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Lavado de Activos vinculados al Tráfico Ilícito de Drogas. © Juan Pablo Santisteban Suclupe

EDI CI ONES Mirtba Ríos M. E ditado por:

© A&C Ediciones Jurídicas S.A.C. jr. Camaná N° 1043 - Of. 604 Plaza Francia - Cercado de Lima Teléfono: (01) 418 9530 Cel.: 954 799 947- 964 199 411 [email protected] Los opiniones vertidas en esta obra son de responsabilidad d e l autor: p o r tanto, los puntos de vista expre­ sados no necesariamente representan la opinión de esta casa editora.

M ttquetación y composición de textos

V íc to r A rrascuc C, Diseño de portadti

Tiraje 1,000 ejemplares. Primera Edición Octubre 2017 Impreso en:

SYRGOS S.A.C. Jr. Pachacútec N° 915. Lince-Perú. Octubre 2017 Impreso en el Perú Printed in Perú

DERECHOS DE AUTOR RESERVADOS CONFORME A LEY. Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2017-10349 ISBN: 978-612-47502-0-5 m es^.....-,xagessesi¡ss

A&C Ediciones

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Se prohíbe ¿a reproducción total o parcial de esta obra —incluido el diseño tipográfico y de portada-, sea cual fuere el medio (electrónico, mecánico, fotocopia, grabación u otros) sin autorización previa y p o r escrito de los titulares del copyright. La infracción de dichos derechos puede constituir un delito contra la propiedad intelectual.

A mi madre Cristina Suclnpe Sánchez, por su lucha abnegada de ser un buen profesional, a mi hermano Sandro Antonio Molina Suclupe quien es el motivo de todos mis logros y a mis familiares por su confianza depositada.

Indice General Introducción................... ........................................................... . ...

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Capítulo I El lavado de Activos en la economía global y su repercusión en la política criminal del Estado 1. Lavado de activos y globaüzación económ ica........................ 2. La ineficacia de las operaciones de prevención y castigo del Lavado de activos....................................................................... 3. Estrategias de política crim inal para com batir el Lavado de

31 36

activos...................................................................................................

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a) b) c) d) e) f) g)

40 45 45 49 49 51

h)

L evantam iento del Secreto b an cario ................................

La pérdida de dom inio...................................................... El Comiso............................. La necesidad de realizar Pericias contables o de valoración El recurso a la Prueba indiciarla ..................................... Consecuencias accesorias aplicables a personas jurídicas Responsabilidad penal de los órganos directivos y gesto­ res de las personas jurídicas involucradas en actividades de Lavado de activos.......................................................... Intervención de comunicaciones orales, electrónicas y postales para combatir la actividad del crimen organiza­ do asociado al lavado de activos........................................

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53

7

Juan Pablo Santisteban Suclupe i) j)

k) l)

Inmunidades para convertir a los imputados en testigos Imprescriptibilidad del delito de lavado de activos cuan­ do es cometido por funcionarios públicos, mientras se mantengan en función.....................................................

54

El agente encubierto......................................................... El reforzamiento de las instituciones públicas dedicadas a

61

61

la prevención y al combate del Lavado de activos: el rol del Ministerio Público y del Poder Judicial no debe ser sus­ tituido por organismos ad hoc o excepcionales............... 61 m) Creación de unidades de inteligencia financiera............. 62

Capítulo II Crimen Organizado y Lavado de Activos 1. El concepto de Crimen organizado en los instrumentos inter­ nacionales .................................................................................. 2. El Crimen organizado y la génesis del lavado deactivos........ 3. El Crimen organizado y el mecanismo de financiación de sus actividades ilícitas....................................................................... 4. Lavado de activos, crimen organizado y tráficoilícito dedrogas

65 68 70 71

Capítulo 111 Concepto de Lavado de Activos

8

1. El Lavado de activos y su histórica vinculación con el delito precedente .................................................................................. 2. El concepto de Lavado de dinero............................................. 3. El concepto de lavado de activos en la doctrina y Jurispru­

77 79

dencia nacional .........................................................................

83

Indice General

Capítulo IV Antecedentes históricos del Lavado de Activos 1.

La fuente italiana.......................................................................

87

2. Los Convenios internacionales anti lavado de activos...........

88

Capítulo V Fases o etapas del Lavado de Activos 1.

Introducción ............................................................................ a) Fase de Colocación............................................................ b) Fase de ensombrecimiento, encubrimiento u ocultación c) Fase de Integración............................................................

d) Conductas periféricas....................................................... 2. Otras divisiones de las etapas del Lavado de activos manejadas en la doctrina penal.................................................................... a) O cultación......................................................................... b) Enmascaramiento.............................................................. c) integración..................................................

93 93 96 98 102 103 103 103 104

Capítulo VI Métodos empleados para lavar el dinero 1.

El objeto del lavado de dinero: Capital negro o sucio..........

107

Capítulo Vil ¿Autonomía típica del delito de lavado de activos? 1. Objeciones a la autonomía delictiva del Lavado de activos ... 2. El delito previo........................................................................... 3. Propuesta de legeferenda: necesaria adecuación de los tipos al principio de proporcionalidad y iesividad...............................

115 117 118

I

Juan Pablo Santisteban Suclupe

Capítulo Vil! El rol del Ministerio Público en la lucha contra el Lavado de Activos derivados del Tráfico Ilícito de Drogas 1. La investigación del Lavado de activos a cargo de! Ministerio Público.........................................................................................

123

2. Definir fuentes de información................................................. 3. Analizar zonas y temas de investigación ............................ . ...

124 124

4. La investigación debe ser discreta y bien planificada..............

125

5. La estrategia estatal no debe concentrarse en lo penal...........

125

Capítulo IX El combate dei Lavado de Activos a nivel internacional L

10

Principales instrumentos jurídicos internacionales para com­ batir el lavado de activos............................................................

