento o titulo que se utiliza

a.

Préstamo cambial. Se traduce en la suscripción por parte del deudor, de un pagaré o una letra de cambio a favor del Banco, cuyo importe se abona en la cuenta corriente del cliente.

b.

Préstamo en cuenta corriente. Se trata de un crédito o tinca de crédito rotatorio, que el Banco otorga para ser manejado a través de la cuenta corriente mediante el giro de cheques. En estos contratos se establece claramente la cuantía máxima del crédito rotativo y los mecanismos de pago. El crédito al descubierto o sobregiro. - Está relacionado a la modalidad anterior, con la diferencia en que el crédito en cuenta surge de un previo acuerdo entre el

c.

Banco y su cliente, firmándose un contrato, en cambio el sobregiro implica una concesión de crédito eventual y extraordinario, otorgado a la sola decisión del Banco para evitar la devolución de un cheque de su cliente, girado sin los fondos suficientes. Los sobregiros son exigibles de inmediato. b.

Por su objeto, los préstamos pueden ser:

a.

De dinero. - Constituyendo el más alto volumen de las operaciones activas.

b.

De firma.- Referidos a todas aquellas operaciones que celebran los bancos a favor de sus clientes, que no implican un desembolso efectivo e inmediato de dinero y permiten a éstos obtenerlo de manos de terceros. Se pueden distinguir dos etapas en el proceso de los créditos de firma: una en la cual el Banco se obliga a responder por el cliente o por las obligaciones contraídas por éste, y en una segunda en donde el eventual incumplimiento por parte de su cliente llevan al Banco a hacer un desembolso efectivo de dinero.

Estas operaciones son denominadas contingencias y se utilizan diferentes tipos o modalidades de préstamos, como los avales en títulos valores, las cartas fianzas, las aceptaciones, las cartas de crédito, entre otras. c.

Por su destino, pueden ser:

a.

Créditos de consumo. - Destinados a atender las necesidades de tesorería de los comerciantes y las de consumo de los clientes particulares, otorgados normalmente a corto plazo. Créditos a la producción.- Destinados a la creación de riqueza por extracción, elaboración, transformación y comercialización de bienes y servicios.

b.

d. Por su evaluación y clasificación del deudor Para efectos de la aplicación de la Resolución Nº 572-97 del 22 de agosto de 1997, la SBS ha establecido la siguiente clasificación de los créditos: a.

Créditos comerciales: Aquellos créditos directos e indirectos otorgados a personas naturales o jurídicas, destinados al financiamiento de la producción y comercialización de bienes y servicios en sus diferentes fases.

b.

Créditos a las microempresas (MES): Son aquellos créditos directos e indirectos otorgados a personas naturales o jurídicas, destinados al financiamiento de actividades de producción comercio o prestaciones de servicios y que reúnan las siguientes características: •

Tener un total de activos no mayor de US$ 20 000,00, sin considerar bienes inmuebles.

•

Un endeudamiento en el sistema financiero que no exceda de US$ 20 000,00.

Cuando se trate de personas naturales, éstos deben tener como principal fuente de ingresos. la realización de actividades empresariales. e.

Créditos de consumo: Son aquellos créditos que se otorgan a las personas naturales con la finalidad de atender el pago de bienes, servicios o gastos no relacionados con una actividad empresarial.

d.

Créditos hipotecarios para vivienda: Son aquellos créditos destinados a personas naturales para la adquisición, construcción, refacción, remodelación, ampliación. mejoramiento y subdivisión de vivienda propia, siempre que, en uno y otros casos, tales créditos se otorguen amparados con hipotecas debidamente inscritas.

SECCIÓN II DE LAS GARANTÍAS Las garantías constituyen un contrato accesorio, vinculado a uno principal de crédito, que tiende a asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de este último. Todos los préstamos, cualquiera que sea su modalidad transfiere a favor del deudor la propiedad del dinero, confiando el Banco en el reembolso futuro del mismo, para lo cual se reviste de alguna de las siguientes garantías: I. CRÉDITO PERSONAL Llamado también crédito a sola firma. El crédito es otorgado con la garantía personal del deudor, quien asume la obligación al firmar un pagaré, una letra de cambio, otro título valor o cualquier otro documento. II. CRÉDITO DE CODEUDOR Llamado también crédito con garante. Es cuando el deudor principal es garantizado por otra persona (natural o jurídica), quien se obliga a pagar la deuda en caso de incumplimiento por parte del deudor principal. Se le conoce como crédito con garantías personales, y que puede ser de dos clases: 1.

Fianza.- El garante se convierte en fiador, mediante un contrato que representa una obligación de responder por las obligaciones del garantizado o deudor.

La fianza que conste de un titulo-valor confiere mérito ejecutivo contra su suscriptor, en los mismos términos que la ley de la materia señala respecto de los avalistas. 2.

Aval.- Es una garantía personal que se formaliza con la firma del garante puesta en el anverso de un documento de crédito o título-valor. El avalista siempre es un deudor solidario; responde ilimitadamente por el monto de la deuda y sus intereses referidos en el título valor firmado; no está sujeto a condición alguna ni puede retractarse. III. LA PRENDA

Es una garantía constituida por el propietario de un bien mueble, asegurando el cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. 1.

Características jurídicas

a.

Es una obligación accesoria.- Garantiza siempre una obligación principal, de tal forma que rigen los principios de que si ésta se extingue, se extingue también la prenda.

b.

Es una obligación indivisible.- Cada una de las cosas prendadas garantizan la totalidad de la deuda y que mientras una parte de ésta, no haya sido pagada, la garantía no puede ser cancelada ni reducida.

e.

Debe recaer sobre bienes muebles.- Se consideran como tal a los bienes corporales (los que pueden trasladarse de un lugar a otro sin perder su valor económico), y los bienes 1 incorporales (créditos ordinarios, pólizas de seguros, valores mobiliarios, acciones, letras de cambio, warrants, certificados de embarque, patentes, derechos de autor, 1 entre otros).

d.

El bien dado en garantía debe entregarse física o jurídicamente al acreedor o al depositario que debe guardarlo.

2.

Clases de prenda

a.

Prenda con desplazamiento - Cuando el bien dado en garantía es entregado físicamente al acreedor o a un tercero que debe guardarlo (depositario).

b.

Prenda sin desplazamiento.- Tiene como característica, que el bien dado en garantía queda en poder del deudor. Esta es la excepción a la regla y sólo es permitido cuando expresamente la Ley lo autoriza, tal es el caso de la prenda industrial, minera, agrícola, entre otras.

e.

Prenda jurídica.- Se entiende entregado jurídicamente el bien al acreedor, cuando queda en poder del deudor, pero procede únicamente respecto de bienes muebles inscritos, como es el caso de los vehículos, acciones u otros títulos registrables. A esta prenda se le conoce en otras legislaciones como hipoteca mobiliaria.

3.

Otra clasificación

a.

Prenda Mercantil.- Es aquella que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación comercial. Debe constar siempre por escrito.

b.

Prenda Industrial. - Toda persona natural o jurídica dedicada a la actividad industrial, podrá constituir prenda industrial sobre maquinarias, equipos, herramientas, medios de transporte y demás elementos de trabajo, así como las materias primas, semielaboradas, los envases y cualquier producto manufacturado o en proceso de manufactura, manteniendo su tenencia y uso. El contrato de prenda industrial debe celebrarse por escritura pública o por documento privado con firmas legalizadas notarialmente. Es obligatoria su inscripción en el Registro de Bienes Muebles, Registro de Prenda Industrial de los Registros Públicos.

c.

Prenda Agrícola.- Otorgada por un agricultor o ganadero. quien da en garantía equipos, maquinaria, herramientas e instrumentos de labranza usados en la agricultura: ganado de toda especie y sus productos; los frutos de cualquier naturaleza, ya se hallen pendientes o separados de la planta; las maderas cortadas o por cortar. El deudor conserva la posesión de los bienes dados en prenda, teniendo derecho a usarla. El contrato de prenda agrícola constará por escritura pública o documento privado con firmas legalizadas notarialmente y se inscribirá en el Registro de Bienes Muebles, Registro de Prenda Agrícola de los Registros Públicos.

d.

Prenda Minera. - Pueden darse en prenda todos los bienes muebles destinados a la industria minera y los minerales extraídos y/o beneficiados de propiedad del deudor. El contrato de prenda minera debe constar por escritura pública e inscribirse en el Registro Público de Minería.

e.

Prenda de Transporte. - Otorgada por una empresa de transporte legalmente constituida, sobre sus unidades de pasajeros o de carga. La prenda es sin desplazamiento. bajo la modalidad de prenda jurídica, y el contrato debe otorgar-se por escritura pública e inscribirse en el Registro Público de Prenda de Transporte, a cargo del Ministerio de Transporte, Comunicaciones, Vivienda y Construcción, del lugar donde se encuentra matriculado el vehículo.

f.

Prenda Naval. - Constituida sobre maquinaria, equipos, motores, redes, herramientas y otros bienes muebles destinados a la actividad naviera o pesquera.

g.

Bonos de Prenda.- También conocidos como Warrant, mediante el cual un Almacén General reconoce haber recibido en depósito de su legitimo propietario, determinada mercadería, otorgando un Certificado de Depósito, con el que se acredita la recepción de los bienes.

h.

Prenda Tácita. - La Ley presume que cuando una persona que tiene en su poder un bien prendado, concede otro crédito al mismo deudor, se entiende que este segundo crédito se encuentra protegido por la misma garantía, bajo el régimen de la prenda tácita. IV. PRENDA GLOBAL Y FLOTANTE

Se trata de una garantía de bienes muebles fungibles, cuyo contrato debe inscribirse en un registro especial. A esta garantía se le conoce también como prenda sin desplazamiento. Este nuevo tipo de garantía se distingue de la prenda común en que el deudor prendario conserva la tenencia del bien de su propiedad que ofrece en garantía, a efectos de poder continuar con su actividad empresarial, industrial o explotación comercial o económica en plenitud. En este contrato los derechos del acreedor prendario están protegidos no por la tenencia del bien, como sucede en la prenda común, sino por un mecanismo jurídico que consiste en la inscripción del contrato prendario en el registro especial que se lleva en la SBS. 1.

Definiciones

La Ley Nº 26702 define el Contrato de Prenda Global y Flotante, entendiéndose como aquel acuerdo de voluntades por el cual establece un gravamen sobre el bien mueble fungible afecto a la garantía, que permite al constituyente (deudor o tercero) disponer del bien para sustituirlo por otro y otros de valor equivalente en respaldo de operaciones objeto de seguro de crédito, de las facturas conformadas o de otras operaciones de crédito. Por su parte el Reglamento aprobado por la SBS mediante Resolución No. 430-97 del 16 de Junio de 1997, parte de la definición del derecho que se genera como consecuencia de la celebración del contrato de prenda global y flotante, esto es, como un gravamen prendario sin desplazamiento que se constituye sobre bienes fungibles que pueden ser sustituidos por otros bienes de igual naturaleza, siempre que no afecten el valor de la prenda ni los derechos del acreedor prendario. 2.

Naturaleza jurídica

a.

Es un contrato celebrado entre el titular del bien dado en prenda (deudor o tercero) y el acreedor. Este contrato tiene la virtud de crear a favor del acreedor un derecho

real, que goza de los atributos de preferencia y persecución que le reconoce el Código Civil. b.

Es un contrato obligacional, pues basta que el deudor se obligue a constituir la garantía para que surta efectos y pueda ser exigible por el acreedor.

e.

Es un contrato formal, es decir, para su validez se requiere que conste en documento de fecha cierta con firmas legalizadas notarialmente o por escritura pública, cuando el valor del gravamen excede las 40 UIT

d.

Es accesorio, pues es un contrato que da origen a una garantía que respalda un crédito principal, lo cual significa que la validez del contrato de garantía está supeditada a las contingencias que pueda experimentar el contrato principal que sirve de base a las obligaciones u operaciones garantizadas. No es exigible el desplazamiento del bien prendado, del deudor o Constituyente hacia el acreedor. La razón de la no entrega de los bienes al acreedor obedece a que los bienes, sobre los cuales recae la afectación, sirve al deudor para que pueda continuar con su actividad empresa rial y así obtener los ingresos necesarios para poder responder a los compromisos asumidos frente a la institución crediticia que le anticipó los fondos necesarios para producir su fuente.

e.

f.

El objeto del contrato es la constitución de una garantía real que recae sobre bienes fungibles, entendiéndose por tales, aquellos que puedan ser sustituidos por otros de la misma calidad, especie, clase y valor, como por ejemplo las mercaderías de un comercio, las materias primas de un establecimiento industrial y los productos elaborados con ellas.

3.

Operaciones que pueden ser garantizadas

La prenda global y flotante, señala el Reglamento, puede garantizar obligaciones derivadas de las operaciones de crédito que se celebran con empresas integrantes del sistema financiero (p. e. sobregiros, líneas de crédito, avances en cuenta corriente, créditos directos, etc. ) incluyendo las derivadas del seguro de crédito y de la factura conformada, en este último caso, la prenda recae sobre los bienes precisados en la factura que representa bienes entregados y no pagados, quedando el deudor de los bienes transferidos, en depositario de los mismos. 4.

Contenido del contrato

De acuerdo con la Resolución de la SBS No 160-98 del 5 de febrero de 1998, el contrato debe contener una serie de elementos de carácter especial, cuya ausencia afecta su validez. Tales requisitos son los siguientes: a. Incluir la denominación “Contrato de Prenda Global y Flotante”.

b.

Datos de identificación (denominación social, número de registro único de contribuyente, representante legal con poder inscrito en el Registro Mercantil) y domicilio del acreedor.

e.

Datos de identificación (nombre o razón social, libreta electoral o número de registro único de contribuyente, representante legal con poder inscrito en el Registro Público) y domicilio del deudor;

d.

Monto del crédito, tasa de interés pactado, lugar, forma y plazo de pago, que deben coincidir exactamente con los del contrato principal;

e.

Descripción del bien gravado, señalando sus particularidades tendientes a individualizar los bienes prendados, como clase, especie, calidad y valor de realización a la fecha de constitución de la garantía;

f.

Identificación y domicilio del depositario;

g.

Ubicación del lugar donde se encontrarán los bienes afectos a esta garantía;

h.

Indicación del procedimiento extrajudicial pactado para el caso de su ejecución extrajudicial ante el eventual incumplimiento de la obligación garantizada.

Al respecto, cabe hacer la aclaración que a falta de pacto, la realización de los bienes se llevará a cabo a través del procedimiento de ejecución de garantías previsto en el Código Procesal Civil. 5.

Depositario de la prenda

En virtud de la celebración del Contrato de Prenda Global y Flotante, el constituyente (persona natural o representante de la persona jurídica constituyente) queda constituido en depositario de los bienes objeto de la prenda. asumiendo todas las obligaciones derivadas de su calidad de depositario. En consecuencia, se encuentra obligado a entregar los bienes afectados, bienes de igual naturaleza, o en su defecto, entregar su valor en dinero, a simple requerimiento del acreedor en caso de incumplimiento de las obligaciones garantizadas. En consecuencia, aparte de la responsabilidad civil en que incurre el constituyente que no cumple con tal obligación de entrega, será pasible de denuncia penal por apropiación ilícita, tipificada en el articulo 190 del Código Penal. 6.

Inscripción del gravamen

El articulo 3 inciso 3 del Reglamento establece como requisito la validez de la prenda global y flotante, que dicho gravamen esté inscrito en el Registro Especial que se organizará en el Registro de Bienes Muebles del Sistema Nacional de los Registros Públicos (Res.SBS 160-98).

Dicha inscripción producirá todos los efectos que establece la ley frente a terceros, esto en virtud de la publicidad y el orden de la inscripción determinará la preferencia de los derechos que otorga el Registro. La inscripción de la prenda se efectiviza a través de la inscripción del contrato del cual deriva, el que a su vez deberá revestir la formalidad exigible por la Ley, esto es, si el monto de la garantía es menor de 40 UIT , bastará que conste en documento privado con firma legalizada notarialmente o protocolizado notarialmente; si excede dicho monto, será necesario escritura pública. 7.

Imputación del pago

La regla general en estos contratos es que el producto de la ejecución de la prenda destine en primer lugar a amortización del crédito, según el orden establecido por acuerdo de las partes al momento de la constitución de la garantía; a falta de dicho pacto, se sujeta a las normas comunes, esto es, primero se aplica a los intereses, luego a los gastos y por último al capital. 8.

Principales obligaciones del constituyente

a.

Deber de información y comunicación

El constituyente está en la obligación de informar y/o comunicar al acreedor, de la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos: • • • • • b.

La existencia de otras prendas globales y flotantes celebradas sobre bienes fungibles de igual naturaleza; La sustitución de los bienes objeto de la prenda. El deterioro de los bienes prendados; La celebración de nuevas prendas globales sobre bienes de similar naturaleza; La variación de los bienes, del lugar donde permanecerán los bienes afectados en prenda. Registro e inventario de los bienes El deber de inventariar los bienes abarca los siguientes aspectos:

•

Inventario de aquellos detallado, cuantitativo y cualitativo de los bienes gravados al momento del otorgamiento de la prenda global y flotante.

•

Inventario de los bienes que serán destinados para sustituir aquellos que fueron objeto de la prenda global y flotante.

En cuanto al registros se trata de un libro contable especial en el cual se detallarán los bienes afectos de prenda global y flotante, por cada diferente acreedor. 1

c.

Mantenimiento de un stock mínimo

Con esta exigencia se busca preservar la subsistencia de la prenda en resguardo del crédito garantizado, por causas, ya sea propias de la naturaleza y destino de los bienes o por eventos de naturaleza fortuita. En efecto, en caso de ocurrir cualquiera de los acontecimientos antes mencionados, el constituyente podrá perfectamente reponer con otros bienes de la 4 misma especie y calidad, bastando para dicho efecto su sustitución inmediata. d.

Facultad de control del acreedor

El constituyente deberá permitir que el acreedor pueda ejercer control sobre las actividades relacionadas con los bienes afectos a la garantía, claro está siempre que no altere el normal desarrollo del ciclo económico de la empresa deudora 1 y sólo a los efectos de asegurar la vigencia de la prenda. 9.

Insolvencia del constituyente

De acuerdo con lo dispuesto por el articulo 2310 de la Ley N0 26702 y su concordante el numeral 8 del Reglamento, el acreedor prendario tiene preferencia absoluta sobre el valor 1 de la prenda global y flotante, excluyendo a los demás acreedores en caso que el constituyente ingrese a un proceso de insolvencia o concursal, es decir, dichas contingencias patrimoniales del deudor no afecten el derecho del acreedor prendario a subastar los bienes prendados y con el importe hacerse cobro de su acreencia. En tal caso, el acreedor. pignoraticio podrá solicitar al organismo competente encargado del proceso de reestructuración o quiebra, el reconocimiento de su acreencia en la parte que resultara mayor al pago que en su favor se haga con el producto de los bienes pignorados. esto es, del saldo aún por cobrar y que no fue cubierto con el importe del remate de los bienes objeto de la prenda global y flotante. A la inversa, si de la aplicación del producto de dicha venta resultara un saldo a favor del constituyente (el monto del remate fue mayor al importe de la deuda garantizada) el acreedor está en la obligación de comunicar, o entregar dicho saldo a la autoridad competente. 10. Registro especial Por mandato expreso de la Resolución No. 160-98 de la SBS, se ha dispuesto la creación de un Registro Especial de Prenda Global y Flotante que se constituirá en una Sección Especial del Registro de Bienes Muebles del Sistema Nacional de los Registros Públicos, donde se inscribirán obligatoriamente estos contratos. V. LA HIPOTECA Es una garantía constituida por el propietario de un inmueble, asegurando el cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero.

Esta garantía es real, accesoria, indivisible y registrable. que permite que el propietario no pierda la posesión del bien. 1.

Requisitos para su validez

a.

Que la hipoteca se constituya sobre el bien de propiedad del otorgante.

b.

Que garantice el cumplimiento de una obligación presente o futura.

c.

Que la hipoteca sea por un monto determinado o determinable.

d. e.

Que se otorgue por escritura pública ante Notario. Que se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble de lós Registros Públicos.

2.

Características principales

a.

Es un contrato accesorio, ya que garantiza siempre una obligación principal, de tal forma que rigen los principios de que si ésta se extingue, se extingue también la hipo-teca.

b.

Es indivisible, ya que cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda, incluyendo capital, intereses y gastos.

e.

Debe recaer sobre inmuebles específicamente determinados y se extiende la garantía a todas sus partes, es decir. al suelo, construcciones, aires, entradas, servidumbres, e incluye el importe de las indemnizaciones de los seguros.

Otras características importantes son que puede garantizar créditos u obligaciones futuras o eventuales, y también puede constituirse bajo condición o plazo. Se prohíbe la constitución de hipoteca sobre bienes futuros. 3.

Derechos que tiene el acreedor

a.

Persecución: El acreedor tiene derecho en caso de incumplimiento de la obligación, a hacer vender el bien hipotecado y pagarse con el producto de su venta, cualquiera que sea su propietario o poseedor.

b.

Preferencia: Las hipotecas tendrán preferencia por razón de antigüedad, conforme a la fecha de la escritura y el número de orden de presentación en el Registro. Esto significa que en caso de incumplimiento de la obligación y de venderse el Inmueble hipotecado, se pagará preferencialmente la deuda que tiene hipoteca inscrita de mejor rango.

e.

Venta judicial: El acreedor en caso de incumplimiento de la obligación garantizada podrá demandar vía proceso de ejecución de garantías que se le pague la deuda dentro del término de tres días, bajo apercibimiento de rematarse el bien hipotecado. En caso de incumplimiento el Juez ordenará el remate judicial del bien.

4.

Clases de hipoteca

a.

Hipoteca predial: Es la constituida sobre terrenos y/o edificaciones, tanto urbanas como rurales.

b.

Hipo teca popular Constituida sobre terrenos y/o edificaciones ubicados en pueblos jóvenes.

e.

Hipoteca legal: Establecida por el Código Civil para proteger o garantizar algunas situaciones vinculadas con el inmueble, tales como, la establecida en favor del vendedor del inmueble, cuyo precio no se le ha cancelado o el caso del proveedor de los materiales empleados en la edificación y que no hayan sido cancelados y también el caso de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer amortizaciones en dinero a los otros copropietarios. Esta garantía se inscribe en los Registros Públicos de pleno derecho y de oficio, bajo responsabilidad del Registrador simultáneamente con los contratos de los cuales emanan.

d.

Hipoteca naval: Constituida sobre buques y embarcaciones. También es un acto solemne que requiere de escritura pública y de inscripción en el Registro Mercantil del departamento marítimo o fluvial en que esté matriculado el buque.

e.

Hipoteca de aeronaves: Se constituye sobre cualquier vehículo capaz de desplazarse en el espacio aéreo y que sea apto para transportar pasajeros o carga. Debe constituirse por escritura pública e inscribirse en los Registros Públicos de Aeronaves del Perú. Hipoteca minera: Constituida sobre derechos mineros inscritos en el Registro Público de minería.

f.

5.

Extinción de la hipoteca La hipoteca se extingue en los siguientes casos:

a.

Cancelación de la obligación que se garantiza.

b.

Anulación, rescisión o resolución de dicha obligación.

c.

Renuncia escrita del acreedor.

d.

Destrucción total del inmueble.

e.

Consolidación producida por haberse convertido el propietario del bien en el acreedor de la deuda. VI. ANTICRESIS

Por el contrato de anticresis se entrega en administración un inmueble en garantía de una deuda, concediéndose al Banco el derecho de explotarlo y percibir sus frutos (Art. 1091 del C.C.) Es requisito obligatorio que el contrato se otorgue en escritura pública, bajo sanción de nulidad, expresando la renta del inmueble y el interés que se pacte. La renta del inmueble se aplica al pago de los intereses y gastos, y el saldo al capital. VII. GARANTÍAS PREFERIDAS La SBS mediante Resolución No. 572-97 del 22 de agosto de 1997, ha establecido una nueva clasificación de las garantías, llamándolas garantías preferidas, Considerándose a las siguientes: 1.

Depósitos en efectivo.

2. Primera hipoteca sobre inmuebles. 3. Primera prenda sobre los siguientes bienes: instrumentos representativos de la deuda pública externa, acciones o bonos e instrumentos financieros a corto plazo de gran liquidez; valores mobiliarios representativos de capital; joyas y metales preciosos con entrega física; maquinaria y equipos; conocimientos de embarque y cartas de porte emitidos por empresas transportadoras de reconocido prestigio; productos y/o mercaderías de primera clase y de fácil realización constituida mediante endoso de warrant, entre otros bienes. 4.

Primera prenda agrícola o minera.

5.

Primera prenda global y flotante.

6.

Las operaciones de reporte con transferencia de bienes.

7.

Fiducia en garantía.

8.

Otros que la SBS determine.

VIII. VALUACION DE GARANTÍAS Para la valuación de las garantías la SBS ha determinado el siguiente procedimiento: 1.

Se basará en el valor de realización, el que deberá reflejar apropiadamente su valor de venta en el mercado.

2.

Se entiende por valor de realización, el valor neto que la empresa espera recuperar como consecuencia de la eventual venta del bien. Este valor debe considerar los castigos y cargos por concepto de impuestos en las ventas, comisiones, fletes, mermas, etc.

3.

Los bienes dados en garantía serán valuados por profesional idóneo debidamente inscrito en el Registro de la SBS (REPET).

4.

En el caso de hipotecas y prendas con entrega jurídica, deberá verificarse si éstas han sido debidamente inscritas en los registros correspondientes.

5.

Cuando se trata de bienes inmuebles, la valuación deberá efectuarse mediante una tasación comercial que cuente con suficientes antecedentes de respaldo, referidos a los precios unitarios.

6.

Cuando las garantías sean sobre títulos valores, instrumentos financieros en general, éstos serán prendados a favor del Banco.

7.

Los bienes dados en prenda industrial, agraria o minera, sólo podrán ser trasladados con la autorización del Banco acreedor. IX. EVALUACIÓN DE LAS OPERACIONES DE CRÉDITO

De conformidad con el Art. 222 de la Ley GSF se deberá tener presente que para su evaluación se tomarán en cuenta los flujos de caja del deudor, sus ingresos y capacidad de servicio de la deuda, situación financiera, patrimonio neto, proyectos futuros y otros factores relevantes para determinar la capacidad del servicio y pago de la deuda. El criterio básico es la capacidad de pago del deudor, teniendo las garantías un carácter subsidiario. En la evaluación de los créditos comerciales se deberá considerar además el entorno económico del deudor, las garantías preferidas, la calidad de la dirección de la empresa y las clasificaciones asignadas por las demás empresas del sistema financiero.

Al evaluar las garantías preferidas se deberán tener en enta los siguientes requisitos: Que permitan una rápida conversión de la garantía en dinero, con el cual se pueda cancelar la obligación garantizada. Cuente con documentación legal adecuada. No presenten operaciones previas que pudieran disminuir ‘ su valor. Que su valor se encuentre permanentemente actualizado. En materia de garantías deberán considerarse además las siguientes normas: 1.

Los títulos valores susceptibles de negociación por endoso, excepto el cheque, cuando se encuentren en poder del Banco; el endoso puesto en él se presume hecho en garantía, a menos que medie estipulación en contrario.

2.

La sola entrega a un Banco, de bonos u otros valores mobiliarios, constituyen prenda sobre tales bienes, en garantía de las obligaciones de quien hiciera la entrega, salvo estipulación en contrario.

3.

Respecto a la prenda de acciones, rigen las disposiciones establecidas en la Ley General de Sociedades.

4.

Los bienes dados en prenda, warrant o hipoteca respaldan todas las deudas y obligaciones, directas e indirectas, existentes o futuras, asumidas para con ella por quien los afecte en garantías salvo que exista estipulación en contrario.

5.

Los Bancos podrán solicitar la venta de los bienes que se les haya afectado en prenda o hipoteca en los siguientes casos:

a.

Si el deudor dejare de pagar una o más cuotas en los plazos establecidos.

b.

Si la garantía se hubiese depreciado o deteriorado que ponga en peligro la recuperación del crédito.

c.

Si el deudor o el Banco son demandados respecto a la propiedad de los bienes dados en garantía.

d.

Si el deudor realiza actos de disposición o constituye nuevos gravámenes sobre los bienes afectados en garantía.

e.

Si por cualquier titulo el deudor cede la posesión de los bienes dados en garantía, sin recabar la conformidad previa del banco.

CAPITULO V EL CONTRATO DE DESCUENTO Este es un contrato muy utilizado entre los Bancos y las empresas comerciales, que permite que estas últimas puedan vender sus mercaderías o bienes otorgando facilidades crediticias, mediante la suscripción de letras de cambio para ser pagadas a futuro, lo que permitirá la multiplicidad de operaciones y una rotación impresionante de los bienes que comercializa el cliente. 1. Definición El contrato de descuento consiste en la entrega de una suma de dinero como contraprestación de un crédito no vencido a cargo de un tercero. El monto de la entrega realizada por el Banco está determinado por el valor del crédito transferido, menos el interés equivalente al plazo pendiente entre la fecha del descuento y la del vencimiento del titulo. De esto resulta que el banco concede un préstamo cobrando anticipadamente los intereses y que el deudor le transfiere un crédito a cargo de un tercero, siempre con la garantía del deudor en el sentido que devolverá la suma recibida, de no ser pagada la letra de cambio por el aceptante. 2. Objeto del contrato El objeto es doble: para el cliente la recepción de la suma de dinero, y para el Banco, la colocación que hace a cambio de recibir letras de cambio que al vencimiento serán pagadas por un tercero, el aceptante de la letra, y en caso de incumplimiento tiene la facultad de cargar su valor, más intereses y gastos en la cuenta corriente del cliente. La regla general es que en el contrato de descuento se utiliza el descuento de títulos valores, especialmente letras de cambio, y en menor grado pagarés y vales. Existen sin embargo, otras modalidades de descuento, evidentemente menos utilizadas, como los créditos no incorporados a títulos valores y los créditos en libros. Al respecto el Art. 221 de la Ley GSF faculta a los bancos múltiples a: Inc. 4.- Descontar y conceder adelantos sobre letras de cambio, pagarés y otros documentos comprobatorios de deuda”. La facultad no sólo es para el descuento de letras de cambio, sino también para otros títulos valores, comprobatorios de deuda, como lo es el pagaré.

