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• Manuel Enrique Alvino Alburqueque

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FELIPE MIGUEL CARRASCO FERNÁNDEZ

SOBRE EL AUTOR Doctor en estudios legales. Académico de número de la Academia Mexicana de Derecho de la Empresa. Miembro de la Barra Mexicana del Colegio de Abogados. Académico de número de la Academia Mexicana de Derecho del Trab~o y de la Previsión Social. Miembro de la Interamerican Bar Association. Expresidente de Panamerican Law Asociation. Miembro del Centro para el Estudio y Difusión de la Propiedad Intelectual. Excoordinador de licenciatura y posgrados en Derecho de la Universidad Iberoamericana Puebla. Excoordinador de posgrados en Derecho de la UNIDES. Investigador de la Facultad de Derecho y Ciencias Jurídicas de la Universidad Popular Autónoma del Estado de Puebla. Catedrático de licenciatura en diversas universidades, como Benemérita Universidad Autónoma de Puebla (BUAP), Universidad Iberoamericana Puebla, Instituto Tecnológico de México (ITAM). Catedrático de doctorado y maestría en Derecho en varias universidades de México. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores nivel 11, Conacyt.

DERECHO DEL TRABAJO y

NUEVAS TECNOLOGÍAS

EditorialPorrúa®

Primera edición: 2016

Copyright © 2016 FELIPE MIGUEL CARRASCO FERNÁNDEZ

Esta obra y sus características son propiedad de EDITORIAL PORRÚA, SA de CV 8 Av. República Argentina 15 altos, col. Centro, 06020, Ciudad de México www.porrua.com

Queda hecho el depósito que marca la ley

Derechos reservados

ISBN 978-607-09-2206-0

IMPRESO EN MÉXICO

PRINTED IN MEXICO

A mi esposa Patty, A mis hijos Stephanie y Philippe por su apoyo incondicional

PRESENTACIÓN La presente obra analiza la vinculación entre el derecho del trabajo y las tecnologías actuales. La finalidad del estudio es establecer cómo éstas han transformado el derecho laboral, para enfrentar los paradigmas que se han gestado a partir del rediseño global de la producción. El trabajo en la sociedad digital producto de la tercera revolución industrial se basa, primordialmente, en tecnologías de información y comunicación, lo cual ha generado inéditas realidades y conflictos derivados de su repercusión en el trabajo, a tal grado que ha dado origen a lo que se denomina nuevos yacimientos del empleo. Las transformaciones en el ámbito laboral han sido propiciadas por la aparición de dichas tecnologías, que han ocasionado, además, una ruptura entre las fronteras tradicionales del derecho del trabajo al propiciar una reorganización social. Los conceptos de globalización y flexibilidad de la relación laboral también están relacionados con lo anterior, pues se plantean problemas que constituyen, a la vez, retos para el Derecho, en su afán de regular las relaciones humanas en la sociedad laboral. En los capítulos de este libro se exponen las implicaciones al derecho del trabajo que traen consigo las tecnologías modernas de información y comunicación. El capítulo segundo, titulado: "Teletrabajo", reflexiona sobre la importancia que tiene esta forma de relación laboral y la manera de realizar el trabajo de acuerdo con el desenvolvimiento de la persona en la sociedad posindustrial. La modalidad de trabajar presencialmente se transforma mediante las tecnologías de información y comunicación, ahora se puede cumplir con la jornada laboral a distancia; por lo tanto, se presenta un desempeño diferente del trabajador: ya no es necesaria su presencia física. El teletrabajo plantea ventajas y desventajas, que se destacan y se examinan. También se profundiza en la clasificación del teletrabajo, ya sea en forma autónoma o independiente, en la que no existe relación laboral. Se lleva a cabo, asimismo, un análisis de la normatividad jurídica en diversos países respecto al tema, presentando gráficas que ilustran con detalle los cambios y el avance del teletrabajo en la sociedad digital. El medio de comunicación, por otra parte, entre empleado y patrón ha cambiado por la aparición del correo electrónico. El tercer capítulo aborda los problemas jurídicos que el uso de este medio en el ámbito laboral puede ocasionar; la empresa debe tener una política específica sobre la recurrencia IX