129

1.1. El sistema de control global del Lavado de activos.......

130

a) La Organización de las Naciones Unidas (O N U ).... b) El GAFI-FATF ............................................................

130 131

c) El Comité de Basilea...................................................

132

d) La Comunidad Europea.............................................. e) El Grupo de Acción Financiera de Sudamérica (GAFISUD) ................................................................ f) CICA D /O EA ...............................................................

132 132 132

g) La Cumbre de las Américas......................................... h) El Grupo E G M O N T ...................................................

133 133

i) Los organismos multilaterales de crédito (FMI, Banco Mundial, BID)..................................................

133

Indice General

Capítulo X Análisis dogmático del delito de Lavado de Activos derivado del Tráfico Ilícito de Drogas 1. Estudio dogmático....................................................................

137

a) D escripción típica .......................................................................

137

2. Bien Jurídico ............................................................................. 3. En el Lavado de activos setutela el bien jurídico Administra­ ción de justicia y la vigencia de las normas de resguardo....... 4. Tipo objetivo ............................. ................................... . ... 4.1. Acción típica....................................................................... a) Convertir....................................................................... b) Transferir....................................................................... 4.2. Objeto material deldelito..................................................

138 145 147 147 151 151 152

4.3. Sujeto activo....................................................................... 4.4. Sujeto pasivo.......................................................................

156 158

5. Tipo subjetivo............................................................................

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6.

C o n su m a c ió n ......................................................................................

162

7. Penalidad....................................................................................

163

LAVADO DE ACTIVOS MEDIANTE ACTOS DE OCULTAMIENTO Y TENENCIA DE CAPITALES CUYO ORIGEN ES EL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS 1. Bien Jurídico ...... 2. Tipo objetivo ..................................................................... . ... 2 .1. Acción típica .................................................................... 2.2. Objeto material deld elito.................................................. 2.3. Sujeto activo........................................................................ 2.4. Sujeto pasivo.......................................................................

164 164 164 166 167 167

3. Tipo subjetivo............................................................................ 4. Consumación.............................................................................

167 168

5.

168

P e n a lid a d .............................................................................................

11

Juan Pablo Santisteban Suclupe LAVADO DF. ACTIVOS M ED IA N TE TRANSPORTE, TRASLADO, INGRESO O SALIDA DE TER R ITO R IO NACIONAL DE DINERO O TÍTU LO S VALORES DERIVADOS DEL TRÁFICO ILÍC ITO DE DROGAS 1. Generalidades............................................................................. 2. Bien Jurídico ............................................................................ 3. Tipo objetivo............................................................................. 3.1. Acción típica....................................................................... 3.2. Objeto material del d e lito .................................................. a) Dinero........................................................................... b) Instrumentos financieros negociables emitidos “al por­ tador” .............................

169 170 170 170 171 171

3-3. Sujeto activo........................................................................ 3-4 Sujeto pasivo........................................................................ 4. Tipo subjetivo............................................................................ 5. Consumación............................................................................. 6. Penalidad............................

173 173 174 174 174

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LAVADO DE ACTIVOS AGRAVADO Y COLABORACIÓN EFICAZ 1. Generalidades............................................................................. 2. Bien jurídico ............................................................................. 3. Tipo objetivo................................................ 3.L Acción típica....................................................................... 3.2. Circunstancia agravante específica basada en ía calidad especial del agente.............................................................. a) Sujeto activo funcionario público o agente del sector inmobiliario, financiero, bancario o bursátil.............. b) Sujeto activo que comete el delito en calidad de inte­ grante de una organización criminal........................ . 3.3. Circunstancia agravante específica basada en el monto del dinero lavado................................................................ a) El valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involu­ crados sea superior al equivalente a quinientas (500) Unidades Impositivas Tributarias...............................

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182

Indice General 3.4. Circunstancia agravante específica relacionada a la espe­ cial gravedad del delito precedente ................................. a) Cuando el dinero, bienes, efectos o ganancias provie­ nen de la minería ilegal, tráfico ilícito de drogas, te­ rrorismo, secuestro, extorsión o trata de personas.... 3-5- Circunstancia atenuante específica basada en el pequeño monto del objeto material del delito................................ a) Cuando el valor del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados no sea superior al equivalente a cinco (3) Unidades Impositivas Tributarias................................

183

183 183

183

3.6. Circunstancia atenuante específica basada en la colabora­ ción eficaz del agente......................................................... 184 a) Cuando el agente proporciona a las autoridades infor­ mación eficaz para evitar la consumación del delito, identificar y capturar a sus autores o partícipes, así como detectar e incautar los activos objeto de los ac­ tos descritos en los artículos 1°, 2° y 3o del presente Decreto Legislativo...................................................... 184 3.7. Sujeto pasivo..................................... 4. Tipo subjetivo............................................................................ 5. Consumación........................................................................... 6. Penalidad. ... ... ..............

186 186 187 187

O M ISIÓ N DE CO M UN ICACIÓN DE OPERACIONES O TRANSACCIONES SOSPECHOSAS 1. Bien jurídico ............................................................................. 188 2. Relación con el delito de Tráfico ilícito de drogas.................. 189 REHUSAMIENTO, RETARDO Y FALSEDAD EN EL SUM INISTRO DE INFORM ACIÓN 1. Bien jurídico penalmente tutelado.......................................... 2.

190

V inculación de este tipo penal con el delito de lavado de ac­ tivos derivados del tráfico ilícito de d ro g a s .............................

191

Juan Pablo Santisteba?i Suclupe C a p ítu lo XI A n á lisis c rític o d e l A rtíc u lo 10° d e l D e c re to L e g isla tiv o N° 1106 1. EL QUEBRANTAMIENTO DEL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM A TRAVÉS DEL ARTÍCULO 10“ DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1106 (ÚLTIMO PÁRRAFO)................ a) Generalidades....................................................................