3. Obligaciones del cliente a. Utilización de la cuantía aprobada. - En el contrato el Banco le otorga al cliente un crédito de naturaleza rotativa, fijándose una cuantía máxima para su utilización anual. El cliente presentará sus letras de cambio para descuento en planillas especiales que le proporciona para el caso el Banco. El monto total de las planillas no debe exceder de la cuantía máxima aprobada. b.

Transferir los créditos. - El cliente debe entregar las letras para el descuento, debidamente endosadas a favor del Banco, para que en determinado momento y a su sola decisión pueda ejercer las acciones cambiarias que le corresponden como tenedor de las mismas.

c.

Reembolsar la suma recibida. - Esta obligación es característica propia del contrato, pues queda convenido que si la letra de cambio descontada no es pagada por el aceptante a su vencimiento, su valor, incluyendo gastos e intereses, serán reembolsados automáticamente por el cliente descontante.

d.

Pagar la remuneración convenida.- Se cumple en forma automática en el caso del descuento, pues cuando el Banco entrega la suma de dinero, descuenta, como lo sugiere el nombre del contrato, la suma correspondiente al interés entre la fecha que se realiza la operación y la del vencimiento del crédito transferido.

4.

Obligaciones del banco a. Facilitar las planillas para la presentación de las letras que serán descontadas por el cliente. b. Calificar las letras de cambio que le han presentado. las mismas que deben provenir necesariamente de operaciones comerciales normales realizadas entre el descontante y el aceptante. También se califica la plaza de cobro y el plazo. c. Entregar la suma de dinero como consecuencia de la transferencia del crédito, previa aplicación de la tasa del descuento. d. Devolver inmediatamente las letras que no han sido calificadas. e. Notificar al aceptante y proceder al cobro de la letra de cambio. f.

En caso de incumplimiento en el pago, procederá el Banco a entregar las letras al Notario Público para que proceda al protesto respectivo, salvo indicación expresa del cliente que dispense de dicho requisito.

CAPITULO VI CONTRATO DE FIDEICOMISO 1. Antecedentes Este contrato tiene sus antecedentes históricos en la fiducia romana que permitía la transferencia de un bien a una persona para que le diera algún destino determinado o para que sirviera de garantía de algún crédito. 2. Definición El Fideicomiso es una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio del fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin especifico en favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario. Cofide y las empresas bancarias están autorizadas para desempeñarse como fiduciarios, quienes están facultados para recibir bienes líquidos y toda clase de bienes y derechos enajenables o transmisibles conforme a ley. 3. Formalidades Estos contratos deben celebrarse mediante documento privado o protocolizado notarialmente. Cuando el contrato comporta la transferencia de activos mobiliarios, debe ser inscrito en la Central de Riesgos de la SBS. También es frecuente que la voluntad del fideicomitente lo exprese mediante testamento. 4.

Plazo

El plazo de duración de estos contratos es de treinta años como máximo, con las siguientes excepciones: a.

El fideicomiso vitalicio, en beneficio de fideicomisarios que hubieran nacido o estuvieran concebidos al momento de constituirse el fideicomiso; el plazo se extiende hasta la muerte del último de los fideicomisarios.

b.

El fideicomiso cultural, que tenga por objeto el establecimiento de museos, bibliotecas, etc.; el plazo puede ser indefinido.

c.

5.

El fideicomiso filantrópico, que tenga por objeto aliviar la situación de los privados de razón, los huérfanos, los ancianos abandonados y personas menesterosas; el plazo puede ser igualmente indefinido. Contabilización

Los bienes dados en fideicomiso constituyen un patrimonio autónomo afectado al fin del contrato, ya que los bancos fiduciarios no pueden incluirlo entre sus activos, sino que deben llevar una contabilidad separada por cada fideicomiso. 6.

Naturaleza jurídica

En cuanto a su naturaleza jurídica podemos indicar, que se trata de un contrato típico de la banca moderna, por el cual el Banco brinda al cliente (fideicomitente) un servicio de administración, gestión, inversión, entre otros. Contiene un doble negocio: primero uno evidente que implica la transferencia de un bien, y el otro subyacente, pues se debe cumplir con un encargo de confianza. Se trata de un contrato autónomo, principal. independiente y distinto de otros. Además es consensual, bilateral, oneroso y formal. 7.

Prohibiciones

Finalmente debemos referirnos a los fideicomisos prohibidos expresamente por la Ley: a. Los fideicomisos secretos. b. Los que constituyen fraudes a terceros. c. Aquellos en los que el beneficiario sea el propio fiduciario, y, externos

CAPITULO VII EL CONTRATO DE LEASING Conocido como el contrato de arrendamiento financiero, que se utiliza como un contrato moderno que responde a la necesidad empresarial de comprar bienes en general que sirvan para el desarrollo y crecimiento de la empresa, tales como inmuebles, maquinaria y equipos, sin que sea para ello necesario obtener una fuerte suma de dinero que implique esta adquisición. Se considera que esta es una nueva y moderna modalidad crediticia, que permite a las empresas tener un fácil acceso al financiamiento de activos, pagando cuotas de arrendamiento mensuales por el uso de dichos bienes, que al final pasarán a ser de su propiedad. Este contrato de gran desarrollo viene a vincularse de cierto modo al mundo de los negocios y de la actividad industrial. Este contrato presenta una nueva y rica modalidad entre el ahorro y la producción. En efecto, los industriales requieren muchas veces de recursos financieros adicionales para su desarrollo. 1. Definición Por el contrato de leasing o arrendamiento financiero, una persona, normalmente industrial, necesitada de recursos financieros para adquirir bienes de capital, maquinaria y equipos o de inmuebles, en una primera etapa se pone en contacto con un proveedor para determinar las condiciones de sus requerimientos. Identificadas las necesidades entran en contacto con una empresa bancaria o entidad especializada, quienes previo estudio aprueban financiar la compra de los bienes requeridos por su cliente. Previa firma del contrato, y contra la promesa de que el bien será tomado en alquiler, el Banco procede a adquirirlo del proveedor y entregárselo en arrendamiento al industrial por un plazo determinado generalmente vinculado al plazo de amortización del crédito, y con el pacto de compraventa del bien por un valor que será el residual o uno muy cercano a él. El nombre del contrato en inglés “leasing” viene del verbo “to lease” que significa tomar o dar arrendamiento. Los Bancos múltiples han sido facultados para realizar operaciones de arrendamiento financiero, con arreglo a la ley de la materia, pero deberán constituir departamentos separados, claramente diferenciados de las actividades que les son propias. También los Bancos podrán constituir empresas subsidiarias para tal fin.

2.

Momentos en la ejecución del contrato

Este contrato de naturaleza múltiple, requiere de tres momentos o etapas importantes. Primer momento.- La necesidad de una empresa de adquirir determinados bienes. Elige las mejores propuestas de precios y condiciones, y busca en una entidad bancaria la financiación respectiva. Los bienes que pueden ser objeto de leasing son bienes identificables, generalmente bienes de capital como maquinarias y equipos. Segundo momento.- El Banco estudia el proyecto presentado por la empresa, y de ser favorable, aprueba la operación, firmándose un contrato de arrendamiento financiero, por el cual el Banco se compromete en adquirir los bienes elegidos por la empresa, a su nombre, mientras dure el contrato y darlo en uso a la empresa arrendataria a cambio de un pago o alquiler mensual. El monto de alquiler cubre normalmente el precio de los bienes adquiridos, intereses y gastos y un margen de la ganancia del Banco, con lo cual se amortiza el importe de su costo total. Tercer momento.- Al finalizar el contrato de arrendamiento, la empresa tiene la opción de compra de dichos bienes, al precio convenido anticipadamente al firmarse el contrato de arrendamiento financiero. Normalmente es un valor residual. Esta opción puede ejercerla el arrendatario en cualquier momento. 3.

Partes que intervienen

a.

El arrendatario o usuario

Es el cliente que determina sus necesidades de requerimiento de maquinaria y equipo o inmuebles para una industria, y que solicita el financiamiento, comprometiéndose en tomarlos en arrendamiento con el pacto de compraventa futura. b.

El banco o una entidad especializada

Los Bancos están autorizados a realizar esta operación a través de un departamento especializado o a través de una empresa subsidiaria. También están facultadas las sociedades de leasing creadas con este objeto; las obligaciones de estas entidades son las de financiar la compra de los bienes objeto del contrato directamente al proveedor elegido por el usuario o cliente, a darlo en arrendamiento, y a la decisión del cliente,. proceder en todo caso a la venta de los bienes en el precio estipulado anteladamente

c.

El proveedor

Si bien es cierto tiene una participación marginal, sin embargo muchas veces se lo incluye en el contrato por los efectos relativos a las garantías de los bienes vendidos, capacitación, asesora técnica, venta de repuestos y otros de tipo técnico. 4.

Clases

a.

Leasing financiero. - Es el contrato de arrendamiento con pacto de compraventa, en las características que hemos venido explicando.

b.

Leas ing operativo.- Es una modalidad que permite que el usuario pueda devolver los bienes objeto del contrato por haber devenido en obsoletos, para recibir a cambio otros más modernos. Normalmente en estos contratos se faculta a favor del arrendatario de poder solicitar la terminación del contrato en cualquier momento.

c.

Lease-back.- Es una modalidad de leasing en la cual el cliente mismo hace el papel de proveedor. Es decir, que el propietario de bienes y equipos procede a vendérselos al Banco o a la sociedad de leasing, la cual a su turno se los arrienda dentro del marco general que hemos señalado, incluyéndose en el contrato el pacto de compraventa al vencimiento del plazo del arrendamiento. En esta clase de contratos el industrial moviliza sus activos fijos haciéndose de capital de trabajo, pero con la ventaja de seguir utilizándolos para la misma finalidad productiva.

d.

El renting.- Esta modalidad es muy similar al leasing operativo; presupone la existencia de materiales en poder del Banco, los cuales son arrendados al cliente, con pacto de compraventa.

Otra característica del contrato es que se acompañan muchas veces una serie de servicios exclusivos a favor del arrendador, tales como el mantenimiento de los bienes, su reparación, asistencia técnica, etc. 5.

Obligaciones del arrendatario

a.

Pagar puntualmente el precio del arrendamiento.

b.

Cumplir con constituir las garantías exigidas por el Banco.

e.

Asumir todas las obligaciones contractuales que incluye el uso adecuado del bien, mantenimiento, cambio de repuestos, información, etc.

d.

Contratar seguros contra toda clase de riesgos.

e.

Devolver el bien al vencimiento del contrato de arrendamiento cuando no se ejerce la opción de compra o antes de su vencimiento a solicitud del Banco como consecuencia de la resolución del contrato.

6.

Obligaciones del banco

a.

Adquirir los bienes que han sido escogidos por el cliente directamente del proveedor, también designado por éste.

b.

Entregar los bienes al arrendatario o facultar al proveedor para que los entregue directamente al usuario.

e.

Garantizar el disfrute del bien y sus condiciones intrínsecas.

d.

Proceder a la venta del bien, en el caso que el arrendatario haga uso de la opción de compra, al precio convenido en el contrato.

CAPITULO VIII LA TARJETA DE CRÉDITO 1.

Definición

Es un contrato por el cual una empresa bancaria o una persona jurídica autorizada, concede una apertura de crédito, de tipo rotatorio, con una cuantía determinada, a favor de su cliente que puede ser una persona natural o jurídica, para que utilizando una tarjeta plástica singular, pueda adquirir bienes o servicios de las empresas o establecimientos afiliados, cuyos consumos serán cancelados al contado (a la vista) o a cierto plazo convenido. Podemos observar que se trata de una figura jurídica múltiple y compleja. Diferentes tratadistas, entre ellos Alvarez Correa, sostiene que se trata de tres contratos diferentes: un contrato de emisión de la tarjeta de crédito entre el Banco y el titular de la tarjeta, un contrato de afiliación entre el Banco y la empresa proveedora de los bienes o servicios, y un contrato de compraventa entre el titular de la tarjeta y la empresa afiliada. 2.

Contratación múltiple

Evidentemente este contrato constituye un conjunto de múltiples relaciones de diversa índole, que podríamos resumirlas de la siguiente forma: a.

Desde el punto de vista crediticio, existe una relación jurídica entre la entidad emisora y el cliente usuario de la tarjeta, quienes celebran un contrato de apertura de crédito, lo que significa que el Banco pone a disposición de su cliente un crédito para ser utilizado en el futuro, mediante la compra de bienes o servicios o retiro de dinero en efectivo, hasta un monto determinado o preestablecido.

b.

Desde el punto de vista del banco con la empresa afiliada, existe un contrato de afiliación y de cuenta corriente, por el cual el Banco se compromete en cancelar las compras y consumos efectuados por el titular de la tarjeta, a la sola presentación de los comprobantes firmados por el titular, a cambio de una comisión preestablecida.

c.

Y, las relaciones de compraventa celebradas entre el titular de la tarjeta y la empresa afiliada.

Esta última se compromete en vender sus productos o servicios a precio de contado, pues la tarjeta se constituye en un medio seguro de pago. 3.

Entidades emisoras Las entidades emisoras pueden ser:

a.

Empresas comerciales.- Que emiten sus propias tarjetas de crédito, para uso exclusivo en sus establecimientos y empresas vinculadas.

b.

Entidades especializadas no bancarias.- Que son prácticamente las creadoras del crediteard, o tarjetas no bancarias, que no se utilizan en el área bancaria, pero que permiten la compra de bienes y servicios en las entidades afiliadas al sistema.

c.

Entidades bancarias.- Que son las empresas que vienen trabajando masivamente este producto.

La facultad que tienen los Bancos para operar estas operaciones se encuentra en el inc. 34 del Art. 221 dc la Ley GSF, que dice: “Expedir y administrar tarjetas de crédito y de débito”. 4.

La tarjeta plástica

La tarjeta de crédito es un instrumento que permite utilizar el crédito concedido por la entidad bancaria para la compra de bienes y de servicios. Se trata de una tarjeta plástica grabada con los datos del titular de crédito, generalmente con una cinta magnética incorporadas y donde se registra la firma del titular que servirá para el control adecuado por parte de la empresa afiliada. En el Perú la tarjeta de crédito ha sido reglamentada por Resolución N0 355-93-SBS publicada en el Diario oficial El Peruano el 24 de Julio de 1993. De acuerdo a este reglamento. los Bancos y Financieras sólo celebrarán contratos de tarjeta de créditos con sus cuenta correntistas que lo soliciten por escrito, siempre que como resultado de la correspondiente evaluación crediticia, calificación de su capacidad de pago, solvencia moral y económica, se apruebe la respectiva solicitud. Se ha establecido que las empresas bancarias debitarán en la cuenta corriente respectiva, el importe de los bienes y servicios que el titular de la tarjeta consuma utilizando la misma, conforme a las órdenes de pago que haya suscrito. 5.

Plazo

Los contratos respectivos no podrán exceder del plazo de cinco años, pudiéndose acordar plazos menores, con renovaciones adicionales, de acuerdo a la evaluación crediticia sobre el uso adecuado de la misma. 6.

Pago de los consumos

Se ha establecido que los plazos de cancelación de las compras o consumos se efectuarán de la siguiente forma:

a.

Consumo para pago inmediato.

b.

Consumo para pago diferido. En este caso se convienen los plazos y los intereses respectivos.

El reglamento señala que los financiamientos serán amortizados por lo menos con una frecuencia mensual y por monto no menor a un dozavo del saldo deudor mensual correspondiente a cada titular de la tarjeta. En caso de no haberse pactado plazo alguno para dichas amortizaciones, el pago se efectuará mensualmente, incluyendo los intereses compensatorios y los gastos efectuados. 7.

Naturaleza jurídica Los caracteres jurídicos de este contrato son:

a.

Es un contrato principal, pues no depende de otro contrato; tiene vida propia.

b.

Es consensual, pues se requiere del consentimiento de las partes.

c.

Es un contrato complejo, pues emana una serie de vínculos jurídicos entre varias personas.

d.

Es oneroso, pues genera beneficios a todas las partes que intervienen.

e.

Es de tracto sucesivo, pues la utilización le permite el pago de compras reiterativas en oportunidades sucesivas y empresas diferentes.

f.

Es conmutativo, pues cada una de las partes que intervienen en el contrato es consciente del acto jurídico que realiza. Es un contrato de crédito rotativo, pues permite el uso del crédito en los limites o cuantía permitida y a su cancelación, se pueden nuevamente efectuar nuevos consumos, siempre que no excedan de la cuantía otorgada.

g.

h.

Es intuito personae pues está referida a una persona determinada de acuerdo a su solvencia moral y económica y no se transmite a los herederos y es intransferible intervivos.

Coincidiendo con estos caracteres jurídicos Hundskopf, manifiesta que es un contrato sui generis, atípico, consensual, de prestaciones reciprocas. principal, de ejecución sucesiva y de adhesión. 8.

Terminación del contrato Las causales más frecuentes de terminación de estos contratos son:

a.

Por fallecimiento del usuario.

b.

Por terminación del contrato o vencimiento del plazo.

c.

Por extinción del emisor. Cuando el Banco emisor deja de administrar una determinada tarjeta.

d.

Por resolución del contrato como consecuencia del incumplimiento del titular de la tarjeta.

9.

Ventajas

Podemos indicar algunas ventajas que se observan para las partes: Para el usuario: a.

Comodidad de adquirir bienes y servicios sin necesidad de llevar dinero en efectivo.

b.

Seguridad frente a posibles sustracciones.

c.

Comodidad de poder acumular el pago de varios consumos en un solo momento.

d.

Posibilidad de crédito.

e.

Prestigio, pues representa un indicador de solvencia económica. Para la empresa afiliada:

a.

Ampliación de clientela.

b.

Mayor volumen de ventas.

c.

Comodidad al evitar el manejo de dinero en efectivo.

d.

Seguridad en cuanto al cobro de las facturas.

e.

Prestigio comercial al ser incluido entre las empresas afiliadas al sistema. Para la entidad emisora:

a.

Permite percibir comisiones de la empresa afiliada, de acuerdo a los volúmenes de ventas.

b.

Otorga facilidades crediticias con cobro de intereses a los usuarios para el pago de sus compras.

c.

Reemplaza el uso de cheques, reduciendo sus gastos por la impresión y su operatividad.

10. Desventajas En cuanto a las desventajas, se reconoce que son en su número menores que las ventajas; en todo caso, las primeras son susceptibles de ser superadas con cierta facilidad. Entre las más frecuentes tenemos: a. b.

Riesgo de sustracción y utilización fraudulenta. Obligación de pago de canon anual por emisión ele tarjeta.

e.

Posibles abusos del cliente en excederse en la cuantía.

d.

Elevado costo de publicidad administración Y equipamiento necesarios.

CAPITULO IX LAS LETRAS HIPOTECARIAS 1.

Definición

Las letras hipotecarias emanan de un contrato de crédito hipotecario. Los créditos hipotecarios son otorgados por los Bancos a personas naturales, mediante la emisión de letras hipotecarias que podrán ser colocadas en el mercado de valores para conseguir el financiamiento para la adquisición y/o construcción de viviendas, y que será pagado mediante cuotas mensuales entre cinco y veinte años. Por tanto las letras hipotecarias son instrumentos financieros de renta fija emitidas por un banco emisor con la finalidad de otorgar un préstamo para ser destinado a la construcción o adquisición de una vivienda. En una primera etapa, la Superintendencia de Banca y Seguros, ha limitado su otorgamiento únicamente a personas naturales y para el financiamiento de la adquisición y/o construcción de viviendas. Sin embargo, su objetivo a mediano plazo comprende la adquisición además de locales comerciales, industriales, recreativos, etc. Las letras hipotecarias serán siempre de amortización directa, se emitirán al portador o nominativas y se numerarán en forma correlativa para cada denominación. 2.

Formalidades

Si el Banco aprueba un crédito hipotecario, financia hasta el máximo del 75% del valor del inmueble o del proyecto de construcción, y la diferencia del 25% restante será asumida por el comprador con sus propios recursos. Los contratos de préstamo hipotecario deberán elevarse a escritura pública, y en la misma se deberán señalar en forma expresa los montos que el prestatario deberá reembolsar por concepto de amortización, intereses, comisión, seguro de desgravámen y cualquier otro gasto, en una tabla de reembolso que deberá insertarse en la escritura. 3.

Desembolsos

El desembolso de los créditos hipotecarios se efectuará mediante Letras Hipotecarias emitidas por el Banco por un monto no mayor al préstamo otorgado; estas últimas a medida del avance de la obra, tratándose de préstamos para construcción de viviendas. El Banco entrega al deudor para su negociación, o por encargo de éste último, podrá venderlas en la Bolsa. Con los recursos obtenidos se adquiere o se construye el inmueble.

4.

Las letras hipotecarias

Las letras hipotecarias sólo pueden ser emitidas a fecha fija, en moneda nacional o extranjera y deberán incluir la siguiente información: a.

Identificación de la empresa emisora.

b.

Valor nominal de la emisión.

c.

Número y serie de la letra.

c.

Fecha de emisión.

e.

Fecha de vencimiento.

f.

Tasa de interés.

g.

Forma de amortización.

h.

El valor de los cupones según la forma de amortización convenida.

1.

Firma de los representantes del Banco emisor.

5.

Contabilización

Los Bancos llevarán un registro especial donde contabilizarán las letras hipotecarias que han puesto en circulación, agrupadas en series de características similares n cuanto a tipo de moneda, tasa de interés, plazo, forma de amortización, y detalles del crédito. Las letras hipotecarias serán impresas en serie, ya sea en talonarios, libros de registros u otro mecanismo automatizado, que quedará en poder de la entidad emisora. 6.

Capacidad de pago

El otorgamiento de los créditos hipotecarios debe efectuarse previa evaluación de la capacidad de pago de los potenciales deudores, y tratándose de créditos otorgados a largo plazo, los Bancos deben evaluar el alto riesgo de esta modalidad crediticia, por ser ajustables en moneda nacional o sujetos a las variaciones de tipo de cambio cuando se otorgue en moneda extranjera. 7.

Pago de la deuda por cuotas mensuales

Los reembolsos del crédito se efectuarán mediante cuotas periódicas o cuotas sucesivas, de acuerdo a la tabla de reembolso que comprende los intereses y comisiones

y pueden incluirse las primas de seguro. El pago de las cuotas deberá efectuarse dentro de los primeros ocho días calendario de cada mes. Se ha establecido que las comisiones autorizadas a los Bancos es fijada libremente, y dentro del concepto de comisiones se comprende el margen financiero de la institución, así como los gastos administrativos y operativos. No se incluyen dentro de este concepto, los gastos correspondientes a las primas de seguro, derechos registrales y notariales, tasaciones de peritos, impuestos etc. 8.

Garantía hipotecaria

Estos créditos se otorgan con garantía hipotecaria de primer rango, la misma que es tasada por perito financiero, debiendo considerar aquellos factores que realmente inciden en el valor del bien, teniéndose en consideración, que las garantías constituyen recursos de recuperación de última instancia. Esta hipoteca no puede garantizar otras obligaciones a favor del Banco, por lo que, al constituirla debe convenirse expresamente que garantiza únicamente las obligaciones que provienen de este contrato. Una característica especial de estos contratos, es que con el endoso de la letra se transmite al cesionario la garantía hipotecaría. 9.

Medidas de seguridad

Los Bancos para emitir las letras hipotecarias deberán tomar todas las medidas de seguridad necesarias, seleccionando adecuadamente la calidad del papel que utilicen, considerando el tiempo en que estarán en circulación, así como la imprenta con la que se contraten los servicios de impresión, a efectos de que ésta reúna los requisitos técnicos adecuados para la impresión de valores y las garantías suficientes para evitar la posibilidad de ocurrencia de falsificaciones. Entre las medidas de seguridad dispuestas tenemos: a.

Usar papel y reacción química del mismo

b.

Reacción a la luz ultravioleta y sello de agua.

e.

Diseños especiales de seguridad y sellos correspondientes.

10. Transferencia de letras hipotecarias En caso de intervención por suspensión de pagos o por liquidación del Banco, las letras hipotecarias serán transferidas conjuntamente con sus respectivos créditos a otra empresa del sistema financiero autorizada por la SBS.

CAPITULO X TITULO DE CRÉDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE Una de las novedades que nos trae la nueva Ley General del Sistema Financiero son precisamente los Títulos de Crédito Hipotecario Negociable, al que se refiere el Art. 239 de la Ley GSF y que ha sido reglamentado por la SBS mediante Resolución SBS No. 838-97 del 28 de Noviembre de 1997. 1.

Definición

El Titulo de Crédito Hipotecario Negociable es un Titulo Valor que representa el derecho real de hipoteca sobre un bien inmueble determinado. El Titulo puede ser endosado libremente a cualquier persona, sólo en respaldo de un crédito dinerario. En estos casos, el Título representará también el crédito garantizado con la hipoteca señalada en el mismo documento, a favor de su último tenedor. 2.

Características

a.

Se trata de un Titulo Valor emitido por el Registro Público donde se encuentra inscrito el inmueble.

b.

Previamente, los propietarios de un inmueble deben constituir unilateralmente y por escritura pública, el gravamen hipotecario por un monto determinado, teniéndose en cuenta la tasación efectuada por perito autorizado por la SBS, el que se insertará en la escritura. El titular del titulo tiene la facultad de endosarlo a cualquier persona, seguramente a favor de un Banco, respaldando un crédito dinerario.

e. d.

3.

La garantía hipotecaria constituida debe ser de primer rango, y no debe reconocer carga ni medida judicial que limite su libre disposición. Naturaleza jurídica especial La garantía hipotecaria tiene la siguiente protección jurídica:

a.

Constituirá garantía exclusiva del crédito a favor del Banco acreedor, teniendo preferencia frente a cualquier otro acreedor del propietario del predio afectado, cualquiera que fuere el origen o naturaleza de las acreencias de cargo de este frente a terceros, aún los de carácter laboral, alimenticio o tributario y, se encuentre o no el constituyente sometido a proceso concursal.

b.

En los casos de concurso de acreedores del propietario del predio o de procesos de insolvencia o concursal a los que este fuese sometido, la empresa del sistema

financiero 1 tenedora del Titulo sólo participará en dichos procesos por el exceso que resultase a su favor, una vez que haya culminado el proceso de cobro de su acreencia y venta del predio gravado con la primera hipoteca que representa el Título. El bien gravado con esta hipoteca, será separado de la masa concursal, por el organismo encargado de dichos procesos, constituyendo una identidad independiente del resto del patrimonio del propietario. c.

También será destinado a atender con el carácter de preferente, el pago de hasta el importe del crédito que garantiza, más los intereses y gastos que la ejecución del bien pueda originar. Sólo de existir saldo a favor del propietario, luego de culminado el proceso de cobro de la acreencia señalada en el Título con la venta del bien, dicho saldo pasará a formar parte del patrimonio concursal o, en su caso, será puesto a disposición del propietario.

d.

Los demás tenedores del Título, que no sean empresas del sistema financiero, gozarán de la preferencia que les confiere su calidad de acreedores de primer rango, según las leyes de la materia.

e.

La hipoteca contenida en el Título no respalda otras deudas distintas al crédito que originó el primer endoso del mismo, aún cuando el tenedor fuese una empresa del sistema financiero.

4.

Endoso del titulo

El primer beneficiario del Título queda facultado a realizar su primer endoso y consignar en el mismo documento el monto determinado o determinable del crédito dinerario que se garantizará con la hipoteca, así como las demás condiciones del mismo. Este primer endoso podrá hacerse también en garantía de créditos dinerarios indirectos. El endoso y negociación secundaria del Titulo será libre, a la orden de cualquier persona natural o jurídica, salvo que el primer o subsiguientes endosantes incluyan una cláusula prohibiendo su posterior negociación. Las transferencias hechas en forma contraria a esta prohibición, no surtirán efectos del endoso, sino de la cesión de derechos, pudiendo el propietario u obligado principal del Título, oponer al cesionario todas las excepciones personales que le corresponda. 5.

Pago de la obligación

El obligado principal asume la obligación de pagar el monto total del crédito señalado en el Título a favor de su tenedor, en las condiciones señaladas en el mismo Título, obligación que estará garantizada con la hipoteca, hasta por el equiva lente al valor de realización del predio, y con la facultad del tenedor del Titulo de exigir por la vía ejecutiva el pago del saldo que resultase en su favor luego de aplicar el valor de realización del predio gravado. En caso de incumplimiento del obligado principal, el tenedor del Título goza de la acción de cobro del crédito representado por el Titulo, con cargo al valor del predio

afecto a ese fin. Si el valor de realización del predio no fuese suficiente para cancelar dicho crédito, podrá además ejercitar acción ejecutiva contra el obligado principal y/o sus garantes, o, en su caso, acción de enriquecimiento indebido contra este mismo. El crédito representado por el Título, deberá ser pagado en la fecha señalada para ese efecto y cuando se traten de pagos en cuotas o períodos, el pago deberá hacerse en las respectivas fechas que a cada cuota o periodo que corresponda. Tales fechas de pago y las correspondientes anotaciones de los pagos realizados, deberán constar literalmente en el mismo Titulo, bajo responsabilidad del tomador que lo recibe. En el caso de pagos por cuotas o períodos, la falta de pago de una o más de ellas, faculta al tenedor del Titulo a dar por vencidas todas las cuotas que se encuentren pendientes de vencimiento y requerir el pago inmediato del monto total adeudado por el crédito garantizado. El uso de esta facultad y el consiguiente requerimiento y plazo que pueda concederse para el efecto, dirigido al obligado principal deberá constar por escrito. A falta de indicación expresa, el lugar de pago será el domicilio del obligado principal. 6.

Protesto del titulo

Dentro del plazo de ocho días contados a partir del día siguiente de su vencimiento, el tenedor del Titulo procurará el protesto por ante el Notario del domicilio del obligado. En el caso de créditos pagaderos en cuotas o por períodos, tal protesto o constancia de incumplimiento podrá hacerse, indistintamente y según decisión del tenedor del Titulo, o en relación a cada cuota o pago periódico incumplido, o, en relación a la cuota o pago periódico en el que el tenedor ejercite la facultad de preclusión que se señala en el articulo anterior, o, en relación a la última cuota o pago periódico incumplido. Dicho protesto surtirá plenos efectos respecto a todas y cada una de las cuotas o pagos periódicos que figuren en el Titulo como incumplida con fecha de vencimiento anterior al protesto o constancia de incumplimiento de ley. En el caso que el Titulo garantizará un crédito indirecto, además se requerirá haber dirigido requerimiento escrito al obligado principal para que cumpla con verificar el reembolso correspondiente. 7.