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PRESENTACIÓN

adecuada de los medios informáticos por parte del trabajador. Se exponen las modalidades laborales del correo electrónico y los efectos que produce su utilización indebida, así como las implicaciones de rescindir la relación laboral por parte de la empresa cuando el trabajador hace uso indebido o distinto de dicho medio para el cual fue autorizádo, para este fin se revisa la legislación de algunas naciones en torno a este asunto y, obviamente, su aplicación práctica en México. En la actualidad, las denominadas tecnologías de información han posibilitado un nuevo sistema de comunicación, conocido como redes sociales, que son adoptadas, en mayor o menor medida, por los trabajadores. Las relaciones laborales se están trasformando debido a que las tecnologías mencionadas influyen en el comportamiento y rendimiento de los trabajadores y de las organizaciones empresariales. En el capítulo cuarto, por lo tanto, se tratan las secuelas de las redes sociales en el trabajo. Existen estudios, no obstante, que establecen beneficios para las personas que utilizan esos medios de comunicación, incluso se ha argumentado que contribuyen y mejoran la productividad de la empresa, pero también hay preocupación de la posible violación de información confidencial de la empresa. Esto ha implicado confusión entre vida pública y privada por parte de la persona involucrada en una red social. El capítulo también aborda las repercusiones jurídicas de este uso cada vez más frecuente en las empresas por parte de los trabajadores, que representa un nuevo 'paradigma en el derecho del trabajo. El empleo de la tecnología en ámbitos laborales ha permitido ahorro de tiempo en la elaboración de informes y bases de datos, pero también ha propiciado conflictos. Los cambios tecnológicos experimentados en el sector empresarial han ocasionado cierta inseguridad y desconfianza porque se les considera fuente de nuevos problemas laborales y de riesgos específicos. La posible utilización inadecuada de las bases electrónicas de la empresa por parte del trabajador pretende generar el derecho específico de la empresa de impedir la extracción, trasformación o reutilización de las bases de datos propios para un fin distinto al autorizado. El capítulo quinto, por consiguiente, refiere la importancia e implicación jurídicas del uso indebido de las bases de datos electronicas empresariales por parte del trabajador; se muestran estadísticas acerca de esta temática. Una característica de las nuevas relaciones laborales en la globalización es ocasionar problemáticas globales, y una de estas es el Mobbing o acoso laboral. En la actualidad este fenómeno se ha transformado, se realiza a través de medios informáticos de la empresa. El capítulo sexto analiza los tipos de Mobbing y sus conductas, así como las- diversas formas de hostigamiento, grado y expresión, y establece características del llamado ciberacoso laboral y su perspectiva jurídica en la legislación laboral mexicana y en otros países. Al respecto se ofrecen gráficas que ilustran la problemática y las posibles soluciones que se han efectuado.

PRESENTACIÓN

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La incorporación de técnicas de control tecnológico ha evolucionado, cada vez son más sofisticadas y con mayor frecuencia se aplican en la rama empresarial. La tecnovigilancia en el ámbito de trabajo y sus relaciones propias provoca la aparición de diferentes modalidades de ejercicio del poder empresarial. Entre ellas destacan la discusión respecto a la posibilidad de que dicha vigilanCia puede considerarse que no afecta el derecho de intimidad del trabajador, o bien plantea nuevos paradigmas acerca del derecho del trabajo respecto a los derechos fundamentales de la persona en cuanto al orden de intimidad y protección. El capítulo séptimo trata sobre este tema, se presenta un estudio comparativo que parte de la doctrina, las corrientes en pro y en contra y la legislación de varios países respecto a esta cuestión. De igual manera, se analiza el entorno mexicano y la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares y sus implicaciones en el entorno laboral. Por último, el capítulo octavo examina la posibilidad por parte del patrón de rescindir la relación laboral del empleado sin responsabilidad para la empresa por uso indebido de los medios electrónicos de la empresa. Se toca la importancia de la prueba electrónica a través del documento digital y su vinculación con la relación laboral, para este cometido se muestran estadísticas y el estudio en la legislación mexicana para su aplicación, puesto que la reforma laboral de finales de 2012 reconoce como medio de prueba el documento electrónico. Sin lugar a duda, lo expuesto generará nuevos medios de prueba y formas de presentar la evidencia ante los tribunales laborales en los conflictos que se susciten entre trabajador y empresa. FELIPE MIGUEL CARRASCO FERNÁNDEZ