195 195

Quebrantamiento del principio del non bis in ídem al con­ denar por tráfico ilícito de drogas y lavado de activos a la misma persona................................................................... 196 b .l . Precisión del tema...................................................... 196 b.2. La búsqueda de coherencia entre la legislación pe­ nal especial y el Código Procesal Penal del 2004 ... 197 b.3. Objeto de análisis...................................................... 198 b.4. La necesidad de concordar y delimitar las figuras pe­ nales relacionadas con el Encubrimiento real, Lavado de activos y Tráfico ilícitode drogas.......................... 198 b.5. El marco político criminal del Decreto Legislativo N° 1106....................................................................... 199 b. 6. Análisis desde la perspectiva del ius positivismo jurí­ dico crítico.................................................................. 199 c) . El principio del non bisín id em .................................. 201 c. 1. Antecedentes históricos............................................ 201 b)

c.2. c.3. c.4, c.5. c.6.

14

Concepto y naturaleza jurídica................................ Dimensión del ne bis in idem ................................ Ne bis in idem y presunción deinocencia.............. Ne bis in idem y principio de proporcionalidad. ... La vulneración del principio dei non bis in idem a través del último párrafo del artículo 10° de la Ley N° 1106.......................................................................

201 206 209 2Í0

211

Indice General

Capítulo X! I El Lavado de Activos y su relación con el Tráfico Ilícito de Drogas 1. C O N C EPTO DE LAVADO DE ACTIVOS Y SU RELA­ C IÓ N C O N EL TRÁFICO ILÍCITO DE D RO G A S....... 215 2. EL DELITO DE TRÁFICO ILICITO DE DROGAS (TIPO BÁSICO).................................................................................... 217 2.1. Descripción típica........................................... . ... ............ 2.2. Modalidades típicas del delito de Tráfico ilícito de drogas que también se reprimen en el delito de Lavado de Activos 2.3. El objeto material del delito de Tráfico ilícito de drogas 2.4. Tipo subjetivo en el delito de Tráfico ilícito.................... 3. EL PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE AUTOINCRIM INACIÓN O NEMO TENETUR SE IPSUMACUSSARE... 3-1. En la legislación penal debe respetarse el principio de pro­ proporcionalidad entre el interés estatal en combatir el delito y el respeto de los derechos individuales.............. 3.2. El Lavado de activos es una forma de Encubrimiento real y no se puede reprimir al autor del delito precedente por Lavado de activos porque el auto-encubrimiento no es delito ...................................................................

217 218 220 221

22 1

221

222

Capítulo XIII El delito de encubrimiento real y el Lavado de Activos 1. Autonomía del delito de Encubrimiento y autonomía del de­ lito de Lavado de activos.......................................................... 227 2. Relaciones típicas entre el delito principal (delito precedente) y el Lavado de activos (forma agravada de encubrimiento real) 229 3. En el delito de Lavado de activos se tutela el bien jurídico Administración de Justicia....................................................... 229

Juan Pablo SantisLeban Suclupe

...

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Capítulo XIV El lavado de dinero en la legislación comparada CONVENCIÓN DE VIENA Argentina........................................................................................... Australia............................................................................................. Bélgica...............................................................................................

233 234 234

Chile................................................................................................... Colom bia........................................................................................... Canadá............................................................................................... Estados Unidos de América............................................................. España............................................................................................... Francia...............................................................................................

235 237 237 238 245 247

H olanda............................................................................................. Islandia............................................................................................... Italia.................................................................................................... M onaco.............................................................................................. Luxemburgo...................................................................................... Panam á............................................................................................. Portugal..............................................................................................

249 250 250 251 252 252 253

Reino U nido..................................................................................... Suiza..................................................................................................

254 255

Venezuela........................................

256

JURISPRUDENCIA NACIONAL RELACIONADA AL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS -

Jurisprudencia penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura 259 J u r is p r u d e n c ia

6

T r ib u n a l C o n s t it u c io n a l L a va do d e A c t iv o s

del

sobre

1. EXE N° 04168-2012-PH C /T C .............................................. 2. EXP. N° 03245-2010-P H C /T C .............................................. 3. EXP. N Q03987-2010-P H C /T C ..............................................

261 267 279

Indice General 4. Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-l 1 6 ...................................... 5. Acuerdo Plenario N° 7-2011/C J-116......................................

303 327

ANEXO LEGISLATIVO LEGISLACIÓN NACIONAL SOBRE LAVADO DE ACTIVOS -

-

-

Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen orga­ nizado. Decreto Legislativo N° 1106 (19-04-2012)...... ...................... Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera - Perú. Ley N° 27693............................................................................ Aprueban Reglamento de la Ley N° 27693, Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú, UIF - Perú. Decreto Supremo N° 018-2006-jU S...................................... Designan órganos jurisdiccionales para conocer solicitudes de la UIF-Perú sobre levantamiento del secreto bancario y reser­ va tributaria y los que requiera sobre levantamiento del secreto bancario y reserva tributaria siempre que se trate del delito de lavado de activos, cuyo delito precedente sea el de corrupción de funcionarios. Resolución Administrativa N° 090-2017-CE-PJ...................

Bibliografía........................................................................................