Venta del bien hipotecado

El deudor hipotecario podrá convenir con el acreedor para el otorgamiento de poder especial e irrevocable a una empresa del sistema financiero, distinta de la que interviene en el Titulo, para que en nombre y representación del deudor hipotecario. en caso de incumplimiento de la obligación a su cargo, y previa solicitud del último tenedor del titulo proceda a la venta del inmueble afectado, en forma directa, sin ninguna intervención de autoridad judicial y recurriendo, de estimar necesario, a los servicios de

corredores de inmuebles o de medios de comunicación difundida, adjudicándose al mejor postor. En el Titulo deberá consignarse expresamente el poder que otorga el constituyente para proceder a la venta del inmueble afectado. Esta venta directa se realizará sólo si hubieren oferta u ofertas de compra del bien por monto no inferior al 75% de la valuación que se haya consignado en el acto de constitución del gravamen, ajustado por las variaciones ocurridas en el mercado inmobiliario desde dicha fecha. En el caso de no haber ofertas de compra del predio el proceso de venta directa, por lo menos por los importes seña lados en el párrafo anterior, o, si así lo estimase por conveniente el tenedor del Titulo, la venta y ejecución del predio realizará observando las disposiciones que contiene el Código Procesal Civil en materia de ejecución de garantías reales. En el caso de venta directa y sin intervención de la autoridad judicial, el último tenedor del Titulo y ejecutante de la hipoteca, dejará constancia de la venta extrajudicial realizada y del precio pagado por el adquiriente del predio, así como el pago total o parcial del crédito hipotecario, con indicación del saldo mayor que pueda existir en su favor. El mismo otorgare la escritura pública respectiva a favor del adquiriente del predio, acompañando como anexo o inserto, el original del Título protestado, en cuyo mérito el respectivo Registro Público anotará en el asiento de la ficha registral del inmueble, la transferencia de propiedad del predio a favor del adquiriente y simultáneamente anotará la cancelación de la primera hipo-teca representada por el Titulo, quedando éste anulado. En el caso de venta judicial, en la inscripción de la propiedad del adquiriente del predio, se observarán las normas procesales respectivas, debiendo la autoridad judicial agregar, a los partes que curse al Registro Público emisor, el original del Título, el que quedará anulado por el Registro Público. 8.

Cancelación de la hipoteca

La hipoteca representada por el Titulo, sólo podrá ser cancelada por el Registro Público en mérito a la devolución del original del Título, sea como consecuencia de la venta directa o venta judicial del predio realizada por su último tenedor, o, en mérito a la escritura pública de cancelación. solicitada por el propietario, en cuyo caso éste deberá figurar. como el último endosatario del Título o encontrarse el mismo cancelado por su último endosatario o por el mismo constituyente en caso que no haya sido endosado, debiendo ser insertado en la escritura pública. 9.

Daños y perjuicios

En los casos de demostrarse que el Titulo ha sido protestado a pesar de haberse cumplido con los pagos señalados en el mismo, o, haberse completado el Titulo con datos referidos al crédito en forma contraria a los acuerdos, el afectado sólo podrá

dirigir sus acciones personales contra la persona que actuó en su perjuicio, y, en esos casos, éste será sancionado a pagar una multa a favor del afectado, equivalente al doble del valor del predio, sin perjuicio de la indemnización de los daños y perjuicios que la venta haya originado al afectado.

CAPITULO XI EL CONTRATO DE REPORTO 1.

Definición

El contrato de Reporto de poca difusión en América Latina, se encuentra íntimamente ligado a las obligaciones bancarias bursátiles a plazo, en los países en donde ha alcanzado su más alto desarrollo, siendo Italia uno de los países donde tiene una destacada importancia. El Reporto puede definirse como el contrato por medio del cual el reportador, ordinariamente un Banco, adquiere del reportado (un tercero), títulos valores mediante el pago de un precio con la obligación que transfieren los mismos u otros de idéntica especie, contra el reconocimiento de un precio, más una prima, comisión o interés. Se trata de un típico negocio de crédito, mediante el cual el reportado requiere de una suma de dinero, para lo cual transfiere al Banco la propiedad de uno o varios títulos valores, que, en últimas, van a cumplir una función de garantía. El Banco a su vez, cuando se le cancele el crédito otorgado, debe devolver los títulos recibidos en garantía o se compromete a retransmitírselos en especie o por su equivalente. La diferencia con la prenda de títulos valores, radica en que el contrato de reporto implica el otorgamiento de un crédito de dinero con la garantía de la transferencia de propiedad de títulos valores y que de acuerdo a las condiciones del contrato, el Banco queda facultado para transferir o negociar dichos títulos, antes del vencimiento de la obligación, recuperando de esta forma la inversión hecha en dicho crédito. 2.

Objeto del contrato

El contrato debe recaer sobre títulos valores o títulos de crédito. La tendencia legislativa suele considerar que el contrato sólo puede recaer sobre títulos fungibles que de ordinario son títulos seriales y al portador, de fácil consecución en el mercado y permiten en la práctica sustituir los títulos recibidos por otros de idéntica especie y calidad. 3.

Obligaciones del banco

a.

Conservación jurídica de los títulos.- Es decir, la obligación física de los títulos o la guarda del equivalente o las pro- 1 visiones necesarias para adquirir otros títulos de la misma especie y cantidad para satisfacer a tiempo la obligación de retransmitirlos al reportado al momento que can-. cele el crédito otorgado.

b.

Ejercitar los derechos derivados de los títulos.- El Banco al convertirse en propietario de los títulos, le corresponde ejercitar todos los derechos inherentes a la

propiedad, como por ejemplo en el caso de acciones, el de asistir y votar en las Juntas de Accionistas o cobrar los dividendos que correspondan a las mismas. c.

Retransmitir los títulos.- Es la esencia del contrato, que el Banco se obligue a retransmitir los títulos dados en garantía, contra el pago de la remuneración que se haya pactado. Ya hemos señalado que la obligación del Banco es de género y por consiguiente puede disponer libremente de los títulos recibidos con la simple obligación de devolver otros tantos de la misma calidad y condiciones.

4. Obligaciones del reportado a.

Readquirir los títulos.- La consecuencia inmediata de la obligación consiste en pagar el precio, que de ordinario es el mismo recibido más una prima. También podría haberse acordado otro precio de recompra, que estaría compuesto por el precio original más la prima estipulada a favor del Banco.

b.

Pagar la prima. - Corresponde al reconocimiento pecuniario que hace el reportado en favor del Banco por la concesión del dinero que recibe y por la conservación jurídica de los títulos y su ulterior devolución. La prima puede definirse en el contrato o establecerse los mecanismos para calcularla posteriormente.

5.

Plazo del contrato

El contrato de reporto suele estar sometido a plazos muy cortos, atendiendo a su naturaleza especulativa. Normalmente son contratos que tienen plazos cortos de 30 a 45 días. 6.

Terminación del contrato El contrato puede terminar por:

a.

Vencimiento del plazo

b.

Por resolución del contrato como consecuencia del incumplimiento de cualquiera de las obligaciones de los contratantes, lo que normalmente genera el pago de una indemnización por daños y perjuicios.

CAPITULO XII EL CONTRATO DE UNDERWRITING 1.

Definición

Para la celebración de un contrato de underwriting es necesario la existencia de una oferta de valores del mercado primario, por el cual una institución bancaria adquiere a firme dichos valores, aparejando a ella asistencia financiera a las empresas emisoras. Precisamente el Art. 221, inc. 37 de la Ley GSF, ha facultado a los Bancos de operaciones múltiples la suscripción de primeras emisiones de valores, con garantías parcial o total de su colocación. Asimismo, los Bancos han sido autorizados para constituir empresas subsidiarias con el objeto de realizar este tipo de operaciones. 2.

Personas que intervienen

Este contrato se celebra en consecuencia entre una empresa bancaria y una entidad emisora de valores, por el cual la primera se compromete en prefinanciar a la segunda. parcial o totalmente los recursos que se obtendrían como resultado de su colocación, garantizando su total o parcial suscripción dentro de un plazo, bajo el compromiso de adquirir a firme, el saldo de los valores no colocados en caso que al término del plazo quedaran valores sin suscribirse. 3. Formalidades Se trata de un contrato privado que no requiere de escritura pública, pero que debe ser escrito, por cuanto resulta indispensable que en él consten los acuerdos y las estipulaciones por los que se regirá la relación jurídica entre las partes. 4. Naturaleza jurídica El Underwriting es un contrato consensual, pues se re-quiere el consentimiento de las partes. Es oneroso porque ambas partes se benefician, es decir, que obtienen ventajas. Es bilateral, pues intervienen dos partes y por el contrato se producen obligaciones y derechos para cada una de ellas. Es Innominado o atípico, pues no se encuentra regulado por nuestro derecho y es utilizado dentro de la nueva técnica bancaria del mercado de capitales como medio de canalizar recursos con el objeto de capitalizar, desarrollar y expandir las empresas, y permite que los bancos presten a las empresas emisoras de valores, servicios como los de asesoramiento financiero. 5. Objeto del contrato Son objeto de este contrato las acciones emitidas por sociedades anónimas y bonos.

6. Beneficios Los beneficios que ofrece este contrato son: a. b.

Obtener el capital sin esperar la colocación de las acciones o los bonos.

Para el Banco, obtener el diferencial resultante entre el precio de colocación y el valor nominal. Es decir, el precio que el Banco paga a la empresa emisora resulta casi siempre menor o por debajo de su valor nominal, y el precio de venta al público que resulta siempre su valor nominal.

CAPITULO XIII CONTRATO DE FRANCHISING

Denominado también Contrato de Franquicia, cuyas características son que una de las partes llamada franquiciante, propietario de una marca, tecnología, nombre comercial, lema o invento, permite que la otra parte denominada franquiciado pueda usar, explotar o comercializarlo, contra el pago de una franquicia o regalía. La Franquicia como técnica comercial nace en EE.UU., asociada a la Ley antitrust que impedía a los fabricantes de automóviles comercializar directamente sus productos. El éxito que alcanza esta fórmula se traslada rápidamente a otras actividades y sectores de la economía norteamericana. La Franquicia tiene una gran importancia en el desarrollo económico por las ventajas que puede reportar a ambas partes contratantes. El franquiciador logra la expansión de su red de franquicia y la distribución de sus productos con menor riesgo financiero al no ser propietario del establecimiento franquiciado. Por otro lado, para el franquiciado supone la posibilidad de ser el dueño de su propio negocio, aunque sea perdiendo parte de su independencia. 1. Definición En el ordenamiento jurídico no se regula en forma expresa la Franquicia, por lo que no encontramos una definición legal de la misma. Sin embargo encontramos algunos conceptos que son utilizados por diferentes autores, como la definición de la Dra. Beatriz Santana Acosta que dice que la franquicia no es más que “un conjunto de derechos de propiedad industrial o intelectual relativos a marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimientos, modelos de utilidad, diseños, derechos de autor, know-how o patentes, que deberán explotarse para la reventa de productos o la prestación de servicios a los usuarios finales”. Manuel Ortiz de Zárate, define el “acuerdo de franquicia” como “el contrato en virtud del cual una empresa (franquiciador) cede a otra (franquiciado) el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos y/o servicios, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta”. Para Sánchez Calero, la franquicia es una modalidad del contrato de concesión que tiene por objeto facilitar la distribución de bienes y servicios, a cambio de un canon que debe pagar el franquiciado. Para Una, es un contrato de colaboración entre empresa-ríos operantes en distintas áreas comerciales, con la finalidad de facilitar la penetración de los productos o servicios de uno de ellos (franquiciador) en el área geográfica en la que actúa el segundo (franquiciado), el cual, a cambio del pago de un canon o royalty puede ofrecer

al público productos o servicios previamente protegidos por patentes, marcas u otros derechos de propiedad industrial o intelectual. 2.

Naturaleza jurídica

Se trata de un contrato consensual que se perfecciona por el mero consentimiento de las partes. Es bilateral, ya que el contrato produce derechos y obligaciones para ambas partes. Se trata de un contrato atípico pues no se encuentra regulado en nuestro derecho, por lo cual se le conoce también como contrato innominado. Es un contrato oneroso, pues cada una de las partes obtiene una ventaja a cambio de su prestación. 3.

Clases

La clasificación fundamental es la que atiende a la naturaleza del objeto de la franquicia, distinguiéndose cuatro grupos: a.

Franquicia de producción. - Se denomina así a aquella en la que el franquiciador es el fabricante de los productos vendidos a través de la red de franquicia, y distribuidor de los mismos.

b.

Franquicia de distribución. - Llamada así a aquel sistema de franquicia en el que el franquiciador no es el productor, sino que hace las veces de control de compras solucionando o comprando los productos a los proveedores y revendiéndolos a sus franquiciados. En realidad el franquiciador asume el papel de difusor, introduciendo un producto en el circuito de distribución, sin ser su productor. c. Franquicia de servicios. - Es aquel sistema de franquicia en el que el franquiciador transmite a sus franquiciados los métodos técnicos o procedimientos por él utilizados para la gestión del negocios así como el uso de la marca que simboliza una fórmula novedosa y original, diferenciada en la prestación del servicio. Se considera a esta franquicia como la más pura aplicación de la técnica comercial, así como la más vulnerable, por ser la más fácil de imitar. d.

4.

Franquicia industrial. El franquiciador transmite al franquiciado su tecnología y saber hacer para que éste fabrique los productos que luego comercializará bajo la norma del franquiciador. Otras clasificaciones Atendiendo a su dimensión podemos distinguir las siguientes clases:

a.

Franquicia global: en la que todo el establecimiento es ocupado por la franquicia.

b.

Franquicia parcial: cuando la franquicia ocupa sólo una parte del establecimiento.

c.

Franquicia standard: cuando el franquiciado aporta en su totalidad el capital del establecimiento franquiciado y trabaja directamente en él.

d.

Franquicia asociativa: cuando el franquiciador tiene una participación en el capital de la empresa franquiciada.

5.

Elementos del contrato

a.

Elementos personales. - La franquicia es un contrato de colaboración entre empresarios, franquíciador y franquíciado, independientes y jurídicamente iguales. Podrán ser franquicíadores y franquiciados las personas jurídicas legalmente constituidas y las personas físicas con capacidad para ejercer el comercio. El franquiciador es una persona clave en el contrato, ya que la garantía de la franquicia es su imagen, la originalidad de sus productos y el éxito de su técnica.

b.

Elementos reales.- Se consideran los siguientes: * Transmisión del Know-how al franquiciado, entendiendo este como un conjunto de conocimientos de carácter comercial, técnico, administrativo o financiero. * La cesión de una marca, nombre comercial y otros signos distintivos.

c.

* La asistencia técnica y/o comercial al franquiciado. Elementos formales.- La franquicia es un contrato consensual que no requiere forma especial para producir efectos jurídicos pero es usual que conste por escrito en términos claros y en el idioma del franquiciado. especialmente porque contiene acuerdos y estipulaciones que regirán la relación jurídicamente las partes siendo importantes a la hora de resolver los conflictos que se susciten entre ellos.

En muchos casos el contrato de franquicia va precedido de un precontrato en el que se establecen las primeras obligaciones de las partes. 6.

Derechos de las partes Son derechos del franquiciante o franquiciador

a.

Exigir el pago de la remuneración convenida.

b.

Vigilar que no se perjudique la imagen del producto. marca o nombre objeto de la franquicia.

c.

Hacer que se respeten los derechos de propiedad industrial.

d.

Tener acceso a la documentación e información necesaria para un adecuado control.

e.

Exigir que el franquiciado cumpla con las disposiciones sobre producción política de ventas, precios y manuales operativos. Son derechos del franquiciado a. Que el franquiciante le proporcione oportunamente los productos que va a comercializar y que éstos sean de la calidad y demás condiciones establecidas en el contrato. b. De convenirse en la exclusividad, asegurarse que el franquiciante no opere en el mismo mercado directamente o a través de una filial o vendedores.

7.

Obligaciones de las partes El franquiciador está obligado a: a. Poner a disposición del franquiciado los productos marca o signo distintivo y garantizar su uso pacifico. b. Transmitir al franquiciado una técnica, sistema o procedimiento, fruto de la experiencia del franquiciador y que constituye su buen hacer en la gestión de un negocio. c. Suministrar al franquiciado los productos para su reventa cuando las mercancías sean vendidas exclusivamente por el franquíciador d. Respetar el franquiciado la información y asistencia comercial y/o técnica adecuada y actualizada para el buen desarrollo de la franquicia.

e.

No interferir en el manejo de la empresa del franquiciado

f.

Mantener una política de precios que le permita asegurar al franquiciado una adecuada operatividad El franquiciado por su lado está obligado a:

a.

Pagar el precio de la franquicia, royalties o Porcentajes sobre el volumen de las ventas.

b.

Obligación de aprovisionarse del franquiciado o de los proveedores concertados.

c.

Observar las instrucciones y directivas del franquiciado, en especial de las relativas al precio de venta, promoción política comercial entre otros.

d.

Suministrar la información que el franquiciado requiera sobre la situación del mercado y explotación de la franquicia.

e. f.

Respetar los pactos de exclusividad y standard de calidad en la presentación venta y precio de los productos y servicios, tal como han sido establecidos en el contrato. Guardar secreto sobre los conocimientos y técnicas transmitidas como parte del know how.

g.

Participar en los costes de la publicidad.

h.

Corre con el riesgo de la empresa y con los gastos de personal y diversos.

1.

No hacer uso indebido de las marcas y nombres a los que tiene acceso por el contrato.

8.

Extinción del contrato El contrato de franquicia se extingue por las siguientes causas: a. Vencimiento del plazo fijado en el contrato. b. Muerte del franquiciado si fuera persona natural, o disolución si es persona jurídica. c. La venta a un tercero. d. Cambios del accionario o del Directorio. e. Cesión de los derechos a un tercero sin consentimiento del franquiciador. f. Incumplimiento de las obligaciones de las partes, que dé lugar a la resolución del contrato.

CAPITULO XIV EL CONTRATO DE FACTORING 1. Definición Conocido como Contrato de facturación, en Mexico se le déhomina de responsión y de factoraje y presenta como característica el que una empresa encarga a otra, normalmente un Banco, para que se encargue de su facturación y cobranza, mediante la transmisión de sus créditos frente a terceros. El factoring está directamente relacionado con los servicios que un Banco presta a sus clientes. Este contrato tiene especial importancia en nuestros días, pues actúa dentro del área de créditos, permitiendo cobrar por adelantado determinadas cuentas o créditos que llevan los clientes a un banco, constituyendo por lo general un sistema moderno de financiamiento. Algunos tratadistas, como Juan Roca Guilamón, considera que el factoring es un contrato de cooperación empresarial, que tiene por objeto para la entidad financiera la adquisición en firme de determinados créditos de que sean titulares sus clientes, garantizando su pago, y prestando servicios de contabilidad, estudio de mercado, investigación de clientes y asesoramiento financiero. Otro tratadista, como Samuel Linares B., define al factoring como un contrato por el cual los Bancos se obligan frente a una empresa a adquirirle todos los créditos que se originen normalmente y de una manera constante en su negocio, teniendo la facultad de seleccionar dichos créditos y abonar por los mismos su importe, obligándose en algunos casos a prestar determinados servicios. Para García-Cruces, es una operación por la cual un empresario transmite en exclusiva los créditos que frente a terceros tiene como consecuencia de su actividad mercantil a un factor, el cual se encargará de la gestión y contabilización de tales créditos, pudiendo asumir el riesgo de la insolvencia de los deudores de los créditos cedidos, así como la movilización de tales créditos mediante el anticipo en favor de su cliente, servicios desarrollados a cambio de una prestación económica que el cliente ha de pagar en favor de su factor. 2.

Elementos típicos

a.

La adquisición por parte del Banco, de créditos por cobrar. Es una nueva técnica de financiamiento.

b.

El Banco asume los riesgos resultantes por la falta de pago de los créditos adquiridos.

c.

El Banco asume determinados servicios, como son el de investigar la solvencia moral y económica de los clientes, llevar un control administrativo y contable.

Los Bancos expresamente han sido autorizados a adquirir y negociar certificados de depósitos, instrumentos hipotecarios, warrants y letras de cambio provenientes de transacciones comerciales, así como realizar operaciones de factoring (Art. 221, incisos 9 y 10 de la Ley GSF). 3.

Sujetos que intervienen

a.

La empresa bancaria o financiera, denominada «factor».

b.

El cliente, llamado «factorado», normalmente una empresa comercial, que puede ser una persona natural o jurídica, quien busca en el factor un servicio de gestión, garantía y financiación. Los deudores del «cliente» no integran el contrato, por ser considerados sujetos colaterales, a quienes se les debe notificar con la cesión del crédito, a fin de cancelar sus respectivas facturas directamente al nuevo acreedor bancario. 4.

Ventajas

Las ventajas que ofrece este tipo de contrato son el conjunto de servicios a que se obliga el Banco factor, y que podríamos agruparlos en tres categorías: a.

Servicios administrativos.- Que comprenden la investigación de la clientela y la contabilización de las transacciones llevadas en las ventas.

b.

El servicio de garantía.- Mediante el cual el Banco factor asume el riesgo de la insolvencia de los deudores.

e.

El servicio de financiamiento.- Que como lo hemos señalado, el Banco efectúa pagos anticipados por las facturas o ventas realizadas por la empresa comercial «cliente».

Con estos servicios la empresa factorado logra importantes ventajas, pues puede realizar una racionalización en su organización, reduce costos en su actividad, asegura el cobro de sus créditos y obtiene liquidez para sus operaciones. 5.

Modalidades

La variedad de factoring está en función a su aplicación práctica. en ese sentido la clasificamos de acuerdo al criterio de Arrubla Páucar, sin dejar de indicar otras modalidades.

a.

Por su contenido

-

Factoring con financiamiento. - El cliente obtiene liquidez sin esperar el vencimiento de los créditos.

-

Factoring sin financiamiento.- Priman los servicios de asistencia administrativa, contable y técnica. El factor no efectúa el pago de los créditos cedidos, en todo caso se encarga de su cobranza.

b.

Por su ejecución

-

Factoring con notificación a los deudores.- En la factura debe precisarse quién es el factor y que todo pago debe efectuarse a él, por lo tanto, el facturado queda impedido de recibir ningún pago directo de sus clientes, lo que deberá ser canalizado obligatoriamente al factor.

-

Factoring sin conocimiento de los deudores.- En este caso no existe inconveniente que el pago se haga directamente al facturado, entendiéndose que el factor se Iimita única-mente a prestar servicios de asesoría comercial o a una eventual financiación.

c.

Por su evolución histórica

El colonial factoring, el más antiguo de todos, donde el 2 factor actúa como distribuidor del factorado: Elfactoring oid line, mediante el cual el factor brinda una serie de servicios, además de cumplir con su rol financiero; El split factoring, por el que se comparten créditos de un único cliente; El drop schipment factoring, que representa un conjunto complejo de contratos por los que se encarga la fabricación de un determinado producto, y a un factor, la gestión de las ventas; El split risk factoring, que supone la existencia de un solo factor, pero con la característica de compartirse los riesgos de la insolvencia de los deudores. 6. Terminación del contrato La terminación del contrato se produce por causas naturales previstas en el contrato, tales como vencimiento del plazo o cumplimiento del objeto contractual, o por razones de resolución del contrato producidas como consecuencia del incumplimiento de algunas condiciones contractuales.

CAPITULO XV LA FACTURA CONFORMADA 1.

Definición

Es un titulo valor que incorpora derechos sobre bienes que han sido entregados pero no cancelados, la misma que debe ser suscrita por el deudor en cuanto señal de conformidad con los bienes consignados en ella, su valor y fecha de pago. Este titulo valor es susceptible de ser endosado por el acreedor a terceros, quedando los bienes, afectos a la prenda global y flotante a que se refiere el articulo 2310 de la Ley GSF. Además de las transacciones al contado y sin concesión crediticia, en modo alguno procedería emitir la factura conformada en los casos de recurrirse al uso de letras,.pagares u otros títulos de crédito para representar al mismo crédito existente en la operación comercial, pues en estos casos constituiría una duplicidad emitir este titulo valor, anexo a la factura comercial que cumple la misma función. 2.

Requisitos de la factura como título valor

En nuestro país la ley y no la costumbre señala los requisitos de los Títulos Valores. En virtud de ello, ciertos documentos comerciales representativos de valor económico adquieren mérito ejecutivo. Los documentos deben reunir las características establecidas en el articulo primero de la Ley 16587: Documento que represente o contenga derechos patrimoniales. Destinado a la circulación. Reúna los requisitos formales esenciales que por imperio de la ley, corresponda según naturaleza. En las relaciones de intercambio de bienes, es decir, compraventa, suministro, permuta, en que necesariamente se emita una factura, la nueva Ley GSF en su artículo 237 ha previsto la posibilidad que este último documento pueda minimizar los 2 riesgos de la falta de pago de bienes entregados al comprador mediante el mérito ejecutivo establecido para otros conocidos títulos valores como la Letra de Cambio. El tenor del articulo dice: “Articulo 237.- La factura conformada es un título valor que representa bienes entregados y no pagados, debidamente debe ser suscrita por el deudor en señal de conformidad en cuanto a la entrega de los bienes allí precisados, su valor y la fecha de pago de la factura”.

La factura conformada es emitida por el acreedor; puede ser endosada a terceros. Incluye la descripción de los bienes objeto de la transferencia, que quedan afectos a la prenda global y flotante a que se refiere el artículo 231. La factura conformada apareja ejecución en vía directa con el deudor, quien queda constituido como depositario de bienes transferidos por la misma, afectos a la referida prenda. La acción en vía de regreso se regirá por los términos del endoso”. Así, para que la factura tenga mérito de titulo valor requiere cumplir los siguientes requisitos formales: a.

Entrega de los bienes: El deudor debe suscribir la factura en señal de conformidad de los bienes entregados, el valor y la fecha de pago.

b.

Factura no pagada o sin sello de cancelación de la empresa proveedora.

c.

El lugar y fecha de emisión son otros datos importantes. Nombres, apellidos o denominación social del vendedor que es siempre su emitente, así como del comprador, quien es la persona que da la conformidad y asume la calidad del obligado principal. Para los fines de la adecuada identificación del comprador y del vendedor y evitar consecuencias negativas por eventuales homonimias, deben señalar sus respectivos documentos de identidad o RUC. El domicilio de ambas partes es esencial para los fines de la ejecución directa o de regreso.

d.

La descripción detallada de la mercadería vendida al crédito es fundamental, pues ella queda afectada en garantía de la obligación de pago que representa este título. Los precios unitarios y totales de las mercaderías, que deben corresponder a los mismos señalados en la factura comercial original, señalándose en letras y números. El importe a ser pagado por el comprador, lo que debe constar en rubro aparte, pudiendo ser el monto total o parcial del valor total de la factura o a días fecha.

e.

La fecha prevista para el pago, pudiendo ser ésta a fecha fija o a días vista o a días fecha.

f.

g.

•

El lugar de pago.

•

La forma de pago.

La firma del vendedor y la del comprador, ésta ultima en señal de plena conformidad en la recepción de las mercaderías descritas, de que tiene el valor señalado y de su compromiso de pagar el precio absoluto en la fecha indicada en la factura conformada. Deberá indicar al reverso o en el anverso, si es posible, el hecho de la existencia de la prenda global y flotante.

h.

Cumplir con los requisitos mínimos que exige el Reglamento de Comprobantes de Pago, ya sea en lo que se refiere a la parte impresa de la factura como en los datos que no vayan impresos.

3.

Características

a.

Título valor causal: Una de las ventajas respecto a la letra de cambio o al pagaré, que son en principio títulos abstractos, la factura conformada constituye un titulo valor causal, debido a que evidencia siempre la existencia de una transacción comercial que origina o causa su emisión (compraventa de mercaderías), señala en detalle los bienes objeto de comercio al crédito, cuyo pago total o parcial representa, y constituye constancia de la recepción de dichos bienes por el deudor (comprador), con acuerdo de pago diferido. Además, en la versión peruana, representa el derecho real de garantía sobre los bienes descritos en el mismo titulo.

b.

Emisión voluntaria: A diferencia de otras legislaciones, como la Argentina, la emisión de este titulo valor en el Perú es voluntaria, es decir, sólo se emitirá si el vendedor y comprador acuerdan utilizar este titulo valor para incorporar en él sus relaciones crediticias, que estarán garantizadas con la misma mercancía objeto de la transacción con pago diferido del precio.

C. Responsabilidad: Quienes suscriben como emisor, confirmante, garante (aval o fiador) o como endosatario en propiedad, asumen responsabilidad solidaria frente al último tenedor, salvo que hayan dejado expresa constancia de su exclusión. Pero esta responsabilidad es distinta según se trata del obligado principal o de los solidarios. Así, los obligados solidarios, incluido el garante del confirmador (comprador), asumen responsabilidad sólo por el pago del importe del titulo, mientras que el obligado principal (comprador-confirmador) asume, además del pago, la responsabilidad de hacer entrega en devolución de la mercadería recibida que se encuentra sujeta a gravamen prendario y del que es su depositario. 4.

Obligaciones del comprador y calidad del depositario

La versión peruana de la factura conformada tiene una característica que la hace muy ventajosa frente a la letra u otro título valor. Y es que los bienes entregados al comprador, sirven de garantía del pago del importe del precio diferido. Esto es, la factura conformada representa simultáneamente también la prenda constituida sobre dicha mercadería, a favor de su legítimo tenedor, así constituye un titulo de crédito y un titulo prendario. 5.

Naturaleza jurídica

Después de haber señalado sus características más saltantes, podemos concluir que se trata de un título valor causado, nominativo y transmisible por endoso; representa simultáneamente el derecho de crédito originado en la transacción comercial de la que

surge el derecho de prenda preferente sobre las mercaderías descritas en el mismo título, cuyo precio justamente se ha diferido de su pago con garantía de los mismos bienes. 6.