CAPÍTULO

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DERECHO DEL TRABAJO Y NUEVAS TECNOLOGÍAS 1.1. INTRODUCCIÓN Los tradicionales procesos de trabajo a nivel mundial han sufrido diversas transformaciones. El sistema clásico laboral en el que el trabajador pertenece a una empresa, desempeña su labor en el centro de trabajo, es asalariado, tiene un horario, hace carrera, busca o espera ascensos y pretende quedarse ahí hasta su retiro o jubilación, contar con prestaciones que le otorguen seguridad social para toda su vida ya no es la única forma de trabajo existente. En la actualidad se han gestado transformaciones que se apartan más de los modelos clásicos. Las nuevas tendencias surgen principalmente cuando los trabajadores se encuentran vinculados a la tecnología o a la informática, y se generan formas de trabajo no presencial ni de ubicación local que constituyen más bien una prolongación o externalización de ciertas funciones empresariales hacia los trabajadores, las cuales incluso llegan a trascender países, lo que establece una modalidad que rompe con el sistema clásico de relaciones laborales y lleva implícitos cambios trascendentales.

1.2.

MODELOS CLÁSICOS EN EL PROCESO DEL TRABAJO

Dos grandes teorías han orientado los modelos de organización en el proceso de trabajo: el fordismo (Henry Ford) y el taylorismo (Friederich W. Taylor). El primero permitió la producción en masa y la estandarización de las fases del proceso del trabajo en la industria automotriz y el segundo promovió el planteamiento de la organización científica del trabajo, que significa un único mejor camino de hacer las cosas a través de la dirección de la empresa. Estas dos vertientes tuvieron como objetivo primordial incrementar la productividad, hacer más eficiente la producción, controlar la mano de obra bajo los principios de tiempos y movimientos, y la división del proceso de trabajo, así como el saber hacer, cómo hacer y qué hacer, bajo la dirección de manuales que son controlados desde la administración. En el marco del fordismo-taylorismo, el proceso de trabajo es controlado desde la oficina, desde las cadenas de mando, es decir, la mano de la

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?irección está visible y presente en el proceso de trabajo y es ésta la que mtroduce los elementos innovadores a nivel organizacional y tecnológico para elevar la productividad. Asimismo en el modelo organizacional del trabajo se impulsó una progresiva introducción de tecnología, que a partir de estas teorías, marcó un r~t~o que hizo más sencilla la instauración de un control de tiempos y moVImIentos en el que resulta importante distinguir entre la' elevación de la productividad por causa de la innovación tecnológica (tecnologías duras) y el aumento de la productividad promovido por el mayor control del proceso de trabajo (tecnologías blandas). De manera más específica, el taylorismo se caracterizó por la especialización de los trabajadores en una actividad concreta del proceso de trabajo, esta especialización corresponde a la misma naturaleza de la división social de trabajo sobre la que emergió la estructura productiva capitalista. En ese sentido, la teoría del proceso del trabajo taylorista representa la solución que el capitalismo da en una etapa determinada, en la que se requiere elevar la productividad, concretamente, controlar el proceso del trab~o a partir de una organización científica de tiempos y movimientos, definiendo su ritmo conforme a objetivos predeterminados. En opinión de Bellon Álvarez: El paradigma industrial fordista entró en crisis por una disminución en la productividad, por lo que tuvo que comenzar a flexibilizarse, de acuerdo con Neffa, quien agrupa las causas en factores económicos y sociales: la mundialización y la crisis del proceso de trabajo. Por su parte, Amin indica que la introducción de prácticas de trabajo más flexibles, la especialización de tareas y los acuerdos tecnológicos menos rígidos facilitan la innovación de productos, elevan la productividad y reducen los costos de transacción, lo que amenazó la viabilidad de los principios fordistas: sociales, técnicos y organizacionales.l 1.3. SISTEMA TOYOTISTA El sistema de producción Toyota se aplicó en Japón y se basó esencialmente en la innovación en la gestión de trabajo en los talleres, tomando en cuenta los mecanismos de control interno de la empresa. Este sistema se aplicó durante el periodo posterior a la Segunda Guerra Mundial y logró un gran auge en la década de los setenta. En este sistema las novedades en la gestión de trabajo se basaban en el procedimiento justo a tiempo (just in time), en la utilización de la etiqueta y en la organización del trabajo basado en estándares flexibles y tiempos