339 347

373

399 403

I n t r o d u c c ió n El propósito en este libro es describir, explicar y proponer alternativas político- criminales en torno a la forma cómo se ha tipificado el delito de Lavado de activos en nuestro país*1). Por otro lado, se ha delimitado el análisis dogmático de esta modalidad delictiva a lo que constituye el blanqueo de capitales vinculados al Tráfico ilícito de drogas. La razón de circunscribir ci estudio a esta forma de legitimación de capitales obedece al hecho de que el narcotráfico requiere la circulación de grandes sumas de bienes o dinero, a nivel nacional e internacional, y es el primer delito que ha tejido toda una infraestructura financiera dedicada al ocultamiento e inversión de dinero sucio. Por ejemplo, según los datos proporcionados por el Departamento de Estado de Estado norteamericano, en el Perú se han lavado 1,220 millones de dólares provenientes del T ID (período de

(!)

Coincidimos con Laura Zuñiga cuando sostiene que la selección de los instrumentos represivos en contra del Crimen organizado (y con ello para hacer frente al lavado de activos), basada en la política criminal sustentada en los principios del Estado democrático de Derecho, debe hacerse de acuerdo a los principios de oportunidad, menor lesividad y necesidad. Zuñiga Rodríguez, Laura: Criminalidad organizada y sistema de derecho penal. Contribución a la determinación del injusto penal de organización criminal. Editorial Gomares, Granada, 2009, p. 19-20.

Juan Pablo Santisteban Suclupe

enero de 2007 a marzo de 2016)®. Las otras figuras delictivas o delitos precedentes del Lavado de activos (trata de personas, minería ilegal, corrupción, etc.) no generan tantas ganancias ilícitas y sus autores o cómplices utilizan los modelos de ocultamiento empleados por los narcotraficantes. El legislador penal no ha podido desvincular el delito previo del lavado de activos. Lo podemos comprobar desde el momento en que el grado de ilicitud varía cuando el delito precedente es más grave. De allí que abogar por la plena autonomía dogmática del Lavado de activos es una postura forzada, efectista y ajena al respeto de las garantías del derecho penal sustantivo y procesal. Esta afirmación no significa que deban confundirse el delito precedente de Tráfico de drogas con el Lavado de activos, de la misma forma en que resultaría erróneo y desproporcionado castigar por el mismo delito al encubridor y al autor del delito previo. Lo que si existe es conexión en la incidencia delictiva y ante esta situación corresponde a la política criminal y a la dogmática penal establecer estrategias adecuadas para su combate o elaborar construcciones conceptuales prácticas y acordes, al mismo tiempo, con el respeto de las garantías propias del derecho penal y el debido proceso. Las enormes sumas de dinero que tienen su origen en el

narcotráfico y que son objeto de detección y “congelamiento,” obliga a las mafias a requerir el concurso de intermediarios financieros altamente capacitados para encubrir las ganancias ilícitas. El delincuente experto en finanzas no es cualquier

®

Estos datos corresponden a la cantidad de dinero que se ha podido rastrear, pero el monto es mucho mayor y forma parte de lo que se conoce como “la cifra negra de la criminalidad oculta." El Perú está ubicado entre los 85 países donde se lava las mayores cantidades de dinero de las organizaciones criminales. Además del TID , la minería ilegal está reportando ingentes sumas de dinero a las mafias nacionales e internacionales, capitales que son reciclados en nuestro sistema financiero y generan distorsión en los indicadores económicos.

Introducción

delincuente, sino que tiene formación técnica y universitaria de alto nivel. Encaja en la categoría de los “delincuentes de cuello blanco” que no constituyen un peligro para el sistema económico en sí mismo considerado. Lo que en todo caso se procura evitar al privarlo de su libertad es que ‘siga abusando” de sus conocimientos financieros y no compita en las mismas condiciones con las empresas formales. Esto conduce a una paradoja: la economía formal exige el respeto de las reglas de juego a los intermediarios financieros, pero acude a la economía informal para evitar la depreciación de sus divisas. Todos los operadores económicos saben que gran parte del dinero que circula en nuestra economía no es inmaculado. Es más, el Perú ya ocupa un puesto de liderazgo en la producción de clorhidrato de cocaína a nivel mundial. La exportación de esta droga genera gran cantidad de capitales sucios que son reciclados por agentes financieros altamente calificados, agentes que se mueven en el sector formal e informal de nuestra economía. Lo más preocupante es que la misma prohibición del narcotráfico y de los delitos que se le vinculan, hace que la tarea de encubrir las ganancias ilícitas sea altamente lucrativa!3). Por otro lado, las agencias dedicadas a perseguir y castigar este delito son fácil presa de la corrupción. Y es que las mafias del narcotráfico están dispuestas a pagar comisiones, gastos de representación o sobornos a las entidades públicas dedicadas a detectar las transferencias de dinero ilegal. Surge, entonces la figura del técnico “cazador” de capitales ilícitos, sujeto activo

(3) El propia sistema de economía de libre mercado, a la vez que es “invadido” por el lavado de activos de las organizaciones criminales vinculadas al narcotráfico, propicia O es “caldo de cultivo” de nuevas y específicas formas de blanqueo de capitales y organizaciones criminales más sofisticadas. También en este sentido, Foffani, L.: Criminalidad organizada y criminalidad económica. En: RP, 2001 (7), p.56. Sotomayor Acosta, Juan Oberto; Criminalidad organizada y criminalidad económica: los riesgos de un modelo diferenciado de derecho penal, en: Derecho Penal Contemporáneo. N° 31, Legis, Bogotá, 2010, p. 10.

Juan Pablo Santisteban Suclupe

altamente calificado que cngrosa las filas de la delincuencia de cuello blanco o white collar criminaliftjw una vez que ha sido captado por las mafias. El lavado de dinero genera dos tipos de delincuentes. Por un lado está el reciclador de la organización criminal o técnico financiero particular. Por el otro, el funcionario corrompido que deja circular o encubrir las utilidades de origen ilícito, pero a cambio de dádivas o coimas. El legitimador de capitales de origen delictivo se ocupa de legalizar las utilidades obtenidas del narcotráfico y de reconvertirlas. Se dice, en este sentido, que la actividad del Lavado de capital no es sino la parte más importante de la actividad global del tráfico de drogas®. Y es que sin blanquear las utilidades, las mafias no podrían reinvertir las ganancias y gastar el sobrante en la adquisición de bienes muebles e inmuebles. A todo esto debe agregarse que el blanqueo de capitales les permite encubrir la fuente del dinero y les da la falsa imagen de “empresarios prósperos” y “honrados”.