Atribuciones jurídicas de la factura conformada

Este tipo de factura puede ser emitida por cualquier persona natural o jurídica, con el objeto de beneficiarse con las atribuciones jurídicas de dicho titulo valor, las mismas que son: a.

Establecer una prenda global: Los bienes objeto de una transferencia recogida en una “factura conformada”, se encuentran afectos a la prenda global y flotante a que se refiere el articulo 231 de la Ley GSF. Este último dispositivo establece que la prenda global y flotante recae sobre los bienes muebles fungibles —consumiblesen los cuales el deudor prendario queda constituido como depositario y obligado a devolver bienes de la misma especie y cantidad o en su defecto su valor en dinero, en el momento en que sea requerido para la ejecución de la garantía. El incumplimiento del depositario es penado como delito de apropiación ilícita. De acuerdo con el articulo 231 de la Ley GSF, un requisito para la existencia de la prenda global y flotante es que esta se inscriba en el registro especial. Lo anterior tiene su razón de ser en que el artículo 158 de la Ley GSF establece que la prenda global y flotante que se inscribe en tal registro es la que se constituye a favor de una empresa del Sistema Financiero. En tal sentido, parecería que no es necesario, incluso no es posible, la inscripción que pretenda realizar cualquier persona ajena al Sistema Financiero respecto de las facturas conformadas.

b.

Obtener la posibilidad de utilizar para la cobranza de la factura impaga el procedimiento de Ejecución. El mérito de la factura conformada se encuentra en el inciso 8 del articulo 613 del CPC y en el tercer párrafo del artículo 237 de la Ley GSF, siendo título suficiente para promover un Proceso Ejecutivo. Es claro que ante la falta de pago de este tipo de facturas, ya sea el titular o el endosatario, podrá hacer uso del Procedimiento de Ejecución, el mismo que resulta un procedimiento mucho más rápido que el usado para el cobro de una factura.

e.

La posibilidad de endosario: Este nuevo título valor es susceptible de endosos. La ley no establece una autorización de omisión de la cláusula “a la orden”, como lo establece el articulo 260 de la Ley de TV, por lo que es necesario incluir esta cláusula para que el Título V de la Ley 16587 “Del endoso de los títulos a la orden” sea aplicable a las facturas conformadas. En forma similar a la letra, la factura conformada puede circular antes de estar confirmada por el comprador. por lo que se debe señalar su vencimiento, ya sea a fecha fija, a días fecha o a días vista.

CAPITULO XVI EL CREDITO DOCUMENTARlO 1.

Definición

Este es un contrato de enorme desarrollo y su gran importancia contemporánea se vincula a la realización y perfeccionamiento de operaciones de comercio exterior, especialmente las compraventas internacionales. En América Latina pocos son los países que han incorporado directamente en su legislación una regulación sobre los créditos documentarios, utilizándose como norma aplicable las Reglas o Usos Uniformes aprobados por la Cámara de Comercio Internacional. De acuerdo al RUU podríamos definir al crédito documentarlo como el contrato según el cual existe un cliente, quien ha logrado que un Banco (Banco Emisor) emita una carta de crédito a favor de un tercero, dentro de determinadas condiciones en ella precisadas como plazo, monto y la presentación de determinados documentos, y la facultad de control y pago a cargo de un Banco corresponsal del exterior. 2.

Partes que Intervienen

a.

El ordenante. - Viene a ser el cliente que demanda la apertura del crédito y se obliga a pagar su monto en las condiciones pactadas con el Banco emisor.

b.

Banco emisor.- Se le donomina así porque apertura un crédito a través de la emisión de la carta de crédito, asumiendo un compromiso directo frente al beneficiario de pagar hasta el monto de la carta contra el compromiso de que se cumplan las estipulaciones que contiene la carta de crédito. El pago de la carta lo efectuará el Banco emisor directamente o a través de un Banco corresponsal.

c.

Banco notificador.- Ante la inexistencia de una sucursal del banco emisor en la plaza donde se ubica el tercero beneficiario, normalmente se utiliza un banco corresponsal para que se encargue de notificar o avisar al beneficiario de la apertura del crédito, suministrándole un ejemplar de la carta de crédito.

d.

Banco pagador.- Es el banco encargado de pagar la carta de crédito, previa verificación del cumplimiento de todas las condiciones establecidas en dicha carta. El banco pagador puede ser el mismo banco emisor o encargarse del pago a un Banco corresponsal más cercano del domicilio del beneficiario.

e.

Banco negociador.- Se utiliza un banco negociador cuando se descuenta una letra de cambio girada a cargo de otro banco, emisor o confirmante, o cuando contra los

documentos previstos en la carta de crédito, procede a pagar sin que haya sido designado en forma específica para cumplir tal encargo. f.

3.

Beneficiario.- Se denomina así a la persona que de conformidad con el crédito, debe proveer de determinados bienes y/o servicios a favor del ordenante, quien tan pronto haya cumplido con las obligaciones determinadas en la carta de crédito, podrá cobrar el valor de los productos o de los servicios que ha realizado. La carta de crédito

La carta de crédito es el documento peculiar nacido de la celebración del contrato de crédito documentarlo que refleja los términos y condiciones derivados del mismo. 4.

Contenido de la carta

a.

Nombre del Banco emisor y del ordenante. - Es obligatorio que en toda carta de crédito lo primero que debe mencionarse es el nombre del Banco que la emite, así como la del cliente ordenante, además de otros indicativos referidos a ellos, como son el país, la dirección, teléfono, telex, etc.

b.

Nombre del beneficiario.- Indicación de la persona a quien se debe notificar la carta para que proceda a su cumplimiento y posterior pago. Es necesario para ello que se indique también la dirección y el país respectivo.

c.

El objeto del crédito. - La parte fundamental del crédito es la indicación de los bienes que el beneficiario debe proveer, para lo cual deberá precisarse con la mayor exactitud el tipo de bien, sus características, formas, tamaños, pesos, números seriales, color, funciones, año de fabricación, y cualquier otro dato que permita la real identificación del bien y evitar futuras confusiones.

d.

Cantidad de bienes. - Referida al número de los bienes a proveerse, la cual debe precisar con exactitud la cantidad contratada, referida en piezas, peso, volúmenes, etc.-

e.

Precio. - Debe indicarse el precio convenido por la mercadería o los bienes.

f.

Plazo para el embarque. - Deberá indicarse el término dentro del cual el beneficiario deberá despachar o embarcar la mercadería, que desde luego será anterior al del vencimiento del crédito. Plazo para la utilización del crédito. - Se trata de la vigencia misma del crédito, dentro del cual deberán presentarse todos los documentos referidos en la carta del crédito, para procederse al pago.

g.

h.

Documentos que deben presentarse.- El Banco emisor estará obligado a pagar el crédito o negociar documentos hasta una determinada suma, siempre que el beneficiario acredite el cumplimiento exacto de la carta con la presentación de los documentos previstos en el crédito.

Esto significa que la carta de crédito debe precisar los documentos contra los cuales se llevará a cabo el pago, no existiendo un listado de documentos. 5.

Documentos de embarque

Con los que se acredita haberse entregado la mercadería a un transportador, siendo el más usual en estos casos los conocimientos de embarque, llamada también carta de porte, los mismos que son documentos representativos de la mercadería, un titulo valor que confiere a su tenedor, que lo haya adquirido de buena fe, la propiedad de los bienes objeto del contrato. De acuerdo al medio de transporte, éstos pueden ser conocimientos de embarque marítimos, la carta de porte ferroviario talones de ferrocarril, conocimientos fluviales, resguardos de correo, conocimientos aéreos, conocimientos terrestres, etc. 6.

Seguros

Los documentos de seguros juegan un papel fundamental en el crédito documentario, en especial, respecto al transporte de las mercaderías, por los riesgos propios de este contrato, que pueden traducirse en la pérdida total o parcial de los mismos, por lo que para evitar los mismos, deben ser cubiertos con pólizas de seguros que permitan garantizar los intereses de las partes. Normalmente se utilizan contra los riesgos. 7.

Facturas comerciales

Son documentos en los cuales se registra la naturaleza, calidad y condiciones de la mercancía: su precio, el beneficiario de la misma, la casa fabricante u otorgante, el nombre del vendedor, etc. Las facturas deben ser emitidas por el beneficiario a favor del comprador u ordenante, y serán canceladas al momento de recibir el pago por parte del Banco pagador. 8.

Otros documentos

a.

Facturas consulares.- Son aquellas expedidas por un cónsul del país del importador o en su defecto por el de una Nación amiga o una Cámara de Comercio. Puede consistir en la visación de la factura comercial por parte del Cónsul peruano en el país del beneficiario sin necesidad de expedir otro documento.

b.

Documentos de pesaje.- Se utiliza para acreditar el peso de la mercadería o bienes, especialmente cuando la compraventa está referida a un determinado peso o volumen.

e.

Certificados de calidad. - Son documentos que se expiden por una determinada autoridad para verificar que las mercancías llenen ciertas normas de calidad, consideradas como mínimas en el crédito.

d.

Lista de empaque.- Se refiere a la discriminación del contenido de los distintos bultos o paquetes que integran el conjunto de la expedición y que permiten la utilización y control adecuada de cada paquete.

e.

Certificados fitosanitarios. - Comprueban el cumplimiento de algunos requisitos con relación a ciertos tipos de materias primas o productos agropecuarios, que particularmente pueden ser susceptibles a enfermedades o alteraciones químicas.

9.

Clases de crédito Las principales modalidades de los créditos documentarios se clasifican en:

a.

Revocables.- Cuando el ordenante y el banco emisor no tienen compromiso firme de sostener válidamente su oferta, de tal forma que la promesa de pago puede ser retirada en cualquier momento, evidentemente hasta antes del despacho de la mercadería.

b.

Irrevocables.- A diferencia del anterior, constituye un compromiso serio y firme por parte del banco emisor de pagar al beneficiario, si aquel cumple dentro del plazo, todas las condiciones señaladas en la carta.

e.

Créditos confirmados.- El crédito irrevocable puede estar premunido de la característica de confirmación. En este tipo de crédito el Banco intermediario adquiere el compromiso con el beneficiario de pagarle contra presentación de los documentos establecidos, si el Banco emisor, por cualquier circunstancia anormal, no lo hace. El crédito confirmado da al beneficiario mayor seguridad de cobrar o ejecutar su crédito, pues tiene un nuevo deudor.

d.

Crédito no confirmado.- Es aquel en el que el Banco intermediario no asume ningún compromiso adicional de pago.

e.

Crédito pagadero a la vista.- Es el crédito cuyo importe es pagadero tan pronto como el Banco recibe y coteja los documentos en mérito a los cuales se debe honrar la carta de crédito, permitiendo el pago inmediato. Crédito mediante letra a plazo. - También denominado “reimbursement credit”, y se utiliza en el caso en que el beneficiario conceda al ordenante un plazo para el pago, el mismo que se asegurará mediante el giro de una letra de cambio, la que es aceptada por el Banco pagador por cuenta del banco emisor del crédito. El beneficiario recibe una letra de cambio aceptada por un banco conocido que efectuará el pago al vencimiento de la misma.

f.

10. Créditos especiales Son operaciones en las que el crédito documentario se reviste de particulares características para adecuarlas a algunos contratos no frecuentes. a.

Crédito stand-by. - Es una declaración de garantía lato sensu. Esta modalidad es mas frecuente en el mercado norteamericano, pues se permite respaldar reembolso de créditos, el buen cumplimiento de obras, la garantía de pagos de suministro de mercancías, entre otras. En América Latina se utiliza mucho este tipo de créditos para permitir una buena forma de obtener recursos, pues la empresa que ejecuta un proyecto a través de la standby letter of credit obtiene un crédito contra el cual sus abastecedores pueden recurrir presentando recibos de los materiales entregados, de igual manera pueden pagar recibos de los materiales entregados; de igual manera puede pagar mano de obra presentando al banco la respectiva planilla de sueldos y salarios. Luego al final de la obra, el Banco consolida todos los adelantos con los respectivos intereses que serán cargados al cliente.

b.

Crédito rotativo (revolving credit). - Muchas operaciones de compraventa se realizan con entregas de mercaderías en forma sucesivas. Por estos contratos el proveedor se obliga a efectuar despachos de la mercadería en determinadas fechas del año, con el objeto de asegurarle al adquirente un stock adecuado del producto. Esto significa que puede celebrarse un contrato de compraventa internacional por un volumen determinado y con entregas sucesivas. El importador puede en tal caso, dar la orden de emitir un crédito documentarlo rotativo o revolving credit en una cantidad que cubra el precio de las entregas parciales.

c.

Créditos transferibles e intransferibles.- El primero es un crédito en virtud del cual el beneficiario tiene el derecho de exigir al Banco encargado de efectuar el pago o la aceptación, o a cualquier otro Banco habilitado para la negociación, que haga el crédito disponible total o parcialmente a uno o varios otros beneficiarios. En cambio, el crédito intransferible es aquel en el que el beneficiario no puede pedir al Banco obligado que el pago lo haga a favor de un tercero.

d.

Crédito con cláusula roja (red ink claus e). - Es una ventaja especial que se concede al beneficiario, de recibir una parte del crédito o su totalidad aún antes de presentar los documentos ante el Banco pagador.

e.

Crédito con cláusula verde (green clause). - Es aquel por el cual el beneficiario de la carta obtiene adelantos a la presentación de documentos, como el warrant, que acredita que las mercancías están almacenadas en algún depósito especifico.

f.

Crédito back to back.- Se trata de un crédito que se apoya en otro, espalda contra espalda, se sostiene uno al otro. En este crédito el beneficiario solicita al Banco pagador que le conceda un crédito con la garantía del primero, es decir, de la carta de crédito. Como es lógico el Banco que otorga este nuevo crédito (crédito directo

al beneficiario) lo hará en mérito a las condiciones, naturaleza o garantías del beneficiario. 11. Obligaciones del banco emisor a.

Emitir la carta de crédito.

b.

Verificar el cumplimiento de las obligaciones del beneficiario.

c.

Pagar el crédito o aceptar o negociar títulos valores, siempre que la verificación de las obligaciones se han cumplido a satisfacción. El pago del crédito lo hará directamente el banco emisor o a través de un banco corresponsal determinado en la carta de crédito. En este último caso el Banco emisor estará obligado a reembolsar lo pagado por el banco pagador.

d.

Entregar los documentos al ordenante. Este requisito se cumple tan pronto el ordenante haya cancelado el crédito al banco emisor. La entrega de los documentos es fundamental por cuanto es la manera que tiene el ordenante de poder retirar su mercancía de la Aduana respectiva.

12. Obligaciones del ordenante a.

Pagar oportunamente al Banco emisor la liquidación del crédito que incluye los intereses, comisiones, y los gastos debidamente acreditados.

b.

Retirar los documentos tan pronto le notifique el banco emisor.

13. Obligaciones del beneficiario a.

Proveer con la mercadería o bienes descritos en la carta de crédito, en cuanto a calidad, peso, origen, etc.

b.

Efectuar el despacho de la mercancía dentro del plazo establecido.

c.

Utilizar los medios de transporte señalados en la carta.

d.

Contratar los seguros contra todo riesgo.

e.

Emitir la factura comercial respetando el precio convenido.

f.

Presentar todos los documentos referidos en la carta de crédito.

g.

Cancelar la factura comercial tan pronto el Banco pagador haya cumplido con el pago.

14. Reglas y usos uniformes Las cartas de crédito que sean emitidas y confirmadas por los Bancos se sujetarán a las reglas y usos uniformes que sobre la materia sanciona la Cámara de Comercio Internacional.

CAPITULO XVII LAS CAJILLAS DE SEGURIDAD Se trata de una operación complementaria o servicio moderno que brindan los Bancos a sus clientes, de proporcionarles cajas fuertes individuales, con cierres de seguridad, ubicadas dentro de un recinto cerrado, el cual se encuentra ciertos riesgos conocidos como contra el libre acceso de extra-nos. Permite que los clientes puedan guardar en la cajilla toda clase de títulos, documentos de valor, dinero, joyas, y otros bienes de valor, en forma confidencial y en términos de la más alta seguridad. La forma como opera este sistema es muy simple, el cliente recibe una llave que le permite abrir la cajilla, y normalmente un funcionario del Banco se reserva una segunda llave diferente, pero que se requiere de ambas para abrir la cajilla. Individualmente cada una de las llaves no abre la misma. 1.

Definición

El contrato de cajilla de seguridad es aquel por el cual un Banco se obliga a poner a disposición de su cliente una cajilla dotada de especiales seguridades para que éste la utilice guardando sus bienes por un tiempo determinado, y a cambio de una remuneración. 2.

Obligaciones del banco

a.

Entregar la posesión de una cajilla ubicada dentro de una zona de especial seguridad.

b.

Proporcionar la llave de la cajilla.

e.

Permitir el ingreso del cliente los días y horas permitidos dentro del horario del público.

d.

Prohibir el ingreso de extraños a la zona de cajillas.

e.

Conservar en su poder un duplicado de la llave.

3.

Obligaciones del cliente

a.

Pagar la suma convenida por el uso de la cajilla.

b.

Utilizar la cajilla de acuerdo con los reglamentos aprobados por el Banco.

e.

Abstenerse de guardar bienes que pongan en peligro la cajilla.

d.

Devolver la llave al término del contrato.

4.

Responsabilidad por la pérdida de la cajilla

Los Bancos no están obligados al pago de responsabilidad alguna en los casos en que las cajillas desaparezcan como consecuencia de catástrofes o incendios, así como cuando, habiendo adoptado razonables previsones de seguridad, sean violentas por acción delictiva de terceros, perpetradas con amenaza grave para la vida o la seguridad de las personas.

SECCIÓN I LA PEQUEÑA Y MICROEMPRESA

CAPITULO 1 LEY DE PROMOCIÓN DE MICRO Y PEQUEÑAS EMPRESAS El 8 de Noviembre de 1991 se promulgó el Decreto Legislativo No. 705 que promueve la constitución y el funcionamiento de la Micro y Pequeña Empresa, con el objeto de brindar un acceso masivo al empleo, sobre todo la mano de obra no calificada, y con un costo por puesto de trabajo significativamente menor que el de los otros sectores productivos. 1.

La Microempresa

Se define a la Microempresa a aquella que opera una persona natural o jurídica bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial, y que desarrolla cualquier tipo de actividad de producción. o de comercialización de bienes, o de prestación de servicios y que cumpla con los siguientes requisitos: • • •

El propietario o propietarios de la empresa laboran en la misma. El número total de trabajadores y empleados no excede de diez (10) personas. El valor total anual de las ventas no excede de doce (12) Unidades Impositivas Tributarias.

2.

La pequeña empresa

Es aquella que opera una persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial, y que desarrolla cualquier tipo de actividad de producción o de comercialización de bienes, o de prestación de servicios y que reúne adicionalmente las siguientes características: El número total de trabajadores y empleados no excede de veinte (20) personas. El valor anual de las ventas no excede de veinticinco (25) U. I .T. 3.

Solicitud simplificada municipal de funcionamiento

Las Microempresas o Pequeñas Empresas están facultadas para hacer uso de la Solicitud Simplificada de Licencia Municipal de Funcionamiento, no sólo al inicio de sus actividades empresariales, sino también toda vez que decidan cambiar de ubicación,

abrir nuevos locales o locales adicionales para su funcionamiento, tanto dentro de una misma jurisdicción distrital, como en diversas jurisdicciones distritales. 4.

Gratuidad en los trámites

Todos los trámites relacionados con la Solicitud Simplificada de Licencia Municipal de Funcionamiento para Microempresas o Pequeñas Empresas, son absolutamente gratuitos, no pudiendo los Municipios Distritales cobrar ningún tipo de tasas, derechos o tributos con relación a los mismos. 5.

Libros de contabilidad obligatorio

Las Microempresas y Pequeñas Empresas están obligadas a llevar únicamente los siguientes libros de contabilidad: Libro de Registro de Ingresos y Gastos; Libro de Planilla de Sueldos y Salarios; Las Microempresas y Pequeñas Empresas que así lo deseen podrán optar por llevar los Libros de Contabilidad completos. 6.

Excepción de la obligación de presentar balances

Las Microempresas y Pequeñas Empresas están exceptuadas de cualquier obligación de presentar Balances ante cualquier autoridad del Gobierno Central, Regional o Local, o ante autoridades judiciales.

CAPITULO II LEY DE LA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Por el Decreto Ley 21435 se promulgó la Ley de la Pequeña Empresa de Propiedad Privada, con el objeto de promover su desarrollo y contribución a la generación de empleo y riqueza en la economía nacional. En esta norma se consideró a la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, como la forma de organización empresarial con personería jurídica diferente a la de su Titular, a fin de facilitar el eficaz desenvolvimiento de la Pequeña Empresa. Que esta forma empresarial ha sido debidamente reglamentada por el Decreto Ley 21621 de fecha 14 de Setiembre de 1976, vigente hasta la fecha. i.

Definición y finalidad

La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada es una persona jurídica de derecho privados constituida por voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su Titular, que se constituye para el desarrollo exclusivo de actividades económicas de la Pequeña Empresa. 2.

patrimonio y capital inicial de la empresa

El patrimonio de la Empresa está constituido inicialmente por los bienes que aporta quien la constituye. El valor asignado a este patrimonio inicial constituye el capital de la empresa. 3.

Responsabilidad de la empresa y del titular

La responsabilidad de la Empresa está limitada a su patrimonio. El titular de la Empresa no responde personalmente por las obligaciones de ésta. En todo caso su responsabilidad es limitada al monto total de sus aportes. 4.

Titular de la EIRL

Sólo las personas naturales pueden constituir o ser Titulares de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada. Para los efectos de la presente Ley, los bienes comunes de la sociedad conyugal pueden ser aportados a la Empresa, considerándose el aporte como hecho por una persona natural, cuya representación la ejerce el cónyuge a quien corresponde la administración de los bienes comunes.

5.

Límites a titularidad y constitución de EIRL

Cada persona natural sólo puede ser Titular de una Empresa. Recíprocamente, cada empresa sólo puede ser constituida por una persona natural capaz y sólo puede ser transferida a una persona natural capaz. 6.

Denominación social

La Empresa tendrá una denominación que permita individualizarla, seguida de las palabras “Empresa Individual de Responsabilidad Limitada” o de las siglas “E.I.R.L.” No se podrá adoptar una denominación igual a la de otra Empresa preexistente. 7.

Duración indeterminada y carácter mercantil

La Empresa cualquiera sea su objeto es de duración indeterminada y tiene carácter mercantil. 8.

Constitución de la empresa

La Empresa se constituirá por escritura pública otorgada en forma personal por quien la constituye y deberá ser inscrita en el Registro Mercantil. La inscripción es la formalidad que otorga personalidad jurídica a la Empresa, considerándose el momento de la inscripción como el de inicio de las operaciones. 9.

Contenido de la escritura pública de constitución

En la escritura pública de constitución de la Empresa se expresará: El nombre, nacionalidad, estado civil, nombre del cónyuge si fuera casado, y domicilio del otorgante; La voluntad del otorgante de constituir la Empresa y de efectuar sus aportes; La denominación y domicilio de la Empresa; El objeto, señalándose clara y precisamente los negocios y operaciones que lo constituyen; El valor del patrimonio aportado, los bienes que lo constituyen y su valorización; El capital de la Empresa: El régimen de los órganos de la Empresa; El nombramiento del primer gerente o gerentes; Las otras condiciones lícitas que se establezcan. 10. Plazos para la inscripción La constitución de la Empresa y los actos que la modifiquen deben constar en escritura pública, debiendo inscribirse en el Registro Mercantil dentro del plazo de treinta (30) días de la fecha de otorgamiento de la respectiva escritura.

Los actos que no requieran del otorgamiento de escritura pública y que deban inscribirse en el Registro Mercantil deberán constar en acta con firma legalizada; deberá ser inscrita dentro del plazo de treinta (30) días de la decisión del acto. Habrá un plazo adicional de treinta (30) días para hacer las inscripciones en el Registro Mercantil del lugar donde funcionen las sucursales. 11. Patrimonio inicial El patrimonio inicial de la Empresa se forma por los aportes de la persona natural que la constituye. El aportante transfiere a la Empresa la propiedad de los bienes aportados, quedando éstos definitivamente incorporados al patrimonio de la Empresa. Sólo podrán aportarse dinero o bienes muebles e inmuebles. No podrán aportarse bienes que tengan el carácter de inversión extranjera directa. El aporte en dinero se hará mediante el depósito en un Banco para ser acreditado en cuenta a nombre de la Empresa. El comprobante del depósito será insertado en la Escritura de Constitución de la Empresa o en la de aumento de su capital según el caso. En los casos de aportes no dinerarios, deberá insertarse bajo responsabilidad del Notario, un inventario detallado y valorizado de los mismos. La valorización se hará bajo declaración jurada del aportante, de acuerdo con las normas que dicte sobre el particular la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV). 12. Órganos de la empresa Son órganos de la Empresa: El Titular; y La Gerencia. 13. Órgano máximo: titular El Titular es el órgano máximo de la Empresa y tiene a su cargo la decisión sobre los bienes y actividades de ésta. Se asume la calidad de Titular, por la constitución de la Empresa o por adquisición posterior del derecho del Titular. 14. Decisiones Las decisiones del Titular y las demás que considere conveniente dejar constancia escrita, deben constar en un libro de actas legalizado conforme a Ley. En cada acta se indicarán el lugar, fecha en que se sentó el acta, así como la indicación clara del sentido de la decisión adoptada, y llevará la firma del Titular. El acta tiene fuerza desde su suscripción. En un mismo libro se deben asentar las actas de las decisiones del Titular y las de la Gerencia.

15. Función de la gerencia La Gerencia es el órgano que tiene a su cargo la administración y representación de la Empresa. La Gerencia será desempeñada por una o más personas naturales, con capacidad para contratar, designadas por el Titular. La persona o personas que ejerzan la Gerencia se llaman Gerentes, no pudiendo conferirse esta denominación a quienes no ejerzan el cargo en toda su amplitud. El cargo de Gerente es personal e indelegable. 16. Titular que ejerce gerencia: Titular-gerente El titular puede asumir el cargo de Gerente, en cuyo caso asumirá las facultades, deberes y responsabilidades de ambos cargos, debiendo emplear para todos los actos la denominación de “Titular-gerente”. 17. Atribuciones del gerente Corresponde al gerente: a)

Organizar el régimen interno de la Empresa;

b)

Representar judicial y extrajudicialmente a la Empresa;

e)

Realizar los actos y celebrar los contratos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto de la Empresa;

d) Cuidar de la contabilidad y formular las cuentas y el balance; e)

Dar cuenta periódicamente al Titular, de la marcha de la Empresa;

1) Ejercer las demás atribuciones que le señale la Ley o le confiere el Titular.

18. Modificación de la escritura de constitución El Titular de la Empresa puede modificar en cualquier momento la Escritura de Constitución. Dentro de los quince (15) días siguientes a la inscripción de la modificación de la Escritura de Constitución, el Registro Mercantil deberá publicar un aviso indicando el nombre de la Empresa y la naturaleza de la modificatoria.

19. Balance general y utilidades El Gerente está obligado a presentar al Titular, dentro del plazo máximo de sesenta (60) días, contado a partir del cierre del ejercicio económico, el Balance General con la cuenta de resultados y la propuesta de distribución de beneficios. El ejercicio económico coincide con el año calendario. Como excepción, el primer ejercicio se iniciará al momento de inscribirse la Empresa y terminará con el año calendario.

SECCION II LEY GENERAL DE SOCIEDADES

TITULO I DISPOSICIONES GENERALES 1.

Vigencia de la nueva Ley

El 5 de Diciembre de 1997 se promulgó la Ley No.’ 26887, denominada Ley General de Sociedades, la misma que ha entrado en vigencia el primero de Enero del presente año. a. Las sociedades que se constituyan a partir de esta fecha, lo harán de acuerdo a la nueva Ley. b. Las sociedades constituidas anteriormente, deberán adecuar su pacto social y su Estatuto a las disposiciones de la nueva Ley, en la primera reforma de Estatutos que acuerden o a más tardar al 28 de setiembre de 1998. Dentro de este plazo las sociedades se seguirán rigiendo por sus propias estipulaciones, en todo aquello que no se oponga a la nueva Ley. 2.

Sociedades comprendidas

Se encuentran sometidas a esta Ley todas las sociedades mercantiles y civiles sin excepción, así como las Sucursales de empresas extranjeras, cualquiera fuera el momento en que fueron constituidas. a.

b.

3.

Sociedades mercantiles: aquellas que se constituyen mediante contrato, por el cual sus socios aportan bienes o servicios, para el ejercicio en común de actividades económicas. La finalidad de la sociedad es realizar actos mercantiles que produzcan utilidades que puedan distribuirse entre todos los socios. Sociedades civiles: aquellas que se constituyen mediante contrato, que tiene por finalidad el ejercicio personal de una profesión, oficio, pericia, práctica u otro tipo de actividades personales, realizado por alguno, algunos o todos los socios. Pluralidad de socios

La sociedad se constituye cuando menos por dos socios que pueden ser personas naturales o jurídicas. Si la sociedad pierde la pluralidad mínima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al término de ese plazo.

a.

Personas naturales: Mayores de 18 años en ejercicio de su capacidad legal.

b.

Personas jurídicas: Sociedades, Asociaciones, Fundaciones u otras debidamente inscritas en los Registros Públicos.

La nueva Ley ha eliminado el requisito de tres socios como mínimo para la constitución de sociedades anónimas. 4.

Contenido y formalidades del acto constitutivo

La sociedad se constituye por escritura pública, en la que está contenido el pacto social, que incluye el Estatuto. Para cualquier modificación de éstos, se requiere la misma formalidad. Los actos referidos en el párrafo anterior se inscriben obligatoriamente en el Registro del domicilio de la sociedad. 5.

Personalidad jurídica

La sociedad adquiere personalidad jurídica desde su mscripción en el Registro de Personas Jurídicas (Libros de Sociedades Mercantiles y de Sociedades Civiles) y la mantiene hasta que se inscribe su extinción. 6.