1 BELLON ÁLVAREz, Luis Alberto, "¿Del fordismo a la acumulación flexible? Comparaciones y críticas a las diferentes formas de producción", Revista Mercados y Negocios, volumen 14, año 7, julio a diciembre 2006, p. 48.

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compartidos, dicho sistema tiene como objetivo primordial incrementar la eficiencia de la producción eliminando en forma drástica las pérdidas y el excedente, obviamente para lograr dichos objetivos es necesario basarse en el sistema justo a tiempo y en la automatización. Este sistema fue concebido como un sistema de producción y organización para el incremento de la productividad, la reducción de costos y la obtención de las llamadas economías de escala, derivadas de la flexibilización y de un control de calidad riguroso a través de una estrategia, estableciendo siempre una gran diferencia en precios y productos. A diferencia del fordismo, el toyotismo combinó las habilidades individuales con el trabajo en equipo buscando una polivalencia en los seres humanos. En relación con el modelo toyotista y sus híbridos, Mario Ortega Olivares expuso lo siguiente: En la posguerra, la adaptación del taylorismo estadounidense a las particularidades culturales de las empresas japonesas, dio origen a un sistema distinto conocido como toyotismo. Este préstamo cultural que incrementó la productividad japonesa, se regresó a Norteamérica ya transformado. La adaptación del Sistema] aponés a la cultura laboral norteamericana, ha generado un sistema híbrido que combina en forma variable diversos rasgos de ambas culturas productivas. Aunque en ambos casos se trata de la producción de mercancías destinadas a compartir el mercado, su adaptación a las distintas particularidades culturales locales, ha variado la eficacia productiva del sistema. Este aspecto que no fue contemplado por Qtto Trist cuando descubrió que tecnología y relaciones sociales interactuaban en el sistema productivo, pues sus estudios giraron alrededor de la experiencia europea. Para comprender al toyotismo, debe incorporarse la cultura laboral, el tercer factor que se correlaciona con los dos anteriores durante la producción. La productividad depende del óptimo encuentro entre la tecnología, las relaciones sociales y la cultura, dentro de un Sistema Socio-Cultural y Tecnológico. Concepto que involucra esa otra forma del capital, que es la representación simbólica que los productores tienen del trabajo; es decir, la mentalidad obrera que los involucra con la producción. 2 El sistema toyotista tiene, entre otros beneficios, fabricar cantidades específicas de productos, manteniendo una producción esbelta, requiere que cada trabajador mida y registre los insumos recibidos y su producción antes de ser entregada, inclusive puede detener la producción para autoinspeccionarse y encontrar defectos de calidad en el producto, evitando así asumir una responsabilidad que provenga de otro trabajador, lo anterior estableció 2 ORTEGA OLNARES, Mario, El toyotismo y sus híbridos, UAQ Asociación Mexicana de Estudios del Trabajo, Tercer Congreso Nacional de Querétaro, 2003, http://www.uaq.rnx/amet/ congresoqueretaro/ponencias/ll_toyotismo.doc

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una gran diferencia con la producción en serie, en virtud de que las máquinas y fuerza de trabajo se da a través de una cadena rígida productiva; asimismo, desaparece el personal intermedio de mando, se generan círculos de calidad entre los trabajadores para proponer soluciones, analizar metas y distribución de tareas, como incentivo los trabajadores bivalentes reciben un bono de productividad en forma personal. Las críticas al sistema toyotista se ha difundido en diversos países en el sentido de que solamente utilizan el concepto de cero defectos, calidad total y justo a tiempo, concibiéndolo como una producción esbelta, pero se han olvidado de que es un método de producción integral, donde se requiere la cooperación permanente de los trabajadores. Algunas de las diferencias entre el taylorismo y toyotismo las ha enunciado Guillermo Restrepo en la siguiente tabla: Tabla 13

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