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La doctrina más reciente viene advirtiendo que la participación en los procesos de blanqueo de las entidades dedicadas a la intermediación financiera y a la intervención de las transacciones económicas constituye un fenómeno que pone en grave riesgo la credibilidad que estas instituciones deberían de inspirar. Por todo ello, ia eventual conexión —ya. sea consciente o inconsciente- entre ia gran criminalidad y quienes participan como profesionales en el ámbito de las relaciones económicas lícitasespecialmente en el mundo de la oferta, la demanda y la intermediación de dinero: bancos, cajas de ahorro, gestoras de fondos de inversión y de pensiones, etc.- genera un clima de incertidumbre y de desconfianza entre el público que puede llegar a afectar gravemente a la estabilidad que requiere el mercado de capitales para su adecuado funcionamiento, llegando a someterlo al descrédito internacional. Cfr., Hernández Ramírez, Guillermo: El delito de legitimación de capitales provenientes del narcotráfico en la legislación penal costarricense. San José de

Costa Rica, Editorial Investigaciones Jurídicas, S.A., 1993, Ira edición, p. 11.

Introducción

El auge del Lavado de activos pone en riesgo a los sectores de la economía formal que tienen las riendas del poder económico y político en nuestro país. El nivel de ingresos de las mafias es muy alto y éstas tienen la liquidez suficiente para financiar empresas de fachada, ya sean formales o informales. La disposición de capitales sucios les otorga ventaja frente a los grupos económicos y políticos hegemónicos, ventaja que no pueden permitirse ya que significa un peligro de desplazamiento. Este riesgo se pretende combatir acudiendo al Derecho penal. La severidad de las penas es manifiesta, así como el repliegue de varias de las garantías del debido proceso: presunción de inocencia, inversión de la carga de la prueba, proporcionalidad en la aplicación de medidas coercitivas y restrictivas de derechos, plazo razonable de la investigación, etc. Al acudirse al Derecho penal para frenar el auge de este sector de la economía informal, pero con ingentes cantidades de efectivo, se desdibujan los modelos garantistas del proceso y del propio orden penal sustantivo. Esto nos conduce a estar de acuerdo con el profesor español Sánchez-Ostiz Gutiérrez cuando advierte que asistimos en los últimos años a una legislación penal que extiende la tipicidad, tanto para abarcar conductas cuyo sentido proviene de conductas ajenas, como para reducir el ámbito de lo impune, de la libertad. Baste con considerar cuatro aspectos: i) la abundancia de tipos de peligro, que suponen un incremento de la intervención penal, sea por la ampliación de la tutela penal a actos anteriores a los propiamente ejecutivos, sea por la creación de realidades institucionales que se presentan con pretensiones de ser bienes jurídicos protegidos, ii) La ampliación de los tipos por motivos preventivos, dando lugar a delitos de redacción excesivamente amplia, modalidades de autoría cercanas al concepto unitario de autor, o recurso a cláusulas generales que evitan dejar resquicios a la punición, todo lo cual amplía la dimensión de lo punible, a costa de actos post-ejecutivos, que pasan fácilmente a ser ejecutivos, iii) La previsión de la figura de la apología, pone de manifiesto cómo 83

Juan Pablo Santisteban Suclupe

la intervención penal se amplía más allá de lo que era defendido desde una óptica liberal para incluir como ejecutivas conductas que podrían verse como realizadas en la fase posterior de un delito. Y, finalmente, iv) Un creciente interés por la fase post­ ejecutiva, puesto que se valora cada vez más necesario prevenir conductas en ese estadio, corriente esta última que se encuentra en relación con el creciente interés por los actos que siguen a la ejecución, que podría identificarse como rasgo de la política criminal del presente®. Esta apreciación del profesor español es aplicable en el caso de la legislación nacional. Sobre todo por la forma cómo el legislador peruano ha tipificado el delito de Lavado de activos, ilícito penal que es una forma de represión de actos posteriores a la ejecución del delito precedente. La tipificación del Lavado de activos operada mediante la publicación del Decreto Legislativo N° 1106 (19-04-2012)(7) lia desdibujado su naturaleza jurídica. De ser una forma especial de encubrimiento real, ha pasado a ser un mecanismo de represión de las fases post ejecutivas del delito precedente. El legislador le lia otorgado autonomía típica a esta figura delictiva. Ya no existe más la diferenciación entre el delito fuente y el Lavado de Activos. Ahora, se procesa y castiga por Lavado de dinero a quien ha ejecutado o participado en las actividades criminales generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias. En este sentido, el último párrafo del artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1106 viene a ser un retroceso de nuestro derecho penal y una forma de asumir el concepto unitario de autor. El artículo 10° ha generado una serie de contradicciones interpretativas y dificultades procesales que era y es necesario

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24

Sánchez-Ostiz Gutiérrez, Pablo: El delito de Encubrimiento y otras conductas post ejecutivas. Editorial Colex, Madrid, 2005. p- 110. OT Ha sido objeto de modificación a través del Decreto Legislativo N° 1249 (publicado el 26-11-2016). También mediante el Decreto legislativo 1352 (publicado el 07-01-2017) y ia Ley N° 30077 (publicada el 20-08-2013).