Denominación o razón social

La sociedad tiene una denominación o una razón social según corresponda a su forma societaria. En el primer caso puede utilizar, además, un nombre abreviado. No se puede adoptar una denominación completa o abreviada o una razón social igual o semejante a la de otra sociedad preexistente, salvo cuando se demuestre legitimidad para ello. a.

Denominación social: Cualquier nombre que identifica a la Sociedad. Se utiliza en las Sociedades Anónimas y las Comerciales de Responsabilidad Limitada.

b.

Razón social: Identificación de la Sociedad con el nombre de uno, varios o de todos los socios. Es obligatorio en las sociedades Colectivas, en Comandita y Civiles.

7.

Reserva de preferencia registral

Cualquiera que participe en la constitución de una sociedad, o la sociedad cuando modifique su pacto social o estatuto para cambiar su denominación, completa o abreviada, o su razón social, tiene derecho a protegerlos con reserva de preferencia registral por un plazo de treinta días; vencido éste, caduca de pleno derecho.

8.

Objeto social

La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitas cuya descripción detallada constituye su objeto social. Se entienden incluidos en el objeto social los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto. 9.

Plazos para solicitar las inscripciones

El pacto social y el estatuto deben ser presentados al Registro para su inscripción en un plazo de treinta días contados a partir de la fecha de otorgamiento de la escritura pública. La inscripción de los demás actos o acuerdos de la sociedad, sea que requieran o no el otorgamiento de escritura pública, debe solicitarse al Registro en un plazo de treinta días contados a partir de la fecha de realización del acto o de aprobación del acta en la que conste el acuerdo respectivo. 10. Duración de la sociedad La duración de la sociedad puede ser por plazo determinado o indeterminado. Salvo que sea prorrogado con anterioridad, vencido el plazo determinado, la sociedad se disuelve de pleno derecho. La extinción automática de la sociedad es una novedad de la Ley y se ha establecido que la Oficina Registral procederá a cancelar de oficio la inscripción de las sociedades en los siguientes casos: a.

Las constituidas a plazo determinado, cuyo período de duración se encuentra vencido y no ha sido prorrogado.

b.

Las que no han inscrito acto societario alguno, con posterioridad al 31 de diciembre de 1986. Previamente la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos publicará antes del 2 de Marzo de 1998, sendas relaciones, a nivel nacional, de las sociedades que se encuentran en esta situación. 11. Domicilio

El domicilio de la sociedad es el lugar señalado en el estatuto, donde desarrolla alguna de sus actividades principales o donde instala su administración. En caso de discordancia entre el domicilio de la sociedad que aparece en el Registro y el que efectivamente ha fijado, se puede considerar cualquiera de ellos.

12. Publicaciones Las publicaciones a que se refiere esta ley serán hechas en el periódico del lugar del domicilio de la sociedad encargado de la inserción de los avisos judiciales. La falta de la publicación, dentro del plazo exigido por la ley, de los avisos sobre determinados acuerdos societarios en protección de los derechos de los socios o de terceros, prorroga los plazos que la ley confiere a éstos para el ejercicio de sus derechos, hasta que se cumpla con realizar la publicación. 13. Los aportes de capital Cada socio está obligado frente a la sociedad por lo que se haya comprometido a aportar al capital. Contra el socio moroso, la sociedad puede exigir el cumplimiento de la obligación mediante proceso ejecutivo o excluir a dicho socio por el proceso sumarísimo. El aportante transfiere en propiedad a la sociedad el bien aportado, salvo que estipule que se hace a otro título, en cuyo caso la sociedad adquiere sólo el derecho transferido a su favor por el socio aportante. 14. Clases de aporte a.

Aportes dinerarios: Los aportes en dinero se desembolsan en la oportunidad y condiciones estipuladas en el pacto social. El aporte que figura pagado al constituirse la sociedad o al alimentarse el capital debe estar depositado, a nombre de la sociedad, en una empresa bancaria o financiera del sistema financiero nacional al momento de otorgarse la escritura pública correspondiente.

b.

Bienes muebles: Se considera a todo bien que puede ser trasladado de un lugar a otro sin que sufra alteración alguna; dentro de ellos: vehículos terrestres de cualquier clase, equipos, maquinaria, títulos valores de cualquier clase, derechos de autor, derechos de llave y similares, acciones o participaciones en sociedades, entre otros bienes.

c.

Bienes inmuebles: Predios urbanos y rústicos, con o sin construcciones; las minas, canteras, naves y aeronaves, y los bienes que tienen por ley esa naturaleza.

d.

Valores intangibles: se considera a los valores inmateriales, como derechos y privilegios de utilidad, tales como Patentes y Marcas entre otros.

El aporte de bienes no dinerarios se reputa efectuado al momento de otorgarse la escritura pública en la que conste el aporte.

15. Requisitos formales Deberá transcribirse en la escritura pública: a. La constancia o recibo del Banco si se trata de aportes dinerarios, a nombre de la empresa. j b. Tratándose de aportes en bienes muebles: b. 1.La valorización en la que se describe cada uno de los bienes o derechos objeto del aporte, los criterios empleados para su valuación y su respectivo valor, el mismo que debe ser firmado por el socio y tasador o Contador Público. b.2.Declaración jurada del Gerente de la Sociedad de haber recibido los bienes aportados. b.3.Intervención del cónyuge, en cláusula incorporada a la minuta, si se trata de bienes gananciales. c. Tratándose de aportes de bienes inmuebles: c.1. Valorización del bien por perito tasador, precisándose los criterios empleados y su respectivo valor. c.2. Intervención del cónyuge, en cláusula incorporada a la minuta, si se trata de bienes gananciales. c.3. Inscripción en los Registros Públicos de la transferencia del inmueble a favor de la Sociedad. d. Tratándose de aportes de bienes intangibles: El documento de transferencia de dichos valores, ya que la valuación se realiza a su costo de adquisición. 16. Beneficios y pérdidas Utilidades: La distribución de beneficios a los socios se realiza en proporción a sus aportes al capital. Sin embargo, el pacto social o el estatuto pueden fijar otras proporciones o formas distintas de distribución de los beneficios. Las tres formas más utilizadas son: a. b.

En forma proporcional a sus aportes. En partes iguales, sin considerar sus aportes.

c.

En partes desiguales, sin considerar sus aportes.

Pérdidas: Todos los socios deben asumir la proporción de las pérdidas de la sociedad que se fije en el pacto social o el estatuto. Sólo pueden exceptuarse de esta obligación a los socios que aportan únicamente servicios. A falta de pacto expreso, las pérdidas son asumidas en la misma proporción que los beneficios. Está prohibido que el pacto social excluya a determinados socios, de las utilidades o los exonere de toda responsabilidad por las pérdidas. 17. Reparto de las utilidades La distribución de utilidades sólo puede hacerse en mérito de los estados financieros preparados al cierre de un periodo determinado o la fecha de corte en circunstancias especiales que acuerde el directorio. Las sumas que se reparten no pueden exceder del monto de las utilidades que se obtengan. Si se ha perdido una parte del capital, no se distribuyen utilidades hasta que el capital sea reintegrado, o sea reducido en la cantidad correspondiente. 18. Correspondencia de la sociedad En la correspondencia de la sociedad se indicará, cuando menos, su denominación o razón social y los datos relativos a su inscripción en el Registro Público. 19. Emisión de los títulos y documentos Para la emisión de los títulos y documentos a que se refiere la nueva Ley, se puede utilizar, en lugar de firmas autógrafas, medios mecánicos o electrónicos de seguridad.

TITULO II LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS CAPITULO I DISPOSICIONES GENERALES

De los cinco Libros en que se divide la nueva Ley, el Segundo ha sido dedicado al régimen legal de las Sociedades Anónimas, donde se regula su constitución, funcionamiento y se establecen los derechos y obligaciones que corresponden a sus accionistas. 1. Denominación La sociedad anónima puede adoptar cualquier denominación, pero debe figurar necesariamente la indicación “sociedad anónima” o las siglas “S.A.’,; puede utilizar además, un nombre abreviado. Debe tenerse presente que no puede utilizarse una denominación completa o abreviada igual o semejante a la de otra sociedad preexistente, cualquiera que sea su forma social. 2. Capital y responsabilidad de los socios El capital está representado por acciones nominativas y se integra por aportes de los accionistas, quienes no responden personalmente de las deudas sociales. No se admite el aporte de servicios en la sociedad anónima. 3. Suscripción y pago del capital Para que se constituya la sociedad es necesario que tenga su capital suscrito totalmente y cada acción suscrita pagada por lo menos en una cuarta parte. Igual regla rige para los aumentos de capital que se acuerden. 4. Constitución de la sociedad Se mantienen las dos formas de constitución: a.

La simultánea, o también llamada en un solo acto, que se realiza por los fundadores, al momento de otorgarse la escritura pública que contiene el pacto social y el estatuto, en cuyo acto suscriben íntegramente las acciones.

b.

Por oferta a terceros (anteriormente se le denominaba constitución por suscripción pública), también llamada por actos sucesivos y que requiere de un programa de constitución, la realización de una asamblea de suscriptores, y otros actos previos al otorgamiento de la escritura de constitución.

5. Formalidades de la constitución a.

La redacción y suscripción de una minuta, que contenga la manifestación expresa de la voluntad de los accionistas de constituir la sociedad anónima y debe contener el pacto social y el Estatuto que regirá su funcionamiento. Debe ser firmada por los socios y por letrado en ejercicio.

b.

Otorgamiento de la escritura pública, en la que se transcribe la minuta y los documentos establecidos en la ley.

c.

Inscripción en el Registro de Personas Jurídicas, en el lugar de la sede del domicilio social.

6. Contenido del pacto social En la anterior Ley se le denominaba contrato social, y aunque no ha variado sustancialmente, la nueva Ley establece los requisitos que debe contener obligatoriamente, tales como: a.

Los datos de identificación de los fundadores. Si es persona natural, su nombre, domicilio, estado civil y el nombre del cónyuge en caso de ser casado; si es persona jurídica, su denominación o razón social, el lugar de su constitución, su domicilio, el nombre de quien la representa y el comprobante que acredita la representación.

b.

La manifestación expresa de la voluntad de los accionistas de constituir una sociedad anónima.

c.

El monto del capital y las acciones en que se divide.

d.

La forma como se paga el capital suscrito y el aporte de cada accionista en dinero o en otros bienes o derechos, con el informe de valorización correspondiente en estos casos.

e.

El nombramiento y los datos de identificación de los primeros administradores; y,

f.

El estatuto que regirá el funcionamiento de la sociedad.

7. Contenido del estatuto El estatuto contiene obligatoriamente: a.

La denominación social;

b.

La descripción del objeto social;

c.

El domicilio de la sociedad;

d.

El plazo de duración de la sociedad, con indicación de la fecha de inicio de sus actividades.

e.

El monto del capital, el número de acciones en que está dividido, el valor nominal de cada una de ellas y el monto pagado por cada acción suscrita;

f.

Cuando corresponda, las clases de acciones en que está dividido el capital, el número de acciones de cada clase, las características, derechos especiales o preferencias que se establezcan a su favor y el régimen de prestaciones accesorias o de obligaciones adicionales;

g.

El régimen de los órganos de la sociedad.

h.

Los requisitos para acordar el aumento o disminución del capital y para cualquier otra modificación del pacto social o del estatuto.

i.

La forma y oportunidad en que debe someterse a la aprobación de los accionistas, la gestión social y el resultado de cada ejercicio;

j.

Las normas para la distribución de las utilidades; y,

k.

El régimen para la disolución y liquidación de la sociedad. Adicionalmente, el estatuto puede contener:

a.

Los demás pactos lícitos que estimen convenientes para la organización de la sociedad.

b.

Los convenios societarios entre accionistas que los obliguen entre si y para con la sociedad.

Los convenios a que se refiere el literal b. anterior que se celebren, modifiquen o terminen luego de haberse otorgado la escritura pública en que conste el estatuto, se inscriben en el Registro sin necesidad de modificar el estatuto.

CAPITULO II LAS ACCIONES

El régimen legal de las acciones resulta el tema esencial e indispensable para el conocimiento de las sociedades anónimas, por lo que comentaremos brevemente las novedades que presenta al respecto la nueva Ley. 1. Definición Las acciones representan partes alícuotas del capital; todas tienen el mismo valor nominal y dan derecho a un voto. El capital social necesariamente está dividido en acciones, las cuales tienen un valor aritmético, todas ellas del mismo valor nominal. La anterior ley permitía la emisión de diferentes clases de acciones, en algunos casos de diferente valor nominal. Se mantiene la prohibición de emitir acciones al portador, y preferenciales con derecho a más de un voto. 2. Creación de acciones Las acciones se crean en el pacto social o posteriormente por acuerdo de Junta General. Es nula la creación de acciones que concedan el derecho a recibir un rendimiento sin que existan utilidades distribuibles. Puede concederse a determinadas acciones el derecho a un rendimiento máximo, mínimo o fijo, acumulable o no, siempre sujeto a la existencia de utilidades distribuibles. 3. Emisión de acciones Las acciones sólo se emiten una vez que han sido suscritas y pagadas en por lo menos el veinticinco por ciento de su valor nominal. En la emisión de acciones en al caso de aportes en especie se estará a la revisión de la valorización de los aportes que debe efectuar obligatoriamente el Directorio, dentro del plazo de 60 días. 4. Del pago de las acciones El importe a pagarse por las acciones se establece en la escritura pública de constitución o por la Junta General que acuerde el aumento de capital. La suma que se

obtenga en la colocación de acciones sobre su valor nominal es una prima de capital. Los términos y condiciones del pago de la prima y la aplicación de la misma están sujetos a lo que establezca la ley, la escritura pública de constitución o el acuerdo de la Junta General. Si el valor de colocación de la acción es inferior a su valor nominal, la diferencia se refleja como pérdida de colocación. Las acciones colocadas por monto inferior a su valor nominal se consideran para todo efecto íntegramente pagadas a su valor nominal cuando se cancela su valor de colocación. 5. Clases de acciones Pueden existir diversas clases de acciones. La diferencia puede consistir en los derechos que corresponden a sus titulares, en las obligaciones a su cargo o en ambas cosas a la vez. Todas las acciones de una clase gozarán de los mismos derechos y tendrán a su cargo las mismas obligaciones. La creación de clases de acciones puede darse en el pacto social o por acuerdo de la Junta General. Se han regulado las siguientes clases de acciones: A. Creación de acciones sin derecho a voto.- Puede crearse una o más clases de acciones sin derecho a voto, con las siguientes características y derechos: a. No se computan para determinar el quórum de las Juntas Generales. b. Dan a sus titulares el derecho a percibir el dividendo preferencial que establezca el estatuto. e. En caso de liquidación de la sociedad, da derecho a obtener el reembolso del valor nominal de sus acciones, descontando los correspondientes dividendos pasivos, antes que se pague el valor nominal de las demás acciones. d. Ser informado cuando menos semestralmente de las actividades y gestión de la sociedad; e. Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto; y, f.

En caso de aumento de capital a ser preferido en la suscripción de nuevas acciones con derecho a voto o sin derecho a voto, en la forma prevista por la Ley.

B. Acciones con derecho a voto. - La acción con derecho a voto confiere a su titular la calidad de accionista y le atribuye, cuando menos, los siguientes derechos:

a. Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la liquidación; b. Intervenir y votar en las Juntas Generales o especiales, según corresponda; c.

Fiscalizar en la forma establecida en la ley y el estatuto, la gestión de los negocios sociales;

d.

Ser preferido para la suscripción de acciones y para la suscripción de obligaciones u otros títulos convertibles o con derecho a ser convertidos en acciones; y,

e.

Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto.

C. Acciones en cartera.- En el pacto social o por acuerdo de aumento de capital, la sociedad puede crear acciones, con o sin derecho a voto, las que se mantienen en cartera. Las acciones en cartera, en tanto no sean emitidas, no pueden llevarse a la cuenta capital del balance. Sólo son emitidas por la sociedad cuando sean suscritas y pagadas en por lo menos un veinticinco por ciento del valor nominal de cada una. La escritura pública de constitución o el acuerdo de aumento de capital establecen también los plazos y condiciones de su emisión. Los derechos inherentes a las acciones en cartera sólo se generan cuando se emiten y no podrán representar más del veinte por ciento del número total de las acciones emitidas. Los accionistas gozan del derecho preferente para suscribir las acciones en cartera. Cuando acuerden su emisión, la sociedad entrega a los accionistas que corresponda, certificados de suscripción preferente. El ejercicio del derecho de suscripción preferente, en este caso, se realiza dentro de un plazo máximo de cinco días útiles contados a partir de la fecha en que la sociedad anuncie la colocación de acciones en cartera.

CAPITULO III LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS 1. Definición La Junta General de Accionistas es el órgano supremo de la sociedad. Los accionistas constituidos en Junta General debidamente convocada, y con el quórum correspondiente, deciden por la mayoría que establece esta ley los asuntos propios de su competencia. 2. Lugar de celebración La Junta General se celebra en el lugar del domicilio social, salvo que el estatuto prevea la posibilidad de realizarla en lugar distinto. 3.

Clases de Juntas generales

Las Juntas Generales pueden ser de diferentes clases: A.- La Obligatoria Anual.- B.- La Junta General.- C.- Juntas Universales. - D. - Juntas Especiales. a.

Junta obligatoria anual

La Junta General se reúne obligatoriamente cuando menos una vez al año dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio económico. Tiene por objeto: a.

Pronunciarse sobre la gestión social y los resultados económicos del ejercicio anterior expresados en los estados financieros del ejercicio anterior.

b.

Resolver sobre la aplicación de las utilidades, si las hubiere.

e.

Elegir cuando corresponda a los miembros del Directorio y fijar su retribución.

d.

Designar o delegar en el Directorio la designación de los auditores externos, cuando corresponda; y,

e.

Resolver sobre los demás asuntos que le sean propios, conforme al estatuto y sobre cualquier otro consignado en la convocatoria.

b.

Junta general Compete a la Junta General:

a.

Remover a los miembros del directorio y designar a sus reemplazantes;

b.

Modificar el estatuto, aumentar o reducir el capital social;

e.

Emitir obligaciones;

d.

Acordar la enajenación, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad;

e.

Disponer investigaciones y auditorias especiales;

f.

Acordar la transformación, fusión, escisión, reorganización y disolución de la sociedad, así como resolver sobre su liquidación; y,

g.

Resolver en los casos en que la ley, o el estatuto dispongan su intervención y en cualquier otro que requiera el interés social.

c.

Junta universal

La Junta General se entiende convocada y válidamente constituida para tratar sobre cualquier asunto y tomar los acuerdos correspondientes siempre que se encuentren presentes, accionistas que representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto y acepten por unanimidad la celebración de la junta y los asuntos que en ella se proponga tratar. d. Junta especial Cuando existen diversas clases de acciones, los asuntos que afecten los derechos particulares de cualquiera de ellas, deben ser aprobados en sesión separada que se le denomina juntas especiales, las mismas que se regirán por las disposiciones de la Junta General, en tanto le sean aplicables, inclusive en cuanto al quórum y la mayoría calificada, según el caso. 4. Requisitos de la convocatoria El aviso de convocatoria de la Junta Obligatoria Anual y de las demás Juntas previstas en el estatuto, debe ser publicado con una anticipación no menor de diez días al de la fecha fijada para su celebración. En los demás casos, salvo aquellos en que la ley o el estatuto fijen plazos mayores, la anticipación de la publicación será no menor dc tres días. El aviso de convocatoria especifica el lugar, día y hora de celebración de la Junta General, así como los asuntos a tratar. Puede constar asimismo en el aviso, el lugar, día y hora en que, si así procediera, se reunirá la Junta General en segunda convocatoria. Dicha segunda reunión debe celebrar-se no menos de tres ni más de diez días después de la primera.

La Junta General no puede tratar asuntos distintos a los señalados en el aviso de convocatoria, salvo en los casos permitidos por la Ley. 5.

Concurrencia a la junta Pueden asistir a la Junta General y ejercer sus derechos, los titulares de acciones con derecho a voto que figuren inscritas a su nombre en la matrícula de acciones, con una anticipación no menor de dos días al de la celebración de la Junta General.

6.

Lista de asistentes

Antes de la instalación de la Junta General, se formula la lista de asistentes expresando el carácter o representación de cada uno y el número de acciones propias o ajenas con que concurre, agrupándolas por clases si las hubiere. Al final de la lista se determina el número de acciones representadas y su porcentaje respecto del total de las mismas con indicación del porcentaje de cada una de sus clases, si las hubiere. 7.

Normas generales sobre el quórum

El quórum se computa y establece al inicio de la Junta. Comprobado el quórum, el presidente la declara instalada. Las acciones de los accionistas que ingresan a la Junta después de instalada, no se computan para establecer el quórum, pero respecto de ellas se puede ejercer el derecho de voto. Quórum simple.- La Junta General queda válidamente constituida en primera convocatoria cuando se encuentre representado, cuando menos, el cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria, será suficiente la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto. Quórum calificado. - Para que la Junta General adopte válidamente acuerdos relacionados con los asuntos mencionados en los incisos 2, 3, 4. 5 y 7 del articulo 1150, es necesaria en primera convocatoria, cuando menos, la concurrencia de al menos dos terceras partes de las acciones suscritas con derecho a voto, y en segunda convocatoria las tres quintas partes. 8.

Adopción de acuerdos

Los acuerdos se adoptan con el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la Junta. Cuando se trata de los asuntos que requieren quórum calificado, el acuerdo se adopta por un número de acciones que represente. cuando menos, la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto.

9.

Actas La Junta General y los acuerdos adoptados en ella conStan en acta que expresa un resumen de lo acontecido en la reunión. Las actas pueden asentarse en un libro especialmente abierto a dicho efecto, en hojas sueltas o en cualquier otra forma que permita la ley. Cuando consten en libros o documentos, ellos serán legalizados conforme a ley.

10. Presencia de notario Por acuerdo del Directorio o a solicitud presentada no menos de cuarenta y ocho horas antes de celebrarse la junta general. por accionistas que representen cuando menos el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto, la Junta se llevará a cabo en presencia de notado, quien certificará la autenticidad de los acuerdos adoptados por la Junta. corresponde al Gerente General la designación del notario, y en caso que la solicitud sea formulada por los accionistas, éstos correrán con los gastos respectivos.

CAPITULO IV EL DIRECTORIO 1. Órgano colegiado y elección El directorio es órgano colegiado dirigido por la junta general. Cuando una o más clases de acciones tengan derecho a elegir un determinado número de directores, la elección de dichos directores se hará en junta especial. 2. Remoción Los directores pueden ser removidos en cualquier momento, bien sea por la junta general o por la junta especial que los eligió, aún cuando su designación hubiese sido una de las condiciones del pacto social. 3. Número de directores El estatuto de la sociedad debe establecer un número fijo o un número máximo y mínimo de directores. Cuando el número sea variable, la junta general, antes de la elección, debe resolver sobre el número de directores a elegirse para el período correspondiente. En ningún caso el número de directores es menor de tres. 4.

Directores suplentes o alternos

El estatuto puede establecer que se elijan directores suplentes fijando el número de éstos o bien que se elija para cada director titular, uno o más alternos. Salvo que el estatuto disponga de manera diferente, los suplentes o alternos sustituyen al director titular que corresponda, de manera definitiva en caso de vacancia o en forma transitoria en caso de ausencia o impedimento. A solicitud de los accionistas que elijan directores titulares por minoría o por clases de acciones, los suplentes o alternos serán elegidos en igual forma que los titulares. 5.

Calidad de accionista

No se requiere ser accionista para ser Director, a menos que el estatuto disponga lo contrario. El cargo de Director recae sólo en personas naturales. Anteriormente existía la interpretación de un grupo de juristas de que una persona jurídica podía ser Director. La nueva Ley determina que sólo pueden ser Directores las personas naturales.

6.

Elección por voto acumulativo

Las sociedades están obligadas a constituir su Directorio con representación de la minoría. A ese efecto, cada acción da derecho a tantos votos como Directores deban elegirse y cada votante puede acumular sus votos a favor de una sola persona o distribuirlos entre varias. Serán proclamados Directores quienes obtengan el número de votos, siguiendo el orden de éstos. Si dos o más personas obtienen igual número de votos y no pueden todos formar parte del Directorio por no permitirlo el número de Directores fijado en el estatuto, se decide por sorteo cuál o cuáles de ellos deben ser los Directores. 7.

Vacancia

El cargo de director vaca por fallecimiento, renuncia, re-moción o por incurrir el director en alguna de las causales de impedimento señaladas por la ley o el estatuto. Si no hubiera directores suplentes y se produjese la vacancia de uno o mas directores, el mismo directorio podrá elegir a los reemplazantes para completar su número por el periodo que aún resta al directorio, salvo disposición diversa del estatuto. 8.

Vacancias múltiples

En caso que se produzca vacancia de directores en número tal que no pueda reunirse válidamente el directorio, los directores hábiles asumirán provisionalmente la administración y convocarán de inmediato a las juntas de accionistas que corresponda para que elijan nuevo directorio. De no hacerse esta convocatoria o de haber vacado el cargo de todos los directores, corresponderá al gerente general realizar de inmediato dicha convocatoria. Si las referidas convocatorias no se produjesen dentro de los diez días siguientes, cualquier accionista puede solicitar al juez que la ordene, por el proceso sumarísimo. 9.

Cargo personal y representación

El cargo de director, sea titular, suplente o alterno, es personal, salvo que el estatuto autorice la representación. 10. Presidencia Salvo disposición contraria del estatuto, el directorio, en su primera sesión, elige entre sus miembros a un presidente.

11. Retribución El cargo de director es retribuido. Si el estatuto no prevé el monto de la retribución, corresponde determinarlo a la junta obligatoria anual. La participación de utilidades para el directorio sólo puede ser detraída de las utilidades liquidas y, en su caso, después de la detracción de la reserva legal correspondiente al ejercicio. 12. Convocatoria El presidente, o quien haga sus veces, debe convocar al directorio en los plazos u oportunidades que señale el estatuto y cada vez que lo juzgue necesario para el interés social, o cuando lo solicite cualquier director o el gerente general. Si el presidente no efectúa la convocatoria dentro de los diez días siguientes o en la oportunidad prevista en la solicitud, la convocatoria la hará cualquiera de los directores. La convocatoria se efectúa en la forma que señale el estatuto y, en su defecto, mediante esquelas con cargo de recepción, y con una anticipación no menor de tres días a la fecha señalada para la reunión. La convocatoria debe expresar claramente el lugar, día y hora de la reunión y los asuntos a tratar, empero, cualquier director puede someter a la consideración del directorio los asuntos que crea de interés para la sociedad. Se puede prescindir de la convocatoria cuando se reúnen todos los directores y acuerdan por unanimidad sesionar y los asuntos a tratar. 13. Quórum de asistencia El quórum del directorio es la mitad más uno de sus miembros. Si el número de directores es impar, el quórum es el número entero inmediato superior al de la mitad de aquél. El estatuto puede señalar un quórum mayor en forma general o para determinados asuntos, pero no es válida la disposición que exija la concurrencia de todos los directores. 14. Acuerdos Cada director tiene derecho a un voto. Los acuerdos del directorio se adoptan por mayoría absoluta de votos de los directores participantes. El estatuto puede establecer mayorías más altas. Si el estatuto no dispone de otra manera, en caso de empate decide quien preside la sesión.

15. Sesiones no presenciales Las resoluciones tomadas fuera de sesión de directorio, por unanimidad de sus miembros, tienen la misma validez que si hubieran sido adoptadas en sesión, siempre que se confirmen por escrito. El estatuto puede prever la realización de sesiones no presenciales, a través de medios escritos, electrónicos, o de otra naturaleza que permitan la comunicación y garanticen la autenticidad del acuerdo. Cualquier director puede oponerse a que se utilice este procedimiento y exigir la realización de una sesión presencial. 16. Actas Las deliberaciones y acuerdos del directorio deben ser consignados, por cualquier medio, en actas que se recogerán en un libro, en hojas sueltas o en otra forma que permita la ley y, excepcionalmente, conforme al artículo 1360. Las actas deben expresar, si hubiera habido sesión: la fecha, hora y lugar de celebración y el nombre de los concurrentes; de no haber habido sesión: la forma y circunstancias en que se adoptaron el o los acuerdos; y, en todo caso, los asuntos tratados, las resoluciones adoptadas y el número de votos emitidos, así como las constancias que quieran dejar los directores. Si el estatuto no dispone de manera distinta, las actas serán firmadas por quienes actuaron como presidente y secretario de la sesión o por quienes fueron expresamente designados para tal efecto. El acta tendrá validez legal, y los acuerdos a que ella se refiere se podrán llevar a efecto desde el momento en que fue firmada, bajo responsabilidad de quienes la hubiesen suscrito. Las actas deberán estar firmadas en un plazo máximo de diez días útiles siguientes a la fecha de la sesión o del acuerdo, según corresponda. Cualquier director puede firmar el acta si así lo desea y lo manifiesta en la sesión. El director que estimare que un acta adolece de inexactitudes u omisiones, tiene el derecho de exigir que se consignen sus observaciones como parte del acta y de firmar la adición correspondiente. El director que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del directorio, debe pedir que conste en el acta su oposición. Si ella no se consigna en el acta, solicitará que se adicione al acta, según lo antes indicado. El plazo para pedir que se consignen las observaciones o que se incluya la oposición, vence a los veinte días útiles de realizada la sesión.

CAPITULO V LA GERENCIA 1. Designación La sociedad cuenta con uno o más gerentes designados por el directorio, salvo que el estatuto reserve esa facultad a la junta general. Cuando se designe un solo gerente, éste será el gerente general, y cuando se designe más de un gerente, debe indicarse en cuál o cuáles de ellos recae el título de gerente general. A falta de tal indicación se considera gerente general al designado en primer lugar. 2.

Duración del cargo

La duración del cargo de gerente es por tiempo indefinido, salvo disposición en contrario del estatuto o que la designación se haga por un plazo determinado. 3. Remoción El gerente puede ser removido en cualquier momento por el directorio o por la junta general, cualquiera que sea el órgano del que haya emanado su nombramiento. Es nula la disposición del estatuto o el acuerdo de la junta general o del directorio que establezca la irrevocabilidad del cargo de gerente o que imponga para su remoción una mayoría superior a la mayoría absoluta. 4.

Atribuciones del gerente

Las atribuciones del gerente se establecerán en el estatuto, al ser nombrado o por acto posterior. Salvo disposición distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del directorio, se presume que el gerente general goza de las siguientes atribuciones: a.

Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social;

b.

Representar a la sociedad, con las facultades generales y especiales previstas en el Código Procesal Civil;

c.

Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones del directorio, salvo que éste acuerde sesionar de manera reservada;

d.

Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones de la junta general, salvo que ésta decida en contrario;

e.

Expedir constancias y certificaciones respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad; y,

f.

Actuar como secretario de las juntas de accionistas y del directorio.

TITULO III FORMAS ESPECIALES DE SOCIEDADES ANONIMAS Una de las más importantes Secciones del Libro II de la Nueva Ley, es la séptima, referida a las Formas Especiales de la Sociedad Anónima, donde se regula a las Sociedades Anónimas Cerradas y las Abiertas, que analizaremos brevemente.

CAPITULO I SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA 1. Definición Se considera sociedad anónima cerrada, aquella que se constituye con no más de veinte accionistas y no tiene acciones inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores. No se puede solicitar la inscripción en dicho registro, de las acciones de una sociedad anónima cerrada. 2. Denominación La denominación debe incluir la indicación “Sociedad Anónima Cerrada”, o las siglas S.A.C.; puede utilizar además un nombre abreviado. Debe tenerse presente que no se puede utilizar una denominación completa o abreviada, igual o semejante a la de otra sociedad preexistente, cualquiera que sea su forma social. 3. Órganos de la sociedad a.

La Junta General de Accionistas, es el órgano supremo.

b.

La Administración recae en la Gerencia. Estas sociedades pueden o no tener un Directorio, el mismo que resulta facultativo. En todo caso en aplicación de lo dispuesto en el Art. 247 de la Ley , deberá establecerse en el pacto social o en el estatuto, que la sociedad no tiene Directorio. Cuando se determine la no existencia del Directorio, todas sus funciones serán ejercidas por el Gerente General.

4. Disposiciones de importancia a.

Convocatoria a junta de accionistas.- La Junta General es convocada por el Gerente General, mediante esquelas con cargo de recepción, facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita obtener constancia de re-

cepción, dirigidas al domicilio o a la dirección designada por el accionista a este efecto. La convocatoria debe ser comunicada a los accionistas con la anticipación establecida por el Art. 116 de la Ley y no requiere de publicación de avisos en el periódico. b.

Juntas no presenciales.- La voluntad social se puede establecer por cualquier medio, sea escrito, electrónico o de otra naturaleza que permita la comunicación y garantice su autenticidad.

e.

Juntas generales obligatorias.- Será obligatoria la Junta General cuando lo soliciten accionistas que representen el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto. d. Derecho de adquisición preferente. - El accionista que se proponga transferir total o parcialmente sus acciones a otro accionista o a terceros, debe comunicarlo a la sociedad mediante carta dirigida al Gerente General, quien lo pondrá en conocimiento de los demás accionistas dentro de los diez días siguientes, para que dentro del plazo de treinta días puedan ejercer el derecho de adquisición preferente a prorrata de su participación en el capital. En la comunicación del accionista deberá constar el nombre del posible comprador y, si es persona jurídica, el de sus principales socios o accionistas, el número y clase de las acciones que desea transferir, el precio y demás condiciones de la transferencia. e.

Representación en la junta general. - El accionista sólo podrá hacerse representar por medio de otro accionista, su cónyuge o ascendiente o descendiente en primer grado. El estatuto puede extender la representación a otras personas.

f.

Exclusión de accionistas. - El pacto social o el estatuto puede establecer causales de exclusión de accionistas. Para la exclusión es necesario el acuerdo de la Junta General adoptado con el quórum y la mayoría que establezca el estatuto.

CAPITULO II SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA La sociedad anónima es abierta cuando se cumpla una más de las siguientes condiciones: a.

Ha hecho oferta pública primaria de acciones u obligaciones convertibles en acciones;

b.

Tiene más de setecientos cincuenta accionistas;

e.

Más del 35% de su capital pertenece a 175 o más accionistas, sin considerar dentro de este número, aquellos accionistas cuya tenencia accionaria individual no alcance al dos por mil del capital o exceda del cinco por ciento del capital;

d.

Se constituya como tal; o,

e.

Todos los accionistas con derecho a voto aprueban por unanimidad la adaptación a dicho régimen.

1. Denominación La denominación debe incluir la indicación “Sociedad Anónima Abierta” o las siglas “S.A.A.”, pudiendo utilizar además un nombre abreviado. 2. Inscripción y control a. b.

La sociedad anónima abierta debe inscribir todas sus acciones en el Registro Público del Mercado de Valores. La Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores está encargada de supervisar y controlar a la sociedad anónima abierta.

3.

Las Juntas generales

a.

Quórum y mayoría. - Es necesario cuando menos la concurrencia, en primera convocatoria, del cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto. En segunda convocatoria basta la concurrencia de al menos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto.

b.

En caso no se logre este quórum en segunda convocatoria, la Junta General se realiza en tercera convocatoria, bastando la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto. Acuerdos.- Los acuerdos se adoptan, en cualquier caso, por la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la Junta.

TITULO IV OTRAS FORMAS SOCIETARIAS

CAPITULO I SOCIEDAD COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 1. Definición Los socios que constituyen este tipo de sociedad, y que no pueden ser más de veinte, aportan bienes o servicios para el ejercicio en común de una actividad económica, en la que no responden personalmente por las obligaciones de la empresa. La responsabilidad queda limitada al monto de sus aportes. Su capital está dividido en participaciones iguales, acumulables e indivisibles, que no pueden ser incorporadas en títulos valores, ni denominarse acciones. 2. Denominación Tiene una denominación social, que significa que puede llevar cualquier nombre que la identifique, pudiendo además utilizar un nombre abreviado, al que en todo caso debe añadir la indicación “Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada” o su abreviatura “S.R.L.” ; anteriormente su sigla era S.R.Ltda. Además se debe tener en cuenta, que no se puede adoptar una denominación social completa o abreviada igual o semejante a la de otra sociedad preexistente, cualquiera que sea su forma social. 3. Capital social El capital social está integrado por las aportaciones de los socios. Al constituirse la sociedad, el capital debe estar pagado en no menos de veinticinco por ciento de cada participación, y depositado en entidad bancaria o financiera del sistema financiero nacional a nombre de la sociedad. Cuando se aportan bienes no dinerarios, deberá precisarse en el pacto social el titulo con que se hace, así como el informe de valorización en el que se describan los bienes objeto del aporte, los criterios empleados para su valuación y su respectivo valor. 4. Órganos de la sociedad a.

La junta general de socios.- Es el órgano supremo de la sociedad.

b.

La gerencia.- Es el órgano encargado de la administración.

5. La junta general de socios Los socios reunidos en Junta General debidamente convocada y con el quórum correspondiente, deciden los asuntos propios de su competencia. 6. Diferentes clases de juntas a.

Junta Obligatoria Anual, que se realiza obligatoriamente cuando menos una vez al año dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio económico. b. Junta General de Socios, que se realiza en cualquier momento del año, y le corresponde tratar los asuntos relacionados a la modificación del Estatuto, aumento o reducción del capital social, acordar cualquiera de las formas de reorganización de la sociedad, entre otros asuntos. e.

La Junta Universal, que es aquella que se realiza cuando se encuentran presentes los socios que representan la totalidad del capital social suscrito y acepten por unanimidad la celebración de la Junta y los asuntos que en ella se propongan tratar.

7. Convocatoria La Junta General es convocada por el Gerente General, mediante esquelas con cargo de recepción, facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción, dirigidas al domicilio o a la dirección designada por el accionista a este efecto. La convocatoria debe ser comunicada a los socios con la anticipación establecida por el Art. 116 de la Ley y no requiere de publicación de avisos en el periódico. 8. Juntas no presenciales La voluntad social se puede establecer por cualquier medio sea escrito, electrónico o de otra naturaleza que permita la comunicación y garantice su autenticidad. El Estatuto deberá establecer la forma y mecanismos para llevar a cabo las Juntas Generales no presenciales. Será obligatoria la Junta General cuando lo soliciten socios que representen el veinte por ciento de las participaciones suscritas. 9. Quórum de asistencia Para la validez de la Junta se requiere el quórum de asistencia establecido en la Ley o el Estatuto. En el caso de la Junta Obligatoria Anual, deben asistir socios que representen por lo menos el 50% de las participaciones suscritas, y de no haber dicha concurrencia, en segunda convocatoria se llevará a cabo la Junta con los socios que asistan. Cuando se trata de Juntas Generales convocadas para tratar los asuntos mencionados en los incisos 2,3,4,5 y 7 del Artículo 115 de la Ley, se requiere quórum

calificado, es decir, que es necesaria en primera convocatoria, cuando menos, la concurrencia de dos tercios de las participaciones suscritas, o en segunda convocatoria, la concurrencia de al menos tres quintas partes de las participaciones suscritas. 10. Adopción de acuerdos Los acuerdos se adoptan con el voto favorable de la mayoría absoluta de las participaciones suscritas representadas en la Junta, y cuando se trata de asuntos que requieren quórum calificado, los acuerdos se adoptan con el voto favorable que represente la mayoría absoluta (mitad más una) de las participaciones suscritas que tiene la sociedad. 11. La gerencia La administración de la sociedad se encarga a uno o más Gerentes, socios o no, quienes la representan en todos los asuntos relativos a su objeto. Los Gerentes no pueden dedicar-se por cuenta propia o ajena, al mismo género de negocios que constituye el objeto de la sociedad. Los Gerentes o administradores gozan de las facultades generales y especiales de representación procesal por el solo mérito de su nombramiento. Cuando se designa a un solo Gerente, éste será el Gerente General, y cuando se designe más de un Gerente, debe indicarse en cuál de ellos recae el título de Gerente General. A falta de tal indicación se considera Gerente General al designado en primer lugar. La duración del cargo es por tiempo indefinido, salvo que el Estatuto establezca que la designación se haga por plazo determinado, y puede ser removido en cualquier momento por acuerdo de la Junta General.

CAPITULO II SOCIEDAD COLECTIVA 1. Responsabilidad En la sociedad colectiva los socios responden en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales. Todo pacto en contrario no produce efecto contra terceros. 2. Razón social La sociedad colectiva realiza sus actividades bajo una razón social que integra con el nombre de todos los socios o de algunos o de alguno de ellos, agregándose la expresión “Sociedad Colectiva” o las siglas “S.C.”. La persona que, sin ser socio, permite que su nombre aparezca en la razón social, responde como si lo fuera. 3. Duración La sociedad colectiva tiene plazo fijo de duración: la prórroga requiere consentimiento unánime de los socios y se realiza luego de haberse cumplido con lo establecido en el artículo 2750 de la LGS. 4. Formación de la voluntad social Salvo estipulación diferente, los acuerdos de la sociedad se adoptan por mayoría de votos, computados por personas. Si se pacta que la mayoría se computa por capitales, el pacto social debe establecer el voto que corresponde al o a los socios industriales. En todo caso en que un socio tenga más de la mitad de los socios, se necesitará además el voto de otro socio. 5. Administración Salvo régimen distinto previsto en el pacto social, la administración de la sociedad corresponde, separada e individualmente, a cada uno de los socios. 6. Transferencia de las participaciones Ningún socio puede transmitir su participación en la sociedad sin el consentimiento de los demás. Las participaciones de los socios constan en la escritura pública de

constitución social. Igual formalidad es necesaria para la transmisión de las participaciones. 7. Beneficio de escusión El socio requerido por el pago de las deudas sociales puede oponer, aun cuando la sociedad esté en liquidación, la excusión del patrimonio social, indicando los bienes con los cuales el acreedor puede lograr el pago. El socio que paga con sus bienes una deuda exigible a cargo de la sociedad, tiene el derecho de reclamar a ésta el reembolso total o exigirlo a otros socios a prorrata de sus respectivas participaciones, salvo que el pacto social disponga de manera diversa.

CAPITULO III SOCIEDADES EN COMANDITA 1. Responsabilidad En las sociedades en comandita, los socios colectivos responden solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales, en tanto que los socios comanditarios responden sólo hasta la parte del capital que se hayan comprometido a aportar. El acto constitutivo debe indicar quiénes son los socios colectivos y quiénes los comanditarios. La sociedad en comandita puede ser simple o por acciones. 2. Razón social La sociedad en comandita realiza sus actividades bajo una razón social que se íntegra con el nombre de todos los socios colectivos, o de algunos o de alguno de ellos, agregándose, según corresponda, las expresiones “Sociedad en Comandita por Acciones”, o sus respectivas siglas “5. en C.” o “5. en C. por A.”. El socio comanditario que consiente que su nombre figure en la razón social, responde frente a terceros por las obligaciones sociales como si fuera colectivo. 3. Contenido de la Escritura de Constitución El pacto social debe contener las reglas particulares a la respectiva forma de sociedad en comandita que se adopte y además puede incluir los mecanismos, procedimientos y reglas, así como otros pactos lícitos, que a juicio de los contratantes sean necesarios o convenientes para la organización y funcionamiento de la sociedad, siempre que no colisionen con los aspectos sustantivos de la respectiva forma de sociedad en comandita. 4. Reglas propias de la sociedad en comandita simple A la sociedad en comandita simple se aplican las disposiciones relativas a la sociedad colectiva, siempre que sean compatibles con lo indicado en la presente Sección. Esta forma societaria debe observar, particularmente, las siguientes reglas: a.

El pacto social debe señalar el monto del capital y la forma en que se encuentra dividido: Las participaciones en el capital no pueden estar representadas por acciones ni por cualquier otro titulo negociable.

b.

Los aportes de los socios comanditarios sólo pueden consistir en bienes en especie o en dinero;

c.

Salvo pacto en contrario, los socios comanditarios no participan en la administración; y,

d.

Para la cesión de la participación del socio colectivo se requiere acuerdo unánime de los socios colectivos y mayoría absoluta de los comanditarios computada por capitales; para la del comanditario es necesario el acuerdo de la mayoría absoluta computada por persona de los socios colectivos y de la mayoría absoluta de los comanditarios computada por capitales.

5. Sociedad en comandita por acciones A la sociedad en comandita por acciones se aplican las disposiciones relativas a la sociedad anónima, siempre que sean compatibles con lo indicado en la presente Sección. Esta forma societaria debe observar, particularmente, las siguientes reglas: a.

El íntegro de su capital está dividido en acciones, pertenezcan éstas a los socios colectivos o a los comanditarios;

b.

Los socios colectivos ejercen la administración social y están sujetos a las obligaciones y responsabilidades de los directores de las sociedades anónimas. Los administrativos pueden ser removidos, siempre que la decisión se adopte con el quórum y la mayoría establecidos para los asuntos a que se refieren los artículos 1260 y 1270 de la LGS. Igual mayoría se requiere para nombrar nuevos administradores.

c.

Los socios comanditarios que asumen la administración adquieren la calidad de socios colectivos desde la aceptación del nombramiento. El socio colectivo que cese en el cargo de administrador, no responde por todas las obligaciones contraídas por la sociedad, con posterioridad a la inscripción en el Registro de la cesación en el cargo;

d.

La responsabilidad de los socios colectivos frente a terceros se regula por las reglas de los artículos 265 y 2730 de la LGS; y,

e.

Las acciones pertenecientes a los socios colectivos no podrán cederse sin el consentimiento de la totalidad de los colectivos y el de la mayoría absoluta, computada por capitales, de los comanditarios; las acciones de éstos son de libre transmisibilidad, salvo las limitaciones que en cuanto a su transferencia establezca el pacto social.

CAPITULO IV LAS SOCIEDADES CIVILES 1. Definición La sociedad civil se constituye para un fin común de carácter económico que se realiza mediante el ejercicio personal de una profesión, oficio, pericia, práctica u otro tipo de actividades personales por algún, algunos o todos los socios. La sociedad civil puede ser ordinaria o de responsabilidad limitada. En la primera los socios responden personalmente y en forma subsidiaria, con beneficio de excusión, por las obligaciones sociales, y lo hacen, salvo pacto distinto, en proporción a sus aportes. En la segunda, cuyos socios no pueden exceder de treinta, no responden personalmente por las deudas sociales. 2. Razón social La sociedad civil ordinaria y la sociedad civil de responsabilidad limitada desenvuelven sus actividades bajo una razón social que se íntegra con el nombre de uno o más socios y con la indicación “Sociedad Civil” o su expresión abreviada “S.Civil”; o, “Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada” o su expresión abreviada “5. Civil de R. L.”. 3. Capital social El capital de la sociedad civil debe estar íntegramente pagado al tiempo de la celebración del pacto social. 4. Participaciones y transferencia Las participaciones de los socios en el capital no pueden ser incorporadas en títulos valores, ni denominarse acciones. Ningún socio puede transmitir a otra persona, sin el consentimiento de los demás, la participación que tenga en la sociedad, ni tampoco sustituirse en el desempeño de la profesión, oficio o, en general, los servicios que le corresponda realizar personalmente de acuerdo al objeto social. Las participaciones sociales deben constar en el pacto social. Su transmisión se realiza por escritura pública y se inscribe en el Registro. 5. Administración La administración de la sociedad se rige, salvo disposición diferente del pacto social, por las siguientes normas:

a.

La administración encargada a uno o varios socios como condición del pacto social, sólo puede ser revocada por causa justificada;

b.

La administración conferida a uno o más socios sin tal condición puede ser revocada en cualquier momento;

e.

El socio administrador debe ceñirse a los términos en que le ha sido conferida la administración. Se entiende que no le es permitido contraer a nombre de la sociedad, obligaciones distintas o ajenas a las conducentes al objeto social. Debe rendir cuenta de su administración en los periodos señalados, y a falta de estipulación, trimestralmente; y,

d.

Las reglas de los incisos a y b anteriores son aplicables a los gerentes o administradores, aun cuando no tuviesen la calidad de socios.

6. Utilidades y pérdidas Las utilidades o las pérdidas se dividen entre los socios, de acuerdo con lo establecido en el pacto social, y a falta de estipulación, en proporción a sus aportes. En este último caso, y salvo estipulación diferente, corresponde al socio que sólo pone su profesión u oficio, un porcentaje igual al valor promedio de los aportes de los socios capitalistas. 7. Junta de socios La junta de socios es el órgano supremo de la sociedad y ejerce como tal los derechos y las facultades de decisión y disposición que legalmente le corresponden, salvo aquellos que, en virtud del pacto social, hayan sido encargados a los administradores. Los acuerdos se adoptan por mayoría de votos computada conforme al pacto social y, a falta de estipulación, por capitales y no por personas; y se aplica la regla supletoria del artículo 300 de la LGS. al socio que sólo pone su profesión u oficio. Toda modificación del pacto social requiere acuerdo unánime de los socios. 8. Libros y registros Las sociedades civiles deberán llevar las actas y registros contables que establezca la ley para las sociedades mercantiles.

TITULO V MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO, AUMENTO Y REDUCCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL

CAPITULO I MODIFICACIÓN DEL ESTATUTO 1. Órgano competente y requisitos formales La modificación del estatuto se acuerda por junta general. Para cualquier modificación del estatuto se requiere: a.

Expresar en la convocatoria de la junta general, con claridad y precisión, los asuntos cuya modificación se someterá a la junta.

b.

Que el acuerdo se adopte de conformidad con los artículos 1260 y 1270, dejando a salvo lo establecido en el artículo 1200.

Con los mismos requisitos, la junta general puede acordar delegar en el directorio o la gerencia, la facultad de modificar determinados artículos en términos y circunstancias expresamente señaladas.

CAPITULO II AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL El aumento del capital se acuerda por junta general cumpliendo los requisitos establecidos para la modificación del estatuto, consta en escritura pública y se inscribe en el Registro. 1. Modalidades El aumento de capital puede organizarse en: a.

Nuevos aportes;

b.

La capitalización de créditos contra la sociedad, incluyendo la conversión de obligaciones de acciones; La capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital, excedentes de relajación; y,

e. d.

Los demás casos previstos en la LGS.

2. Efectos El aumento de capital determina la creación de nuevas acciones o el incremento del valor nominal de las existentes. 3. Requisito previsto Para el aumento del capital por nuevos aportes o por la capitalización de créditos contra la sociedad, es requisito previo que la totalidad de las acciones suscritas, cualquiera sea la clase a la que pertenezcan, estén totalmente pagadas. No será exigible este requisito cuando existan dividendos pasivos a cargo de accionistas morosos, contra quienes estén en proceso la sociedad y en los otros casos que prevea la L.G.S. 4. Delegación para aumentar el capital La junta general puede delegar en el directorio la facultad de: a.

Señalar la oportunidad en que se debe realizar un aumento de capital acordado por la junta general. El acuerdo debe establecer los términos y condiciones del aumento que pueden ser determinados por el directorio; y,

b.

Acordar uno o varios aumentos de capital hasta una determinada suma mediante nuevos aportes o capitalización de créditos contra la sociedad, en un plazo máximo de cinco años, en las oportunidades, los montos, condiciones, según el procedimiento que el directorio decida, sin previa consulta a la junta general. La autorización no podrá exceder del monto del capital social pagado vigente en la oportunidad en que se haya acordado la delegación.

La delegación materia de este articulo no puede figurar en forma alguna en el balance, mientras el directorio no acuerde el aumento de capital y éste se realice. 5. Derecho de suscripción preferente En el aumento de capital por nuevos aportes, los accionistas tienen derecho preferencial para suscribir, a prorrata de su participación accionaria, las acciones que se creen. Este derecho es transferible en la forma establecida por la presente Ley. No pueden ejercer este derecho los accionistas que se encuentren en mora en el pago de los dividendos pasivos y sus acciones no se computaran para establecer la prorrata de participación en el derecho de preferencia. No existe derecho de suscripción preferente en el aumento de capital por conversión de obligaciones en acciones, en los casos de los artículos 1030 y 2590, ni en los casos de reorganización de sociedades establecidas en la presente ley. 6. Ejercicio del derecho de preferencia El derecho de preferencia se ejerce en por lo menos dos ruedas. En la primera, el accionista tiene derecho a suscribir las nuevas acciones, a prorrata de sus tendencias a la fecha que se establezca en el acuerdo. Si quedan acciones sin suscribir, quienes han intervenido en la primera rueda pueden suscribir, en segunda rueda, las acciones restantes a prorrata de su participación accionaria, considerando en ella las acciones que hubieran suscrito en la primera rueda. La Junta General o, en su caso, el directorio, establecen el procedimiento que debe seguirse para el caso que queden acciones sin suscribir, luego de terminada la segunda rueda. Salvo acuerdo unánime adoptado por la totalidad de los accionistas de la sociedad, el plazo para el ejercicio del derecho de preferencia, en primera rueda, no será inferior a diez días, contado a partir de la fecha del aviso que deberá publicarse al efecto, o de una fecha posterior que al efecto se consigne a dicho aviso. El plazo para la segunda rueda, y las siguientes si las hubiese, se establece por la junta general, no pudiendo en ningún caso, cada rueda ser menor a tres días.

La sociedad está obligada a proporcionar a los suscriptores en forma oportuna, la información correspondiente a cada rueda. 7. Publicidad La junta general o, en su caso, el directorio, establece las oportunidades, monto, condiciones y procedimiento para el aumento, todo lo que debe publicarse mediante un aviso. El aviso no es necesario cuando el aumento ha sido acordado en junta general universal, y la sociedad no tenga emitidas acciones suscritas sin derecho a voto. 8. Aumento de capital con aportes no dinerarios Al aumento de capital mediante aportes no dinerarios le son aplicables las disposiciones generales correspondientes a este tipo de aportes y, en cuanto sean pertinentes, las de aumentos de capital por aportes dinerarios. El acuerdo de aumento de capital con aportes no dinerarios debe reconocer el derecho de realizar aportes dinerarios por un monto que permita a todos los accionistas ejercer su derecho de suscripción preferente para mantener la proporción que tienen en el capital. Cuando el acuerdo contemple recibir aportes no dinerarios, se deberá indicar el nombre del aportante y el informe de valorización referido en el articulo 270. 9. Aumento de capital por capitalización de créditos Cuando el aumento de capital se realice mediante la capitalización de créditos contra la sociedad, se deberá contar con un informe del directorio que sustente la conveniencia de recibir tales aportes. Cuando el aumento de capital se realice por conversión de obligaciones en acciones y ella haya sido prevista, se aplican los términos de la emisión. Si la conversión no ha sido prevista, el aumento de capital se efectúa en los términos y condiciones convenidos con los obligacionistas.

CAPITULO III REDUCCIÓN DEL CAPITAL

1. Órgano competente y formalidades La reducción del capital se acuerda por la junta general, cumpliendo los requisitos establecidos para la modificación del estatuto, consta en escritura pública y se inscribe en el Registro. 2. Modalidades Se realiza mediante: a.

La entrega a sus titulares del valor nominal amortizado;

b.

La entrega a sus titulares del importe correspondiente a su participación en el patrimonio neto de la sociedad;

c.

La condonación de dividendos pasivos;

d.

El restablecimiento del equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto disminuidos por consecuencia de pérdidas; y,

e.

Otros medios específicamente establecidos al acordar la reducción del capital.

3. Formalidades El acuerdo de reducción del capital debe expresar la cifra en que se reduce el capital, la forma como se realiza, los recursos con cargo a los cuales se efectúa y el procedimiento mediante el cual se lleva a cabo. La reducción debe afectar a todos los accionistas a prorrata de su participación en el capital sin modificar su porcentaje accionario o por sorteo que se debe aplicar por igual a todos los accionistas. Cuando se acuerde una afectación distinta, ella debe ser decidida por unanimidad de las acciones suscritas con derecho a voto. El acuerdo de reducción debe publicarse por tres veces con intervalos de cinco días. 4. Plazo para la ejecución La reducción podrá efectuarse de inmediato cuando tenga por finalidad restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio neto o cualquier otro que no importe devolución de aportes ni exención de deudas a los accionistas.

Cuando la reducción del capital importe devolución de aportes o la exención de dividendos pasivos o de cualquier otra cantidad adeudada por razón de los aportes, ella sólo puede llevarse a cabo luego de treinta días de la última publicación del aviso a que se refiere el artículo 2170. Si se efectúa la devolución o condonación señalada en el párrafo anterior, antes del vencimiento del referido plazo, dicha entrega no será oponible al acreedor que ejerce el derecho de oposición a que se refiere el artículo 219. 5. Derecho de oposición El acreedor de la sociedad, aun cuando su crédito esté sujeto a condición o a plazo, tiene derecho de oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción del capital si su crédito no se encuentra adecuadamente garantizado. El ejercicio del derecho de oposición caduca en el plazo de treinta días de la fecha de la última publicación de los avisos a los que se refiere el artículo 217º. Es válida la oposición hecha conjuntamente por dos o más acreedores; si se plantean separadamente se deben acumular ante el juez que conoció la primera oposición. La oposición se tramita por el proceso sumarísimo, suspendiéndose la ejecución del acuerdo hasta que la sociedad pague los créditos o los garantice a satisfacción del juez, quien procede a dictar la medida cautelar correspondiente. Igualmente la reducción del capital podrá ejecutarse tan pronto se notifique al acreedor que su entidad sujeta al control de la Superintendencia de Banca y Seguros, ha constituido fianza solidaria a favor de la sociedad por el importe de su crédito, intereses, comisiones y demás componentes de la deuda y por un plazo que sea necesario para que caduque la pretensión de exigir su cumplimiento. 6. Reducción obligatoria por pérdidas La reducción del capital tendrá carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido el capital en más del cincuenta por ciento y hubiese transcurrido un ejercicio sin haber sido superado, salvo cuando se cuente con reservas legales o de libre disposición, se realicen nuevos aportes o los accionistas asuman la pérdida, en cuanto se compense el desmedro. Esta norma contenida en el art. 220 de la LGS, ha quedado suspendida hasta el 31 de diciembre de 1999 (Octava DT).

TITULO VI REORGANIZACIÓN DE SOCIEDADES

CAPITULO I TRANSFORMACIÓN 1. Casos de transformación Las sociedades reguladas por esta ley pueden transformarse en cualquier otra clase de sociedad o persona jurídica contemplada en las leyes del Perú. Cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurídica constituida en el Perú puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas por la LGS. La transformación no entraña cambio de la personalidad jurídica. 2. Cambio en la responsabilidad de los socios Los socios que en virtud de la nueva forma societaria adoptada asumen responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, responden en la misma forma por las deudas contraídas antes de la transformación. La transformación a una sociedad en que la responsabilidad de los socios es limitada, no afecta la responsabilidad ilimitada que corresponde a éstos por las deudas sociales contraídas antes de la transformación, salvo en el caso de aquellas deudas cuyo acreedor las acepte expresamente. 3.

Modificación de participaciones o derechos

La transformación no modifica la participación porcentual de los socios en el capital de la sociedad, sin su consentimiento expreso, salvo los cambios que se produzcan como consecuencia del ejercicio del derecho de separación. Tampoco afecta los derechos de terceros emanados de titulo distinto de las acciones o participaciones en el capital, a no ser que sea aceptado expresamente por su titular. 4.

Requisitos del acuerdo de transformación

La transformación se’ acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto de la sociedad o de la persona jurídica para la modificación de su pacto social y estatuto. 5.

Publicación del acuerdo

El acuerdo de transformación se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. El plazo para el ejercicio del derecho de separación empieza a contarse a partir del último aviso.

6.

Balance de transformación

La sociedad está obligada a formular un balance de transformación al día anterior a la fecha de la escritura pública correspondiente. No se requiere insertar el balance de transformación en la escritura pública, pero la sociedad debe ponerlo a disposición de los socios y de los terceros interesados, en el domicilio social, en un plazo no mayor de treinta días contados a partir de la fecha de la referida escritura pública. 7.

Escritura pública de transformación

Verificada la separación de aquellos socios que ejerciten su derecho o transcurrido el plazo prescrito sin que hagan uso de ese derecho, la transformación se formaliza por escritura pública que contendrá la constancia de la publicación de los avisos referidos en el articulo 3370. 8.