Introducción

resolver. U n paso importante se ha dado recientemente por el órgano jurisdiccional que ha precisado en una Sentencia Casatoria (Casación N° 92-2017-Arequipa), que establece Doctrina Jurisprudencial Vinculante, que “el delito fuente es un elemento normativo del tipo objetivo de los tres subtipos penales del delito de Lavado de activos, previstos en los artículos I o, 2o y 3°del Decreto Legislativo N° 1106, modificado por el Decreto Legislativo N° 1249. Por tanto, para que una conducta sea típica debe reunir todos los elementos descriptivos y normativos del tipo penal. Si faltare alguno de ellos la conducta será atípica y, en consecuencia procederá la excepción de improcedencia de acción®. El origen de los fondos debe ser probadamente ilegal y para ello es necesario establecer su vínculo con el delito o delitos cometidos por el autor. De esta manera, la pretendida autonomía ha caído en entredicho. Ya en una Sentencia emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema (R.N. N° 3091-2013-LÍma, de fecha 21-04­ 2015) se había concluido que: “El delito precedente, o también llamado delito fuente, en el delito de Lavado de activos es un elemento im portante a corroborar en la configuración de este delito; si bien se ha precisado que no se necesita que dicho delito se encuentre siendo investigado (sic), sí deberá ser corroborado m ín im a m en te . En el caso concreto se advierte que existieron diversos delitos cometidos previa adquisición de los bienes supuestamente lavados por lo que corresponde seguir

W En esta misma Casación, que ha establecido Doctrina Jurisprudencial Vinculante, se han establecido los factores para la verificación del delito previo en la cláusula abierta establecida en el Decreto Legislativo N° 1106. En primer lugar, a) su capacidad de generar ganancias ilegales; b) el delito fuente debe revestir gravedad, esto es, en atención a la pena conminada en el tipo penal correspondiente; c) la descripción de! suceso fáctico, mencionando a su presunto autor o partícipe, con indicación de la fecha y lugar en que ocurrió; d) el conocimiento o presunción de conocimiento del agente, sobre el delito previo.

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con la investigaciones para verificar si efectivamente se dio la configuración del delito de lavado de activos”. El legislador ha incluido al Lavado de activos dentro de los delitos que pueden ser cometidos a través de organizaciones criminales!9). En la Ley N° 30077 (Ley contra el crimen organizado), el artículo 3°, inciso 20 considera al Lavado de activos para la aplicación de tratamiento procesal excepcional, técnicas especiales de investigación, medidas limitativas de derechos, incautación y decomiso, cooperación internacional y asistencia judicial. Por ejemplo, si se trata de una organización dedicada a lavar capitales de origen ilícito, el proceso que se le deberá seguir es considerado complejo (lo que tiene repercusiones en el plazo razonable). Además, se torna lícito aplicar técnicas especiales de investigación como intervención postal, intervención de comunicaciones, entrega vigilada de bienes, agente encubierto y deber de colaboración de las entidades públicas y privadas para el esclarecimiento del delito de lavado de activos. En el presente libro se agrega un capítulo especia! dedicado al análisis crítico del Decreto Legislativo N° 1106 y de su artículo 10°. Consideramos que a través de esta nueva tipificación del Lavado de activos se está vulnerando el principio del ne bis in idem y la prohibición de la auto-incriminación. Asimismo, el principio nenio tenetur se ipsum acussare. La forma como se ha legislado en torno al Lavado de activos ha caído en el extremo de incidir en el excesivo control del flujo de capitales. No se debe dejar de lado que el intervencionismo estatal es fuente de corrupción, como lo es el exceso de

(9) Con acierto, Prado Saldarriaga considera al lavado de activos “como una moderna modalidad de la criminalidad organizada”. Se manifiesta a través de sucesivas operaciones financieras, comerciales o empresariales. Prado Saldarriaga, Víctor: Delitos y Penas. Una aproximación a la Parte Especial. lus Puniendfi Ideas, Lima, 2017, p. 312.

Introducción

discrecionalidad de los agentes financieros privados. Urge, por tanto, hallar el equilibrio. Las reglas de juego financiero no deben caer en la arbitrariedad y en la falta de transparencia. Se debe optar por el libre flujo de capitales, pero supervisando su origen, custodia y destino en forma profesional, técnica y ajena a favores políticos o económicos!10*. En una palabra, los mecanismos de control deben respetar la libre competencia y encaminarla hacia su desarrollo y afianzamiento. No se puede permitir que a través del lavado de activos algunas empresas lleguen a tener supremacía económica y financiera sobre otras. Es obligación del Estado —desde el punto de vista del liberalismo económico- proteger a los miembros de la sociedad, hasta donde esto es posible, de la injusticia y de la opresión que puedan recibir de otros miembros de la misma. El lavado de activos, por su naturaleza delictiva, es una forma de afectar la administración de justicia equitativa c igualitaria. Algunos de los miembros del sistema económico y financiero se benefician de la impunidad e introducen los recursos ilícitos para competir en condiciones desiguales. Esta situación hace que coincidamos con Miíton Friedman al sostener que en estas situaciones es totalmente lícita y conforme al sistema de libertad la intervención del Estado pata combatir este desequilibrio!11*.

(1°) Como advierte Bajo Fernández, cualquier siscema de mercado (dirigido o libre) no puede soportar más allá de determinados niveles de delincuencia porque, precisamente, al superarlos se produce una pérdida de confianza que hace quebrar el sistema. (ID Desde el momento en que ya no existen las mismas condiciones de competencia (uno de los agentes económicos goza de flujos de dinero ilícito en ingentes cantidades, lo que le permite abaratar sus costos), el intercambio voluntario de bienes y servicios ya no se desarrolla libremente. Uno de Sos competidores desconoce que el otro no tiene las mismas condiciones de partida y esto afecta su libertad de decidir. Según Friedman, inspirándose en Adam Smith, el Estado sólo tiene que atender a tres obligaciones: primero, la obligación de proteger a la sociedad de la violencia y de la invasión de otras sociedades independientes; la segunda, la obligación de proteger, hasta donde esto es posible, a cada uno de los

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Hemos dado especial atención en capítulos posteriores al estudio dogmático de las principales modalidades típicas del Lavado de activos, tomando especial interés en describir las formas de ocultamiento, conversión e integración de capitales ilícitos derivados del narcotráfico. Mención aparte merece el estudio de las relaciones o similitudes que existen entre la figura de Lavado de activos con el delito de Encubrimiento real.