Fecha de vigencia

La transformación entra en vigencia al día siguiente de la fecha de la escritura pública respectiva. La eficacia de esta disposición está supeditada a la inscripción de la transformación en el Registro.

CAPITULO II FUSIÓN i.

Concepto y formas de fusión

Por la fusión, dos o más sociedades se reúnen para formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas: a.

La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad incorporante origina la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas y la transmisión en bloque, y a titulo universal de sus patrimonios a la nueva sociedad; o,

b.

La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente origine la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a titulo universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas.

En ambos casos los socios o accionistas de Las sociedades que se extinguen por la fusión reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso. 2.

Requisitos del acuerdo de fusión

La fusión se acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la modificación de su pacto social y estatuto. No se requiere acordar la disolución y no se liquida la sociedad o sociedades que se extinguen por la fusión. 3.

Aprobación del proyecto de fusión

El directorio de cada una de las sociedades que participan en la fusión, aprueba con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus miembros, el texto del proyecto de fusión. En el caso de sociedades que no tengan directorio, el proyecto de fusión se aprueba por la mayoría absoluta de las personas encargadas de la administración de la sociedad. 4.

Contenido del proyecto de fusión El proyecto de fusión comprende:

a.

La denominación, domicilio, capital y los datos de inscripción en el Registro de las sociedades participantes.

b.

La forma de la fusión.

e.

La explicación del proyecto de fusión, sus principales aspectos jurídicos y económicos y los criterios de valorización empleados para la determinación de la relación de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades participantes en la fusión;

d.

El número y clase de las acciones o participaciones que la sociedad incorporante o absorbente debe emitir o entregar y, en su caso, la variación del monto del capital de esta última;

e.

Las compensaciones complementarias, si fuere necesario;

f.

El procedimiento para el canje de títulos, si fuera el caso;

g. h.

La fecha prevista para su entrada en vigencia; Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones o participaciones;

1.

Los informes legales, económicos o contables contratados por las sociedades participantes, si los hubiere;

j.

Las modalidades a las que la fusión queda sujeta, si fuera el caso; y,

k.

Cualquier información o referencia que los directores o administradores consideren pertinente consignar.

5.

Convocatoria a Junta general

La convocatoria a junta general o asamblea de las sociedades a cuya consideración ha de someterse el proyecto de fusión, se realiza mediante aviso publicado por cada sociedad participante con no menos de diez días de anticipación a la fecha de la celebración de la junta o asamblea. 6.

Requisitos de la convocatoria

Desde la publicación del aviso de convocatoria, cada sociedad participante debe poner a disposición de sus socios, accionistas, obligacionistas y demás titulares de derechos de crédito o títulos especiales, en su domicilio social los siguientes documentos: a.

El proyecto de fusión;

b.

Estados financieros auditados del último ejercicio de las sociedades participantes. Aquellas que se hubiesen constituido en el mismo ejercicio en que se acuerda la fusión, presentan un balance auditado cerrado al último día del mes, previo al de la aprobación del proyecto de fusión.

e.

El proyecto del pacto social y estatuto de la sociedad incorporante o de las modificaciones a los de la sociedad absorbente; y, La relación de los principales accionistas, directores y administradores de las sociedades participantes.

d.

7.

Acuerdo de fusión

La junta general o asamblea de cada una de las sociedades participantes aprueba el proyecto de fusión con las modificaciones que expresamente se acuerden, y fija una fecha común de entrada en vigencia de la fusión. Los directores o administradores deberán informar, antes de la adopción del acuerdo, sobre cualquier variación significativa experimentada por el patrimonio de las sociedades participantes desde la fecha en que se estableció la relación de canje. 8.

Balances

Cada una de las sociedades que se extinguen por la fusión, formula un balance al día anterior de la fecha de entrada en vigencia de la fusión. La sociedad absorbente o incorporante, en su caso, formula un balance de apertura al día de entrada en vigencia de la fusión. Los balances referidos en el párrafo anterior deben quedar formulados dentro de un plazo máximo de treinta días, contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de la fusión. No se requiere la inserción de los balances en la escritura pública de la fusión. Los balances deben ser aprobados por el respectivo directorio, y cuando éste no exista, por el gerente, y estar a disposición de las personas mencionadas en el articulo 3500, en el domicilio social de la sociedad absorbente o incorporante por no menos de sesenta días luego del plazo máximo para su preparación. 9.

Publicación de los acuerdos

Cada uno de los acuerdos de fusión se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. Los avisos podrán publicarse en forma independiente o conjunta por las sociedades participantes. El plazo para el ejercicio del derecho de separación empieza a contarse a partir del último aviso de la correspondiente sociedad.

10. Escritura pública de fusión La escritura pública de fusión se otorga una vez vencido el plazo de treinta días, contado a partir de la fecha de la publicación del último aviso a que se refiere el articulo 3550, si no hubiera oposición. Si la oposición hubiese sido notificada dentro del citado plazo, la escritura pública se otorga una vez levantada la suspensión o concluido el proceso que declara infundada la oposición. 11. Contenido de la escritura pública a.

Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes;

b.

El pacto social y estatuto de la nueva sociedad o las modificaciones del pacto social y del estatuto de la sociedad absorbente;

e.

La fecha de entrada en vigencia de la fusión;

d.

La constancia de la publicación de los avisos prescritos en el articulo 3550; y

e.

Los demás pactos que las sociedades participantes estimen pertinente.

CAPITULO III ESCISION 1.

Definición

Por la escisión, una sociedad fracciona su patrimonio en dos o más bloques para transferirlos íntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos, cumpliendo los requisitos y las formalidades prescritas por esta ley. 2.

Formas de la Escisión

a.

La división de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o más bloques patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades o absorbidos por sociedades ya existentes o ambas cosas a la vez. Esta forma de escisión produce la extinción de la sociedad escindida; o,

b.

La segregación de uno o más bloques patrimoniales de una sociedad que no se extingue y que los transfiere a una o más sociedades nuevas, o son absorbidos por sociedades existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad escindida ajusta su capital en el monto correspondiente.

En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades escindidas reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de las nuevas sociedades o sociedades absorbentes, en su caso. 3.

Nuevas acciones o participaciones

Las nuevas acciones o participaciones que se emitan como consecuencia de la escisión pertenecen a los socios o accionistas de la sociedad escindida, quienes las reciben en la misma proporción en que participan en el capital de ésta, salvo pacto en contrario. El pacto en contrario puede disponer que uno o más socios no reciban acciones o participaciones de alguna o algunas de las sociedades beneficiarias. 4.

Definición de los bloques patrimoniales Para los efectos de este Título, se entiende por bloque patrimonial:

a. b. e.

Un activo o un conjunto de activos de la sociedad escindida; El conjunto de uno o más activos y uno o más pasivos de la sociedad escindida; y, Un fondo empresarial.

5.

Requisitos del acuerdo de escisión

La escisión se acuerda con los mismos requisitos establecidos por la ley y el estatuto de las sociedades participantes para la modificación de su pacto social y estatuto. No se requiere acordar la disolución de la sociedad o sociedades que se extinguen por la escisión. 6.

Aprobación del proyecto de escisión

El directorio de cada una de las sociedades que participan en la escisión, aprueba con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus miembros, el texto del proyecto de escisión. En el caso de sociedades que no tengan directorio, el proyecto de escisión se aprueba por la mayoría absoluta de las personas encargadas de la administración de la sociedad. 7. Contenido del proyecto de escisión El proyecto de escisión contiene: a.

La denominación, domicilio, capital y los datos de inscripción en el Registro de las sociedades participantes;

b.

La forma propuesta para la escisión y la función de cada sociedad participante;

e.

La explicación del proyecto de escisión, sus principales aspectos jurídicos y económicos, los criterios de valorización empleados y la determinación de la relación de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las sociedades que participan en la escisión;

d.

La relación de los elementos del activo y del pasivo, en su caso, que correspondan a cada uno de los bloques patrimoniales resultantes de la escisión;

e.

La relación del reparto, entre los accionistas o socios de la sociedad escindida, de las acciones o participaciones a ser emitidas por las sociedades beneficiarias;

f.

Las compensaciones complementarias, si las hubiese;

g.

El capital social y las acciones o participaciones por emitirse por las nuevas sociedades, en su caso, o la variación del monto del capital de la sociedad o sociedades beneficiarias, silo hubiere;

h.

El procedimiento para el canje de títulos, en su caso;

7.

La fecha prevista para su entrada en vigencia;

j.

Los derechos de los títulos emitidos por las sociedades participantes que no sean acciones o participaciones;

k.

Los informes económicos o contables contratados por las sociedades participantes, silos hubiere; Las modalidades a las que la escisión queda sujeta, si fuera el caso; y,

1.

m. Cualquier otra información o referencia que los directores o administradores consideren pertinente consignar. 8.

Convocatoria a las juntas generales o asambleas

La convocatoria a junta general o asamblea de las sociedades a cuya consideración ha de someterse el proyecto de escisión, se realiza mediante aviso publicado por cada sociedad participante con un mínimo de diez días de anticipación a la fecha de la celebración de la junta o asamblea. 9.

Requisitos de la convocatoria

Desde la publicación del aviso de convocatoria, cada sociedad participante debe poner a disposición de sus socios, accionistas, obligacionistas y demás titulares de derechos de crédito o títulos especiales en su domicilio social, los siguientes documentos: a.

El proyecto de escisión.

b.

Estados financieros auditados del último ejercicio de las sociedades participantes. Aquellas que se hubiesen constituido en el mismo ejercicio en que se acuerda la escisión, presentan un balance auditado cerrado al último día del mes previo al de aprobación del proyecto;

c.

El proyecto de modificación del pacto social y estatuto de la sociedad escindida; el proyecto de pacto social y estatuto de la nueva sociedad beneficiaria; o, si se trata de escisión por absorción, las modificaciones que se introduzcan en los de las sociedades beneficiarias de los bloques patrimoniales; y,

d.

La relación de los principales socios, de los directores y de los administradores de las sociedades participantes.

10. Acuerdo de escisión Previo informe de los administradores o directores sobre cualquier variación significativa experimentada por el patrimonio de las sociedades participantes desde la fecha en que se estableció la relación de canje en el proyecto de escisión, las juntas

generadoras o asambleas de cada una de las sociedades participantes aprueban el proyecto de escisión en todo aquello que no sea expresamente modificado por todas ellas, y fija una fecha común de entrada en vigencia de la escisión. 11. Balances de escisión Cada una de las sociedades participantes cierran su respectivo balance de escisión al día anterior al fijado como fecha de entrada en vigencia de la escisión, con excepción de las nuevas sociedades que se constituyen por razón de la escisión, las que deben formular un balance de apertura al día fijado para la vigencia de la escisión. Los balances de escisión deben formularse dentro de un plazo máximo de treinta días, contado a partir de la fecha de entrada en vigencia de la escisión. No se requiere la inserción de los balances de escisión en la escritura pública correspondiente, pero deben ser aprobados por el respectivo directorio, y cuando éste no exista, por el gerente, y las sociedades participantes deben ponerlos a disposición de las personas mencionadas en el articulo 3750 en el domicilio social por no menos de sesenta días, luego del plazo máximo para su preparación. 12. Publicación de aviso Cada uno de los acuerdos de escisión se publica por tres veces, con cinco días de intervalo entre cada aviso. Los avisos podrán publicarse en forma independiente o conjunta por las sociedades participantes. El plazo para el ejercicio del derecho de separación empieza a contarse a partir del último aviso. 13. Escritura pública de escisión La escritura pública de escisión se otorga una vez vencido el plazo de treinta días contado desde la fecha de publicación del último aviso a que se refiere el artículo anterior, si no hubiera oposición. Si la oposición hubiera sido notificada dentro del citado plazo, la escritura se otorga una vez levantada la suspensión o concluido el procedimiento declarando infundada la oposición. 14. Contenido de la escritura pública La escritura pública de escisión contiene: a.

Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes;

b.

Los requisitos legales del contrato social y estatuto de las nuevas sociedades, en su caso;

e.

Las modificaciones del contrato social, del estatuto y del capital social de las sociedades participantes en la escisión, en su caso;

d.

La fecha de entrada en vigencia de la escisión;

e.

La constancia de haber cumplido con los requisitos prescritos en el artículo 3800; y

f.

Los demás pactos que las sociedades participantes estimen pertinente.

CAPITULO IV OTRAS FORMAS DE REORGANIZACION Se han establecido dos nuevas clases: 1.

Reorganización simple. - Se considera, el acto por el cual una sociedad segrega uno o más bloques patrimoniales y los aporta a una o más sociedades nuevas o existentes, recibiendo a cambio y conservando en su activo, las acciones o participaciones correspondientes a dichos aportes.

2.

Reorganización múltiple. - Se consideran los siguientes casos: a.

Las escisiones múltiples, en las que intervienen dos o más sociedades escindidas;

b. Las escisiones múltiples combinadas, en las cuales los bloques patrimoniales de las distintas sociedades escindidas son recibidos, en forma combinada, por diferentes sociedades beneficiarias y por las propias escindidas; e.

Las escisiones combinadas con fusiones, entre las mismas sociedades participantes;

d. Las escisiones y fusiones combinadas entre múltiples sociedades; y, e.

Cualquier otra operación en que se combinen transformaciones, fusiones o escisiones. Las reorganizaciones referidas se deben realizar en una misma operación en forma simultánea y no sucesivas, sin perjuicio de que cada sociedad cumpla con los requisitos legales prescritos en la Ley, para cada uno de los diferentes actos que las conforman y que de cada uno de ellos se deriven las consecuencias que les son pertinentes.

SECCIÓN III CONTRATOS MERCANTILES

CAPITULO I CONTRATOS ASOCIATIVOS 1.

Alcances

Se considera contrato asociativo, aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los intervinientes. El contrato asociativo no genera una persona jurídica, debe constar por escrito y no está sujeto a inscripción en el Registro. Los contratos asociativos han sido regulados en el Libro Quinto de la nueva LGS, y dentro de ellos encontramos a la Asociación en Participación y el contrato de Consorcio, que analizaremos brevemente a continuación. Estos contratos son de uso muy frecuente, ya que las operaciones objeto del contrato pueden ser de cualquier naturaleza, no necesariamente comerciales; pueden tener por objeto obras de construcción, arrendamiento o agricultura, entre otras actividades. Como se aprecia se trata de un contrato de gran versatilidad, especialmente por cuanto no requiere de mayores formalidades, pues es suficiente un contrato escrito, que no se inscribe en los Registros Públicos y no adquiere personería jurídica alguna, como es en el caso de las sociedades. A estos contratos también se les conoce como contratos de colaboración, contratos plurilaterales, contratos de organización, o contratos asociativos. I.

CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN

1.

Definición

Es el contrato por el cual una persona denominada asociante concede a otra u otras personas denominadas asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada contribución.

Este contrato es conocido como cuentas en participación, sociedad tácita, sociedad accidental, sociedad secreta y contrato en participación. Las cuentas en participación son un contrato de colaboración económica por el que uno o varios sujetos aportan capital o bienes a otro, para participar en los resultados (ganancias o pérdidas) de un acto o actividad que éste desarrolle enteramente en su nombre y por su cuenta. 2.

Características

a.

El asociante actúa en nombre propio.

b.

La asociación en participación no tiene razón social ni denominación.

e.

La gestión del negocio o empresa corresponde única y exclusivamente al asociante.

d. e.

No existe relación jurídica entre los terceros y los asociados. Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente a los asociados, ni éstos ante aquéllos.

f.

El contrato puede determinar la forma de fiscalización o control a ejercerse por los asociados sobre los negocios o empresas del asociante que son objeto del contrato.

g.

Los asociados tienen derecho a la rendición de cuentas al término del negocio realizado y al término de cada ejercicio.

3.

Partes que intervienen

a.

Asociado.- La persona que aporta bienes o capital en busca de un rendimiento económico.

b.

Asociante.- La persona que recibe la aportación y la des-tina al objeto pactado.

4.

Derechos y obligaciones del asociado

a.

Efectuar la aportación convenida.

b.

Exigir la ejecución de las operaciones pactadas.

e.

No inmiscuirse en la gestión del negocio.

d.

Percibir las ganancias y retirar el capital al cumplimiento del contrato.

e.

En caso de pérdidas, soportar la parte que le corresponde.

5.

Derechos y obligaciones del asociante

a.

Disponer del aporte del asociado en la forma convenida.

b.

Dirigir el negocio objeto del contrato.

e. d.

Hacer la liquidación de beneficios en su oportunidad. Percibir las ganancias en la forma convenida.

e.

Cargar las pérdidas según lo pactado.

6.

Limitación de asociar

El asociante puede atribuir participación en el mismo negocio o empresa a otras personas sin el consentimiento expreso de los asociados. 7.

Presunción de propiedad de los bienes contribuidos

Respecto de terceros, los bienes contribuidos por los asociados se presumen de propiedad del asociante, salvo aquellos que se encuentren inscritos en el registro a nombre del asociado. 8.

Participaciones y casos especiales

Salvo pacto en contrario, los asociados participan en las pérdidas en la misma medida en que participan en las utilidades, y las pérdidas que los afecten no exceden el importe de su contribución. Se puede convenir en el contrato, que una persona participe en las utilidades sin participación en las pérdidas, así como que se le atribuya participación en las utilidades o en las pérdidas sin que exista una determinada contribución. II. CONTRATO DE CONSORCIO 1.

Definición

Es el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía. Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le encargan y aquellas a que se ha comprometido. Al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros del consorcio, conforme a los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato.

2.

Afectación de bienes

Los bienes que los miembros del consorcio afecten al cumplimiento de la actividad a que se han comprometido, continúan siendo propiedad exclusiva de éstos. La adquisición con] unta de determinados bienes se regula por las reglas de la copropiedad. 3.

Relación con terceros y responsabilidades

Cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el desempeño de la actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a titulo particular. Cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad será solidaria entre los miembros del consorcio, sólo si así se pacta en el contrato o lo dispone la ley. 4.

Sistemas de participación

El contrato deberá establecer el régimen y los sistemas de participación en los resultados del consorcio; de no hacerlo, se entenderá que es en partes iguales.

CAPITULO II EL CONTRATO DE JOINT VENTURE 1.

Definición

También se le conoce a este contrato como de «riesgo compartido», y tiene como característica que dos o más personas naturales o jurídicas, celebran este contrato con el objeto de realizar una actividad económica específica, es decir, realizar un negocio en conjunto, asumir el riesgo respectivo en común y disfrutar de sus beneficios, por un tiempo determinado, sin la necesidad de constituir una sociedad o persona jurídica. La esencia de este contrato es el objetivo común de las partes, donde la acción es determinada por dos o más emprendedores, sin el ánimo de formar una sociedad. Para Arias Schreiber, el contrato de riesgo compartido es un instrumento contractual que responde a la necesidad de movilizar capitales en busca de alta rentabilidad y correlativa reducción de riesgo, en el que las partes se juntan con un criterio de coparticipación que asume las más diferentes formas y matices. Las partes aportan para lograr el objeto del contrato, activos tangibles o intangibles que deberán ser explotados únicamente en miras al fin especifico propuesto. 2.

Perfeccionamiento

Estos contratos se perfeccionan con el consentimiento de las partes en base a la buena fe contractual, y podrán elevarse a escritura pública e inscribirse en los Registros Públicos, cuando las partes hayan acordado constituir una sociedad especial para este fin. 3.

Ventajas

La ventaja que se reconoce a estos contratos es de ser utilizados para una cantidad ilimitada de proyectos e inversiones, en las distintas áreas de la minería, hidrocarburos, pesquería, navegación, industrias y empresas comerciales en general. En los contratos bancarios, el riesgo compartido se da especialmente en las operaciones contempladas en los incisos 8) y 26) del Art. 221 de la Ley GSF. 8).- Actuar en sindicación con otras empresas para otorgar créditos y garantías, bajo las responsabilidades que se contemplen en el convenio respectivo. 26).- Celebrar contratos de compra o de venta de cartera.

En el primer caso, los Bancos pueden compartir el riesgo del crédito, actuando en sindicación con otros Bancos, quienes previo convenio pueden otorgar un crédito importante a uno de sus clientes comunes. Al aprobarse el crédito, los Bancos asumen un porcentaje de participación, conforme al cual aportarán el capital prestado, porcentaje que servirá también para determinar su participación en las recuperaciones y beneficios. En el segundo caso, los Bancos pueden celebrar contratos de participación en la venta de cartera pesada, estableciéndose en los contratos la forma de asumir el riesgo compartido, en los casos de cartera no recuperada. 4.

Duración

La duración prevista está referida al logro de los objetivos propuestos; no obstante, los joint ventures, pueden señalar un plazo máximo definido, pudiéndose extinguir, aún no concluido el objeto. 5.

Contabilización

Una característica de estos contratos es que los joint ventures podrán llevar contabilidad independiente de los socios o de las partes contratantes, tanto para el manejo de la gestión del negocio como para la información a la SUNAT. Así, el joint venture con contabilidad independiente es una entidad distinta de las partes contratantes y por consiguiente las operaciones que realice con ellas se reputarán como operaciones realizadas con terceros. También tenemos el caso del joint venture sin contabilidad independiente, por el cual las partes contratantes controlarán en sus propias contabilidades, las operaciones realizadas en la ejecución del contrato, de modo que los ingresos, gastos y costos serán asumidos íntegramente por cada uno de ellos. 6.

Control operativo

Uno de los aspectos de mayor importancia en la formación y operatividad de un joint venture consiste en cómo se ejercita su control. Este es un importante factor dentro del proceso de negociación, previo a la celebración del contrato. En la práctica, algunas empresas aplican técnicas de control basadas en la presentación de informes de las actividades y la revisión de resultados y estrategias aprobadas, que con frecuencia permiten fiscalizar de cerca las operaciones de la empresa conjunta. Otro sistema de control utilizado frecuentemente, es incluir dentro del personal de gerencia y técnico, a personal de confianza de cada una de las partes que intervienen en el contrato, quienes darán la información de las actividades y resultados obtenidos, que servirán para la fiscalización respectiva.

7.

Riesgos que se presentan Los principales riesgos que se presentan y que se tienen que compartir son:

a.

Riesgo financiero como problemas en balanza de pagos, variaciones en las tasas de cambio, inflación, tasas de intereses.

b.

Riesgos políticos como expropiaciones o estatizaciones.

e.

Riesgos normativos que surgen de los diferentes sistemas jurídicos, jurisdiccionales superpuestas.

Aún cuando existe una variedad de estudios para identificar y evaluar los riesgos, las empresas extranjeras no siempre están dispuestas a enfrentarlos individualmente, por lo que buscan socios en el país donde van a operar, recurriendo al joint venture. 8.

Contratos satélites

Para viabilizar una operación de joint venture, es necesario una serie de acuerdos suplementarios como los de licenciamiento, compra y comercialización, contabilidad y administración de cuentas, de acuerdo a la complejidad del contrato o a la intención de las partes esbozada previamente. Todos esos acuerdos se cristalizan a través de los llamados contratos satélites. Uno de esos contratos es el Know-how que tiene por objeto, la transferencia de tecnología, asistencia técnica y entrenamiento de personal aportado por uno de los socios. Tales acuerdos versan normalmente sobre una licencia en particular y se regulan los mecanismos de producción, administración y control, así como las regalías y otros derechos. 9.

Terminación del contrato Las causales previstas para la terminación del contrato son:

a.

El logro del objeto o del negocio previsto.

b.

Por resolución del contrato ante el incumplimiento de algunas de las condiciones contractuales.

e.

De mutuo acuerdo entre las partes.

d.

Por vencimiento del contrato cuando fue celebrado a plazo determinado.

CAPITULO III EL CONTRATO DE KNOW-HOW El término Know-how, es una expresión inglesa que significa saber cómo. Puede ser entendido como “arte de fabricación”, aludiéndose así a un conocimiento determinado de producción o comercialización. Se le considera como un negocio jurídico de mucha importancia, puesto que dicho contrato es un instrumento de penetración económica, debiendo tenerse en cuenta que hoy en día .. las empresas como tales, producen sus bienes en lugares diferentes... de tal forma que estas fases de los procedimientos, están o pueden estar dispersas y ni siquiera estar coordinadas entre sí: son autónomas”. El objeto del Know-how es muy diverso y no se circunscribe a lo técnico; no se trata en todos los casos de cesión de tecnología, sino también puede tratar algún aspecto de naturaleza comercial. Igualmente es menester señalar que puede generar ambigüedad el denominarlo o concebirlo como una licencia, toda vez que existe como se sabe el genuino contrato de licencia de patente. No obstante debe aceptarse que entre ambos tipos de contratos se da con frecuencia una estrecha relación, empero son dos negocios jurídicos diferentes. 1.

Definición

Existen diferentes definiciones, sin embargo consideramos la más clara la de Stumpf, que dice: “Es un saber no protegido por derechos de tutela, industriales. Por lo común existe un secreto. Pero esto no es una condición. Lo que interesa es saber si el beneficiario del Know-how tendría o no acceso a ese saber de no mediar un contrato. Junto a los conocimientos técnicos cabe contemplar la inclusión de conocimientos comerciales y de economía de empresa”. Podemos colegir de la definición citada, que el contrato de Know-how tiene por esencia a un saber, como conocimiento, conjunto de experiencias de carácter tecnológico y/o comercial, respecto de los cuales existe un secreto en cuanto a su obtención. Dicho secreto empero no debe ser observado con excesiva rigurosidad, puesto que puede suceder que el secreto deje de ser tal para el lugar o país del beneficiario del Knowhow, quien en definitiva no tiene acceso a tal secreto, y requiere del contrato de Know-how para utilizar dicho conocimiento. 2.

Partes que intervienen

Es un contrato bilateral en el cual interviene el propietario del saber o conocimiento que otorga la licencia o permiso, a quien lo denominamos el cedente, y de otra parte, el beneficiario, que es la persona natural o jurídica que producirá o comercializara con la debida autorización, el saber, el conocimiento o experiencias que corresponden al cedente.

Cabanellas, se refiere al Know-how como “Contrato de provisión de conocimientos técnicos”, e indica que tienen un objeto muy variable, de ahí que su objeto cambie constantemente...”; abarca prestaciones de muy diversa índole, en lo que al transmisor de tecnología respecta. 3.

Naturaleza jurídica

a.

Es un contrato consensual, pues se perfecciona con el consentimiento de las partes.

b.

Es bilateral: siempre deben intervenir el cedente y el beneficiario.

c.

Es un contrato de prestaciones reciprocas, pues el cedente transfiere un conjunto de técnicas o conocimientos, y el beneficiario está en la obligación de pagar a cambio una prestación económica que muchas veces se le denominará retribución o regalías.

d.

Es un contrato temporal, pues las obligaciones se cumplen dentro del plazo previsto, ya que de lo contrario, se sujetaría al máximo permitido por el Código Civil.

e.

Es un contrato personalisimo, pues la cesión de conocimientos se efectúa mayormente con la capacitación y adiestramiento del personal de la empresa beneficiaria. No se trata de un contrato real, pues no se ceden bienes, sino técnicas y conocimientos.

f.

Es un contrato innominado; pertenece al ámbito de los “contratos modernos” en estrecha relación con el avance tecnológico.

g.

Es un contrato de tracto sucesivo, toda vez que la prestación esencial del beneficiario es la de pagar periódicamente una cantidad dinerana al cedente o dador del Knowhow. Empero también puede pactarse un pago único o global.

4.

Obligaciones del dador o cedente

a.

Proporcionar las fórmulas, conocimientos, técnicas, herramientas, cálculos, proyectos, documentos, y otros, objeto del contrato.

b.

Adiestramiento o capacitación de personal, de trabajadores del beneficiario.

c.

Facilitar al beneficiario, todos los medios para que pueda ejercitar plenamente el Know-how.

5.

Obligaciones del beneficiarlo

a.

Pagar puntualmente las regalías.

b.

Una vez finalizado el plazo del contrato, el beneficiario deberá abstenerse en general de ostentar, o utilizar todo lo concerniente a la explotación del LÇnowhow, así como devolver la documentación pertinente.

6.

Terminación del contrato Este contrato se extingue por las siguientes causales:

a.

Vencimiento del plazo convenido.

b.

Cumplimiento del objeto o compromiso del cedente.

c.

Mutuo disenso, es decir, por acuerdo de ambas partes, de dar por concluido el contrato antes de su vencimiento.

d.

Por resolución del mismo como consecuencia del incumplimiento de las prestaciones establecidas en el contrato, por cualquiera de las partes.

e.

Por muerte del beneficiario, tratándose de persona natural.

CAPITULO IV CONTRATO DE AGENCIA MERCANTIL 1.

Definición

La agencia es un contrato por medio del cual una parte denominada comitente encarga a otra llamada agente, la promoción de negocios por su cuenta y orden...” “Por el contrato de agencia, el agente se obliga a promocionar los negocios del agenciado en una zona geográfica determinada, sin relación de subordinación, por cierto tiempo, con la finalidad de celebrar contratos a cambio de una retribución económica. Esta labor se realiza sin que medie relación de mandato, comisión o representación”. De las definiciones dadas se desprende que el agente desarrolla una función de auxiliar del comercio, dado que realiza una labor destinada a concluir negocios ajenos o facilitar su conclusión. Evidentemente, cumple una actividad de intermediación poniendo en contacto la oferta y la demanda. Sin embargo, como veremos más adelante al analizar los elementos de este contrato, la función del agente va más allá: debe crear una nueva demanda o, por lo menos, mantener la existente. Realiza una labor de promoción y cooperación y lo hace en forma interesada, porque, por regla general, su remuneración dependerá de los contratos que logre promover, es decir, del éxito de su gestión. 2.

Características

Con relación a los caracteres jurídicos de este contrato, podemos concluir que el mismo es de naturaleza consensual, por cuanto se perfecciona con el consentimiento de las partes y tiene libertad de forma; es de prestaciones recíprocas, porque surgen obligaciones a cargo de ambas partes, beneficiándose tanto el agente como el agenciado con la celebración de los contratos; el contrato de agencia puede ser tanto conmutativo como aleatorio, dependiendo de si la retribución económica que percibirá el agente se establecerá en forma fija, independientemente que celebre o no contratos, o si ésta depende de los resultados, es decir, de la celebración de contratos por el agente. Se trata de un contrato de duración, por cuanto el agente se obliga a una permanente promoción del negocio del agenciado mientras esté en vigencia el contrato; también se caracteriza por ser intuitu personae, en la medida que la consideración de la persona de los contratantes es la causa principal del contrato y este termina por la muerte del agente. El contrato de agencia es un contrato de colaboración, pues el agente busca auxiliar al empresario en la consecución del negocio; es de negociación previa, pues tiene una fase preliminar donde las partes intercambian ideas y preparan el camino para la celebración o no del contrato; es comercial y nominado, pues posee un nomen iuris amplia y generalmente conocido para identificarlo.

3.

Obligaciones a cargo del agenciado

a.

Remuneración: Como en todo contrato comercial, la retribución económica es el primer derecho que tiene la parte activa del contrato. Esta puede ser fija o por comisión, incluso puede haber una mezcla entre ambas figuras. Asistencia e información: El empresario debe proveer al agente de comercio con todos los materiales e información necesarios para el desarrollo de sus actividades, tales como la información necesaria sobre condiciones de ventas, lista de precios, posibilidades de descuentos, plazos, folletos, catálogos, muestras, videos, formatos para pedidos, etc., es decir, todos los materiales que el agente necesita para el mejor desarrollo de su labor en la medida que los términos de la gerencia y la actividad del agente lo requieran.

b.

4.

Prestaciones a cargo del agente

a.

Mediación y promoción: La promoción es un elemento esencial del contrato que caracteriza la labor del agente, quien debe preocuparse por un mercado y mantenerlo. El agente además, debe lograr incentivar la comercialización de los productos y servicios del agenciado, con la finalidad que gracias a su intervención se llegue a la celebración de contratos.

b.

Actuación por cuenta del agenciado: Es considerado también un elemento esencial del contrato. Que actúe por cuenta de otro significa que se pretende obtener para un tercero, en este caso el agenciado, las utilidades del negocio.

e.

Estabilidad o permanencia: La duración del contrato en el tiempo y permanencia del agente son de la esencia del contrato de agencia. El agente se obliga a promover todo el negocio del agenciado y no uno o más contratos individualizados.

d.

Independencia: Marzorati dice, citando a Deveali, que el agente es verdadero empresario, titular de un fondo de comercio. Esta consideración es necesaria para reconocer que el agente no está en relación de subordinación frente al agenciado, sino que en virtud de su capacidad comercial celebra el contrato horizontal para cooperar con el agenciado. El agente es libre de determinar la intensidad y la forma como debe cumplir su obligación de promoción.

e. Cooperación: Es uno de los deberes básicos del agente. Implica el compromiso de ayuda para alcanzar las metas propuestas por el agenciado y aceptadas inicialmente por las partes. f.

Lealtad y buena fe: Como en todas las relaciones contractuales, la actitud de las partes tiene un efecto en la contraparte. Pero en este tipo de contratos, donde las partes mantienen una relación que se extiende en el tiempo, es necesario un nivel de confianza entre éstas.

g.

Acatamiento de instrucciones: Sin encontrarse en relación de subordinación, el agente debe acatar las órdenes e instrucciones del agenciado. El apartamiento de ellas lo hace responsable por los daños y perjuicios.

h. Rendición de cuentas: Como en todo contrato de delegación, el agente debe rendir cuentas ante el agenciado, informándole de todas las operaciones realizadas en el encargo, remitiéndole el sobrante. 5.

Elementos accidentales

a.

Exclusividad: La cláusula de exclusividad dentro del contrato de agencia se refiere a la prohibición de que en una misma zona territorial laboren para un mismo empresario varios agentes en el mismo ramo de actividades, o viceversa, que un agente realice una labor de promoción para el mismo giro de negocios de varias empresas en competencia entre si.

b. Representación: La representación es un acto jurídico unilateral y receptivo y, además, autónomo respecto del acto jurídico por el cual el representante resulta obligado a ejercer la representación, pues el representado y el representante pueden estar vinculados jurídicamente por un contrato de prestación de servicios, de mandato, de obra, de trabajo o, por cualquier otra relación contractual, respecto de la cual el otorgamiento del poder de representación se constituye por un acto que se adiciona.

CAPITULO V CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN 1.

Definición

Es definido como contrato por el cual “el. productor o fabricante conviene el suministro de un bien final, producto determinado, al distribuidor, quien adquiere el producto para proceder a su colocación masiva por medio de su propia organización en una zona determinada. A cambio de ello, el distribuidor recibe del productor un porcentaje que puede ser un descuento sobre el precio de venta del producto, sin perjuicio de las condiciones relativas a pedidos previos y formas de pago”. 2.

Partes que intervienen Tratándose de un contrato bilateral, intervienen necesariamente las siguientes partes

a.

El productor.- Persona natural o jurídica, que se dedica a la producción o manufactura de determinados bienes, los que serán vendidos en una zona determinada por el distribuidor.

b. El distribuidor.- Propietario de una empresa que se encargará de la venta de los bienes o productos del fabricante, en una zona determinada. 3.

Objeto del contrato

Este contrato tiene por finalidad la comercialización de bienes o productos a cargo del distribuidor, quien utilizando su empresa y personal, se encarga de la venta, en una zona previamente determinada, y en las condiciones fijadas en el contrato. 4.

Clases de distribución Las partes pueden convenir en alguna de las siguientes modalidades de distribución:

a.

Distribución simple: Sujeta únicamente a las condiciones de venta fijadas en el contrato. En todo caso el productor se libera de toda responsabilidad por el riesgo del crédito otorgado en las ventas efectuadas por el distribuidor.

b.

Distribución exclusiva: Puede convenirse en el contrato que el distribuidor se obliga a la comercialización de los productos del fabricante, en forma exclusiva dentro de la zona geográfica determinada.

e.

Distribución preferente: Se reconoce que el distribuidor tiene una empresa comercializadora de diferentes productos, pero se conviene que la venta de los productos o bienes del fabricante, tendrán un tratamiento preferente frente a otros

productos. Se da en los casos de publicidad, incentivos de ventas, sorteos, promociones, stand publicitarios y otros casos. También se utiliza la exclusividad y la preferencia a cargo del fabricante o productor, quien se puede obligar a reconocer como único y exclusivo comercializador de sus productos, en determinada zona, al distribuidor, o si el contrato no fuera exclusivo, podría tener el distribuidor, preferencia o prioridad en la venta de los productos, frente a otros distribuidores en otras zonas. 5.

Diferencias con la franquicia

En el contrato de distribución no se transfiere tecnología alguna, ni el pago de tasa por publicidad, ni la obligatoriedad de una relación continua e indivisible, ni la obligación post contractual de no competir o guardar confidencialmente los conocimientos adquiridos, lo que si se da en los contratos de franquicia.

QUINTA PARTE CONTRATOS DE TRABAJO

CAPITULO I CONTRATO DE TRABAJO 1.

Definición

La Ley de Productividad y Competitividad Laboral, define al contrato de trabajo como “Toda prestación de servicios remunerados y subordinados, se presume, la existencia de un contrato de trabajo a tiempo indeterminado”. 2.

Clases de contrato de trabajo El contrato de trabajo puede celebrarse:

a. b.

A plazo indeterminado, que puede ser verbal o escrito. Sujeto a modalidad siempre por escrito y aprobado por la Autoridad de Trabajo.

3.

Características del contrato

a.

Tiene la naturaleza de ser personal y directa, pues sólo el trabajador debe prestar el servicio como persona natural.

b.

El servicio tiene la naturaleza de ser subordinado, que puede ser: • • •

• c.

Técnica, ya que debe aceptar y cumplir con los procedimientos y normas de producción o administrativas que imparta la empresa. Jerárquica, pues reconoce la autoridad administrativa que comprende la dirección y organización de la empresa. Legal, el trabajador está sometido a los reglamentos y pactos que regula el funcionamiento de la empresa en sus relaciones con el personal, estando facultado para introducir cambios, modificar turnos y horarios, así como la forma y modalidad de la prestación, y en caso de incumplimiento de las prestaciones laborales, el empleador está facultado para imponer sanciones disciplinarias. Económica, pues dependen sus ingresos, de las decisiones que fije la empresa.

Remuneración, que es la contraprestación que paga la empresa por los servicios prestados por el trabajador, que puede fijarse en dinero o en especies, en forma fija o variable, o sujeta a condiciones, como es el caso de volumen de producción, o comisiones por venta o cobranzas. Puede estar fijada por hora efectiva de trabajo, por día, semana o mes. En todo caso, cualquier pago que haga la empresa al trabajador, por cualquier concepto o denominación que se le dé. forma parte de la remuneración, siempre que sea de su libre disposición.

CAPITULO II CONTRATOS DE TRABAJO SUJETOS A MODALIDAD 1.

Definición

Los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar u obra que se va a ejecutar. Pueden celebrar estos contratos las empresas privadas, así como las empresas del Estado (observando las limitaciones que por normas especificas se establezcan) e instituciones públicas cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada. 2.

Modalidades

1.

CONTRATOS DE NATURALEZA TEMPORAL

a.

Contrato por inicio de nueva actividad

Es aquel que se celebra motivado por la constitución de la empresa, el inicio de la actividad productiva, la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes. Su duración máxima es de tres años. b.

Contrato por necesidades de mercado

Es aquel que se celebra con el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción, originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado, aún cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Deberá tratarse de un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva. El contrato puede ser renovado sucesivamente hasta cumplirse el plazo máximo de cinco años. c.

Contrato por reconvención empresarial

Es el que se celebra debido a la sustitución, ampliación o modificación de las actividades desarrolladas en la empresa, y en general toda variación de carácter

tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos productivos y administrativos. Su duración máxima es de dos años. II. CONTRATOS DE NATURALEZA ACCIDENTAL a.

Contrato ocasional

Es aquel que se celebra con el objeto de atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Su duración máxima es de seis meses al año. b.

Contrato de suplencia

Es el celebrado con la finalidad de sustituir a un trabajador estable, cuyo vínculo laboral se encuentra suspendido por alguna causa justificada prevista en los dispositivos legales y convencionales vigentes. En tal caso, el empleador deberá reservar el puesto a su titular, quien conserva su derecho de readmisión en la empresa, operando con su reincorporación, la extinción del contrato de suplencia. Su duración será la que resulte necesaria según las circunstancias. c.

Contrato de emergencia

Es el que se celebre para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor (causa no imputable a las partes, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso). La duración será la que resulte necesaria según la emergencia. III. CONTRATOS PARA OBRA O SERVICIO a.

Contrato para obra determinada o servicio especifico

Es aquel celebrado para la realización de una obra o servicio previamente establecido y con una duración, la misma que estará sujeta a la conclusión o terminación de la obra o del servicio, en forma total o parcial.

El plazo será el que resulte necesario, pudiendo celebrar-se las renovaciones que resulten igualmente necesarias para la conclusión de la obra o servicio respectivos. b.

Contrato intermitente

Es el que se celebra para cubrir las necesidades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas. Estos contratos podrán efectuarse con el mismo trabajador, quien tendrá derecho preferencial en la contratación. Tal derecho puede consignarse en el contrato primigenio o en los posteriores que suscriban las partes. El derecho operará automáticamente, sin necesidad de nueva celebración o renovación del contrato. El contrato debe consignar con la mayor precisión, las circunstancias o condiciones requeridas para que se reanude en cada oportunidad la labor intermitente del contrato. c.

Contrato de temporada

Es el que se celebra con el objeto de atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen sólo en determinadas épocas del año y que están sujetas a repetirse en períodos equivalentes en cada ciclo en función de la naturaleza de la actividad productiva. Se asimilan a este régimen las actividades feriales y los incrementos regulares y periódicos de nivel de actividad normal de la empresa o de la explotación, producto de un aumento sustancial de la demanda durante una parte del año, en el caso de los establecimientos o explotaciones en los cuales la actividad es continua y permanente durante todo el año. En el contrato debe constar necesariamente por escrito lo siguiente: -

La duración de la temporada; La naturaleza de la actividad de la empresa, establecimiento o explotación; La naturaleza de las labores del trabajador.

Si el trabajador fuera contratado por un mismo empleador por dos temporadas consecutivas o tres alternadas, tendrá derecho a ser contratado para las temporadas siguientes. Para hacer efectivo este derecho, el trabajador deberá comunicar a la empresa dentro de los quince días anteriores al inicio de la temporada, vencidos los cuales caducará su derecho a solicitar su readmisión en el trabajo. IV. OTROS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD •

Régimen de exportación de productos no tradicionales

Los contratos de trabajo del régimen de exportación de productos no tradicionales a los que se refiere el D. Ley Nº 22342 (21.11.78) se siguen rigiendo por esta norma. Sin

embargo, les son aplicables las disposiciones establecidas por la LEE en lo relativo a la aprobación de los contratos sujetos a modalidad. Es suficiente que la industria se encuentre comprendida en el D. Ley Nº 22342 para que proceda la contratación del personal bajo este régimen. Las empresas industriales de exportación de productos no tradicionales podrán contratar personal en el número que requieran, para atender operaciones de producción para exportación, cumpliendo los requisitos siguientes: -

La contratación dependerá del contrato, orden de compra o documentos que origina la exportación, así como el Programa de Producción de Exportación para satisfacerlos.

-

Los contratos se celebrarán por obra determinada en función de la totalidad del programa y/o de sus labores parciales integrantes y poder realizarse entre las partes (renovarse) cuantas veces sea necesario.

-

En cada contrato deberá especificarse la labor a efectuarse y el contrato de exportación, orden de compra o documento que lo origine. El contrato deberá constar por escrito y será entregado a la AAT para su aprobación, la misma que operara automáticamente a la sola presentación de la solicitud respectiva dentro de los ocho días de celebrado el contrato.

-

V. ZONAS FRANCAS Y OTROS REGÍMENES ESPECIALES Los contratos de trabajo temporales que se ejecuten en las zonas francas, así como cualquier otro régimen especial, se regulan por sus propias normas. Las empresas establecidas en las zonas francas industriales o turísticas están facultadas para contratar personal en forma temporal en la proporción que requieran. Los contratos pueden celebrarse a plazos o renovarse sucesivamente. No se pone límite alguno, en ambos casos. Las remuneraciones y condiciones de trabajo de los trabajadores de las empresas de las zonas francas señaladas se pactan libremente. Asimismo, dichas empresas quedan exceptuadas de aplicar los regímenes de participación regulados por el D. Leg. N0677. VI. OTROS SERVICIOS SUJETOS A MODALIDAD Cualquier otra clase de servicio sujeto a modalidad, no contemplada específicamente en la LEE podrá contratarse, siempre que su objeto sea de naturaleza temporal y por una duración adecuada al servicio que debe prestarse.

En los casos antes señalados, se aplican supletoriamente las disposiciones establecidas en la LEE relativas a los requisitos formales para la aprobación de los contratos y a los derechos y beneficios de los trabajadores con contrato de trabajo sujeto a modalidad, en todo lo que se oponga a la normatividad específica que regula dichos regímenes especiales. VII. CARACTERÍSTICAS COMUNES DE LOS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD 1.

Formalidad

a.

Escrituración: Los contratos de trabajo deberán constar por escrito y por triplicado, consignándose en forma expresa: - Su duración; - Las causas objetivas determinantes de la contratación; - Las demás condiciones de la relación laboral.

b.

Aprobación: La aprobación de los contratos operara automáticamente a la sola presentación de la solicitud correspondiente, la misma que debe ir acompañada de una declaración jurada que indique que el trabajo a realizarse o la obra a ejecutarse por el trabajador contratado, tiene naturaleza accidental o temporal. La solicitud deberá presentarse para su aprobación dentro de los ocho días de celebrado el contrato. La AAT puede ordenar la verificación posterior de la veracidad de la declaración jurada. Si se establece que es falsa, el contrato se considerará de plazo indeterminado. Si se presenta la solicitud después de los ocho días de celebrado el contrato, la validez de éste queda supeditada a la aprobación expresa de la AAT, previa inspección, y sin perjuicio de la multa que se le imponga al empleador por el incumplimiento incurrido.

c.

Declaración jurada: La falsedad de la declaración jurada formulada por el empleador, no sólo acarrea sanciones laborales, como se ha visto, sino también sanciones de naturaleza penal. Al violarse la presunción de veracidad establecida por la Ley de Simplificación Administrativa (Ley Nº 25035 del 10.6.89), se estaría cometiendo delito contra la administración de justicia, tipificado en el Código Penal y sancionado con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

El empleador deberá entregar al trabajador, copia del contrato de trabajo sujeto a modalidad, dentro de los tres días hábiles de su aprobación.

2.

DURACIÓN DE LOS CONTRATOS

Dentro de los plazos máximos establecidos en las distintas modalidades contractuales, podrán celebrarse contratos por períodos menores, pero que sumados no excedan dichos limites. En los casos que corresponda, podrán igualmente celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador, diversos contratos en las distintas modalidades, en función de las necesidades del centro de trabajo y siempre que en conjunto no superen la duración máxima de cinco años. 3.

PERIODO DE PRUEBA

En los contratos sujetos a modalidad, la regla es que no exista periodo de prueba. Sin embargo, esto sería posible si las partes expresamente lo establecen y dentro de los limites señalados en cuanto a su duración. El periodo de prueba es aplicable sólo en la primera contratación del trabajador. 4. DESNATURALIZACION DE LOS CONTRATOS Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán de duración indeterminada en los siguientes casos: a. b.

Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si éstas exceden del limite máximo permitido. En el caso de un contrato para obra determinada o de servicio especifico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra, materia del contrato, sin que haya operado la renovación respectiva.

e.

Si el titular del puesto sustituido no se reincorpora, vencido el término legal o convencional, y el trabajador contratado (sustituto) continúa laborando. En estos supuestos, los trabajadores temporales se convierten en permanentes.

d.

Cuando el trabador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la Ley.

Los trabajadores permanentes que cesan no podrán ser recontratados bajo ninguna de las modalidades señaladas anteriormente, salvo que haya transcurrido un año desde el cese. 5.

DERECHOS Y BENEFICIOS DE LOS TRABAJADORES

Los trabajadores contratados a modalidad, conforme a lo establecido por la LEE, tienen derecho a percibir los mismos beneficios que por ley, pacto o costumbre tuvieran

los trabajadores con contrato de duración indeterminada del respectivo centro de trabajo. Tienen derecho también a la estabilidad laboral durante el tiempo que dure el contrato, una vez superado el periodo de prueba. Si el empleador, vencido el periodo de prueba, resolviera injustificada y unilateralmente el contrato, deberá abonar al trabajador las remuneraciones dejadas de percibir hasta el vencimiento del mismo. Dichas remuneraciones tendrán carácter indemnizatorio, por lo que su pago sustituye a las indemnizaciones por despido injustificado.

CAPITULO III CONVENIO DE FORMACIÓN LABORAL JUVENIL 1.

Finalidad

Tiene por objeto proporcionar conocimientos teóricos y prácticos en el trabajo a jóvenes entre 16 y 21 años de edad cumplidos (en ningún caso la vigencia del convenio podrá exceder de dicho límite de edad), que no han culminado sus estudios o que habiéndolo hecho no siguen estudios técnicos o superiores. A cambio de la labor realizada se otorgará al joven en formación una subvención económica mensual, que no podrá ser menor a la Remuneración Mínima Vital (RMV) cuando se cumpla el horario habitual establecido en la empresa. La formación laboral juvenil deberá impartirse preferentemente en el propio centro de trabajo o en escuelas talleres implementadas en las empresas, para los jóvenes que estén cursando sus estudios escolares, con la cooperación y apoyo técnico del Ministerio de Trabajo y Promoción Social (MTPS) y los centros educativos que así lo dispongan. 2.

Formalidad

Es necesario que se celebre un Convenio por escrito con el joven que se acoge a la formación, el mismo que contendrá: a.

c. d.

El nombre o razón social de la persona natural o jurídica que patrocine la formación laboral. El nombre, edad y datos personales del joven que se acoge a la formación y el de su representante legal en el caso de los menores de edad. La ocupación materia de la formación específica. La subvención económica mensual.

e.

Las causales de modificación, suspensión y terminación del convenio.

b.

Dicho convenio debe ser puesto en conocimiento de la Autoridad Administradora de Trabajo (ATT), quien se encuentra facultada a efectuar la inspección correspondiente, con el objeto de vigilar el cumplimiento de las obligaciones del empresario. 3.

Plazo

La duración máxima del convenio es de dieciocho meses. En todo caso, los convenios intermitentes y/o sus prórrogas no podrán exceder en su conjunto, del plazo máximo (dieciocho meses).

4.

Límite a la celebración de convenios

El limite de jóvenes en formación laboral en una empresa es de 15% como máximo, incluyendo el personal estable y el contratado bajo cualquier modalidad. En el caso de empresas de hasta diez trabajadores, el limite es de dos trabajadores en formación. 5.

Obligaciones de la empresa

La empresa al celebrar un convenio de formación laboral asume las siguientes obligaciones: a.

Proporcionar la dirección técnica y los medios necesarios para la formación laboral. Debe designar un Instructor o un Supervisor, según el caso, quien tendrá a su cargo a uno o más participantes, a quienes otorgará la orientación correspondiente, verificando el desarrollo de su formación, de acuerdo con la programación que al efecto establezca la empresa.

b.

Pagar puntualmente la subvención económica mensual.

c.

No cobrar suma alguna por la formación.

d.

Contratar un seguro que cubra los riesgos de enfermedad y accidentes y asumir directamente el cobro de los mismos.

e.

Otorgar el respectivo Certificado de Capacidad Laboral (sin embargo, el joven sólo podrá obtener la habilitación técnica, una vez que cumpla los requisitos que fije el Ministerio de Educación).

6.

Obligaciones del joven en formación El joven que se encuentre recibiendo capacitación laboral está obligado a:

a.

Cumplir diligentemente con las obligaciones convenidas.

b.

Observar las normas y reglamentos que rijan en la empresa.

CAPITULO IV CONVENIO DE PRACTICAS PRE PROFESIONALES 1.

Finalidad

Tiene por objeto brindar orientación y capacitación técnica y profesional a estudiantes y egresados de cualquier edad, de Universidades, Institutos Superiores o de entidades públicas o privadas que brinden formación especializada o superior. El practicante tiene derecho a una subvención económica mensual no menor a la RMV, cuando las prácticas se realicen durante el horario habitual de la empresa. En el caso de las prácticas en consultorios profesionales, asociados o individuales, la subvención económica no podrá ser inferior al 50% de la RMV. No se ha establecido límite para el número de estudiantes o egresados sujetos a convenios de prácticas preprofesionales en una empresa. 2.

Formalidad

Se debe suscribir el convenio de formación preprofesional por escrito, entre la empresa y el estudiante (o egresado), previa presentación de éste por la institución de enseñanza a la que pertenece. Dicho convenio será puesto en conocimiento del MTPS y de la institución en la que se forma el practicante. 3.

Plazo

Para los egresados, la duración del convenio será la exigida por el centro de estudios como requisito para el grado o titulo respectivo. No se establece cuál es la sanción en el supuesto de aquellos egresados que sigan realizando prácticas una vez vencido el referido plazo. 4.

Obligaciones de la empresa

a.

Brindar orientación y capacitación técnica y profesional al practicante. Debe designar un Instructor o un Supervisor, según el caso, quien tendrá a su cargo a uno o más participantes, a quienes otorgará la orientación correspondiente, verificando el desarrollo de su formación, de acuerdo con la programación que al efecto establezca la empresa.

b.

Dirigir, supervisar y evaluar las prácticas.

c.

Emitir los informes que requiera el centro de estudios en relación a las prácticas que realiza el estudiante.

d.

No cobrar suma alguna por la formación.

e.

Contratar un seguro que cubra los riesgos de enfermedad y accidentes o asumir directamente el costo de los mismos.

f.

Expedir el respectivo certificado de prácticas preprofesionales.

5.

Obligaciones del practicante

a. b.

Acreditar mediante carta de presentación del centro de estudios, su calidad de estudiante y el área de actividad en que requiere la práctica, así como la duración de la misma. Acatar las disposiciones formativas que se le asignen.

e.

Desarrollar las prácticas preprofesionales, con disciplina.

d.

Sujetarse a las disposiciones administrativas internas que señale la empresa y cumplir con el desarrollo del plan de prácticas que aplique la empresa.

6.

Características comunes de los convenios de formación laboral y prácticas preprofesionales

Los Convenios de Formación Juvenil y Prácticas Preprofesionales tienen un conjunto de características comunes: a.

Son competentes para celebrar este tipo de convenios, las empresas y entidades cuyos trabajadores se encuentren bajo el régimen de la actividad privada.

b.

Los convenios de formación y prácticas no originan vinculo laboral.

c.

La subvención económica que se otorgue no se encuentra sujeta a retención a cargo del beneficiario, ni a pago alguno a cargo de la empresa por concepto de aportaciones o contribuciones al IPSS, FONAVI, SENATI o cualquier otro análogo.

d.

No está permitido incluir o transferir a los regimenes de formación laboral o prácticas, a las personas que tengan relación laboral con las empresas.

e.

Las personas sujetas a modalidad de convenios de formación y prácticas tendrán opción preferencial de admisión en las empresas en las que se capacitaron, previa evaluación de las mismas.

f.

La Dirección Nacional de Empleo y Formación Profesional del MTPS es la dependencia encargada del control y supervisión del cumplimiento de las normas sobre Formación Laboral Juvenil y Prácticas Preprofesionales. A tal

efecto, anualmente establecerá Programas Nacionales de Inspección, los que serán aplicados en coordinación con las Direcciones Regionales de Trabajo y Promoción Social. Si como consecuencia de la labor de inspección se llegara a determinar la desnaturalización de los convenios, dicha situación se hará constar en acta, la que podrá ser representada como recaudo de la acción que pudiera iniciar el participante ante la autoridad judicial correspondiente. g.

Las empresas deben llevar un registro de Convenios de Formación Laboral Juvenil y de Prácticas Preprofesionales.

CAPITULO V CONTRATO DE APRENDIZAJE 1.

Definición

En virtud de este contrato, el aprendiz se obliga a prestar servicios a una empresa, por tiempo determinado, a cambio de que se le brinden los medios para una formación profesional sistemática e integral de la ocupación para la cual fue contratado y, que se le pague una asignación mensual. La LFE ha regulado sólo dos aspectos de este contrato, quienes lo pueden celebrar (las personas mayores de 14 y menores de 24 años, siempre que acrediten como mínimo haber concluido sus estudios primarios) y la retribución que les corresponde (su asignación mensual no podrá ser inferior al monto de la remuneración mínima vital que se encuentre vigente en la oportunidad del pago). Además ha dispuesto que corresponde al SENATL la facultad de planificar, dirigir, y conducir, a nivel nacional, las actividades de capacitación, perfeccionamiento y especialización de los aprendices en las actividades productivas consideradas en la Gran División 3 de la Clasificación Industrial Uniforme de las Naciones Unidas (CIIU) y las actividades industriales de instalación, reparación y mantenimiento, contenidas en las demás Grandes Divisiones de la CIIU. Por ello a continuación se indicarán las normas especiales que regulan el aprendizaje a cargo del SENATI, que se encuentra regulado por el D. Ley Nº 20151 y su reglamento, el D.S Nº 0 12-74-IT/DS. 2.

Aprendizaje SENATI

De acuerdo al artículo 3 del D. Ley N0 20151, el aprendizaje en Centros de Aprendizaje se realiza bajo la administración del SENATI, según alguna de las modalidades siguientes: a.

Periodos en Centros de Aprendizaje, alternados con peno-dos en la empresa.

b.

Periodos continuos en Centros de Aprendizaje acondicionados apropiadamente para las ocupaciones especificas que así lo requieran; y,

c.

Periodos continuos en la empresa, con días intercalados de asistencia a Centros de Aprendizaje. Esta modalidad, es la más típica del accionar del SENATI; implican a la semana la concurrencia de cuatro días a la empresa y un día al Centro del SENATI, más seminarios taller complementarios durante un mes al término de cada año, además de un descanso de treinta días, después de dos ciclos semestrales de aprendizaje (con pago de la asignación).

3.

Empresa patrocinadora

El D. Ley N0 20151 y su reglamento disponen que puede existir un patrocinio voluntario y uno obligatorio, sin embargo ahora es el joven el que para poder ‘postular debe buscar el patrocinio de una empresa aportante de la contribución al SENATI que realice las actividades que él quiere aprender. De acuerdo a esas normas, las vacantes para el patrocinio de aprendices debían ser cubiertas por las peticiones voluntarias de las empresas del Sector Industria y Turismo (sean o no aportantes al SENATI), teniendo preferencia las empresas aportantes y dentro de éstas, aquellas con Unidades de Instrucción. Si el número de vacantes no era cubierto con las peticiones voluntarias, las empresas aportantes al SENATI, que éste seleccione, estaban obligadas a patrocinar un aprendiz por cada veinticinco de sus trabajadores (el número de patrocinios resultaba del promedio anual que se obtenía de dividir el total de trabajadores día en un año, entre el número de días trabajados en el mismo periodo, computándose este lapso a la fecha de cálculo y considerando como unidad las fracciones que resulten mayores de 0.5), en ocupaciones propias de su giro. 4.

Asignación

Durante la vigencia del contrato de aprendizaje, el aprendiz debe percibir de la empresa patrocinadora, una asignación mensual no inferior al monto de la remuneración mínima vital que se encuentre vigente en la oportunidad del pago. Esta asignación será registrada en planilla. Las inasistencias injustificadas del aprendiz le harán perder la asignación correspondiente a esos días en la proporción de un veinticinco ayo (1/25) de la asignación mensual por cada día de inasistencia. Sólo se considera justificada la inasistencia por enfermedad debidamente comprobada. El aprendiz abonará, del importe de la asignación que reciba, los útiles de uso personal, uniforme, alimentación y pasajes, así como la reposición de herramientas, equipos o utensilios perdidos o deteriorados por uso indebido o negligencia comprobada y daños ocasionados al SENATI o a la empresa por causas imputables al aprendiz. Los aprendices son asegurados obligatorios del Régimen de Prestaciones de Salud y del Sistema Nacional de Pensiones del IPSS, quedando exceptuados de las aportaciones que como tales les correspondan. Las empresas patrocinadoras, están obligadas al pago de las aportaciones que corresponde a los empleadores respecto de los aprendices.