Lima, julio de 2017

miembros de la sociedad, de la injusticia y de la opresión que puedan recibir de otros miembros de la misma, es decir, la obligación de establecer una exacta administración de justicia; y tercera, la obligación de realizar y conservar determinadas obras públicas y determinadas instituciones públicas, cuya realización y mantenimiento no pueden ser nunca de interés para un individuo particular o para un pequeño número de individuos, porque el beneficio de las mismas no podría nunca reembolsar de su gasto a ningún individuo particular, Friedman, Milton: Libertad de elegir. Ediciones Grijalbo, Buenos Aires, 1980, p. 17 y ss. También se puede ver el desarrollo de estas ideas en Jhon Stuart Mili. El liberalismo tiene dos acepciones, una económica y otra política. La primera se remonta a Adam Smith, por su puesto, y la segunda principalmente a Locke. El liberalismo económico se centra en la noción del “mercado" y el político en la de! “contrato”, una idea que se originó con Hobbes, más de medio siglo antes que Locke.

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1.

LAVADO DE ECONÓMICA

ACTIVOS

Y

GLOBALIZACIÓN

La globalización no se circunscribe al aspecto económico. La globalización es un fenómeno mundial que tiene variadas implicancias en la economía, la información y el conocimiento. Las fronteras territoriales se han debilitado, así como las políticas aislacionistas en el terreno económico. Las transacciones económicas se producen ahora a un ritmo vertiginoso y el control de la licitud de las operaciones bancadas en los medios informáticos es una tarea cada vez más difícild). Es la propia globalización la que no permite ahora maquillar las cifras macroeconómicas. La interconexión del mercado regulado de la economía a nivel mundial es un hecho innegable. No obstante, también resulta inútil tratar de negar

(1)

El término globalización “ha sido utilizado a lo largo de la últimas dos décadas para de definir un fenómeno multi dimensional que presenta sus ramificaciones en más de una actividad moderna. Para algunos la globalización supone la expansión de la actividad económica más allá de las fronteras nacionales a través del movimiento creciente de bienes, servicios y factores de producción. Para otros la globalización no se limita únicamente al fenómeno económico, sino que incluye un asombroso incremento de intercambio de iniormación entre los pueblos del globo, que se produce en tiempo real y el cual desborda la capacidad del Estado para controlarla.

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las implicancias que tiene el mercado no regulado, la economía paralela en los países desarrollados y en vías de desarrollo!2). La globalización relativiza el concepto del Estado- Nación y todas las entidades que funcionan bajo su lógica. El territorio físico del Estado, el carácter nacional de algunas empresas, incluso los recursos económico-financieros ya no son conceptos inmutables y exclusivos. Ahora hay cuatro elementos que sobrepasan fronteras y gobiernos: capitales, corporaciones, comunicaciones y consumidores (hábitos de consumo). Estos cuatro elementos interactúan y definen la globalización en el m undo®.

®

El sector de li economía carente de regulación aprovecha el desarrollo tecnológico y lo utiliza para conseguir encubrir sus actividades ilícitas. A todo ello se suma el auge de la criminalidad organizada internacional, cuyas rutas económicas aprovechan la desregulación y la evasión de impuestos. Por otro lado, el debate en torno a los efectos negativos o positivos en las cifras macroeconómicas que genera el lavado de activos aún no ha terminado. Así, por ejemplo, para un sector de la doctrina, desde el punto de vista macroeconómico, el lavado de activos a gran escala produce desproporción de la cantidad de bienes versus la cantidad de servicios y de dinero circulante enana economía (el cual se ve incrementado por los beneficios ilícitos que son intercambiados por activos legítimos). Así, el lavado de activos eleva la capacidad adquisitiva de las empresas ficticias y finalmente de las personas, sin que existan bienes suficientes, desplazando la curva normal de la demanda lo cual produce inflación. Desde otro punco de vista, e! Lavado de activos genera efectos benéficos para algunas economías. Algunos especialistas afirman que el retorno hacia Bolivia, Colombia o Perú de las rencas generadas en el exterior por el narcotráfico incidiría en forma determinante sobre el desarrollo industrial, la reducción del desempleo y, en última instancia, el crecimiento de sus respectivas economías nacionales. Complementariamente, la llegada de una auténtica riada de divisas- alentada muchas veces desde las propias instituciones públicas- facilitaría la respuesta del Estado ante la preocupante deuda externa de estos países, a la vez que ayudaría a la adquisición en el exterior de los bienes de equipo necesarios para el progreso de las actividades empresariales. (3) A estos elementos debe añadirse la existencia de los denominados “paraísos fiscales” O “refugios fiscales”. El paraíso fiscal es un territorio de baja o nula imposición tributaria, es decir se exime del pago de impuestos a

E l Lavado de Activos en la economía y su repercusión en la política crim inal

Los capitales requieren ser invertidos y su movimiento se hace ahora a través de Internet (por ejemplo, a través del dinero electrónico). La creación de este espacio integrado permite que gran parte de la masa de dinero que existe en el mundo no resida virtualmente en ninguna parte. Sesenta por ciento de los activos líquidos de la tierra están situados offshore. Esos activos están offshore y por tanto no están sujetos al control de ningún Estado. Esto conduce a que la detección de las operaciones lícitas como ilícitas sea una tarea titánica. Asimismo, las corporaciones requieren establecerse en territorios cada vez más extensos y ello también facilita la constitución o asentamientos de empresas fantasmas o dedicadas al reciclaje de dinero ilícito. La globalización y la digitalización de las finanzas internacionales significa que hoy es técnicamente más sencillo que nunca antes disponer de los frutos de la actividad delictiva, sin importar el monto del pago. En consecuencia, las actividades criminales como el narcotráfico y la corrupción plantean de manera creciente una amenaza directa a la integridad del sistema financiero internacional mismo. El sistema financiero internacional integrado y digitalizado, solo parcialmente bajo el control de las autoridades nacionales, por su propia naturaleza aumenta las ocasiones para cometer ilícitos, (á)*4

los inversores extranjeros que m antienen cuentas bancarias o constituyen sociedades en su territorio. Normalmente se han usado con la finalidad que contribuyentes de otros países inviertan en esos territorios y las utilidades que generen no paguen impuestos. Ahora también personas naturales o jurídicas debido a la situación cambiante de las políticas de sus países envían a estos paraísos fiscales, para evadir impuestos”. Reáregu* Sánchez, James/ Reátegui Lozano, Rolando: El delito de Lavado de Activos y el Crimen Organizado, AScC Ediciones, Lima, 2017, p. 216. (4) Aún sigue siendo una aspiración inalcanzable la regulación de ia actividad económica y financiera derivada de la globalización. La economía mundial se mueve en espacios regulados y no regulados. Algunos autores hablan de espacios disciplinados y espacios indisciplinados, siendo estos

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Unido al fenómeno de la globalización se presenta el auge del crimen organizado®. Esta gravísima modalidad de

últimos los que mueven gran parte, sino la mayor, del dinero en el mundo. El denominado orden económico internacional es un proyecto que encaja en ia mentalidad de los juristas y que debe servir de norte a los Estados implicados en las transacciones financieras y comerciales mundiales. En este sentido, Gustavo Olivares indica que “para un jurista internacional, la globalización representa el advenimiento de una nueva era en las relaciones internacionales, una era enteramente regida por un nuevo orden económico internacional basado en el respeto mutuo y el cumplimiento obligatorio de las obligaciones contraídas ante otros Estados, y en ciertos principios y normas fundamentales como, por ejemplo, la primacía del Derecho (dentro y fuera del territorio nacional), la no discriminación (incluido el derecho a un tratamiento justo y equitativo), la transparencia, la regla de oro del consenso (esto es, el respeto de los puntos de vista de todos y cada uno de los socios comerciales), y cS sometimiento a la jurisdicción obligatoria para la solución de todas las diferencias comerciales. Como diría el profesor Ernst-Ulrich Pecersmann, este nuevo orden es rule oriented y no power-oriented. Se trata de un orden basado en normas, reglas y procedimientos vinculantes que se hacen cumplir, no mediante el ejercicio bruto del poder, sino mediante ia primacía del derecho. Olivares, Gustavo: El aspecto normativo de la globalización. Revista Cathedra, Palestra Editores, Lima, 1999, p. 197. En lo que respecta a la regulación jurídica del flujo de capitales a nivel global, en vista de que resulta muy ambicioso alcanzar su control o supervisión -dado el desarrollo del comercio financiero electrónico-, los Estados han optado por suscribir acuerdos, convenios o Tratados para desarrollar políticas comunes dirigidas a combatir el Lavado de activos (por ejemplo, la Convención de Viena de 1988). Asimismo, los Estados se comprometen a colaborar con otros para extraditar a los miembros de las organizaciones criminales dedicadas a esta actividad. Lo que se busca es la homogeneidad en el combate del Lavado de activos, esta acción global —dice Giovanni María Flick- debe apuntar a la colaboración internacional pues de lo contrario seria conducirla al fracaso. El Lavado de activos es un fenómeno típica y predominantemente internacional. Los mercados ilícitos también han asistido al proceso de universalización de la economía, las finanzas y el comercio. De la mano de la criminalidad organizada, el Lavado de activos tienen gran incidencia en las economías de ios países subdesarrollados e, inclusive, en los países del primer mundo. De todo ello nos da buena prueba el importante número de actuaciones internacionales emprendidas a lo largo de los últimos años por las autoridades policiales y judiciales de varios países, iniciativas

El Lavado de Activos en la economía y su repercusión en la política crim inal ...

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asociación ilícita para delinquir transciende hoy las fronteras y se aprovecha de los avances tecnológicos divulgados por la apertura de mercados, el Internet y la información transnacionalw. El concepto de crimen organizado comenzó a ser utilizado por la Rama de Prevención del Delito y Justicia penal de Naciones Unidas en el año de 1975. Con él se identifica el fenómeno criminal que trasciende las fronteras internacionales y que vulnera las leyes de diversos Estados. En resumen se hace referencia a la actividad delictiva que se extiende dentro de distintos países y violando sus respectivas legislaciones!?). Lo más preocupante es que globalización, que conlleva el predominio de la economía de libre mercado y el desarrollo tecnológico, ha propiciado el movimiento de capitales, bienes

orientadas en la mayoría de ocasiones a golpear el comercio a gran escala de estupefacientes y sustancias psicotrópicas desde el valioso prisma de la colaboración interestacal. Esta relación entre el crimen organizado y la globalización, también es advertida por Ochoa Romero cuando dice: “Desafortunadamente, la criminalidad organizada no ha sido ajena a tan acelerada evolución mundial. Este fenómeno delictivo ha ido evolucionando también de forma vertiginosa en los últimos años, a la par de la globalización económica y tecnológica, en atención a, sobre todo, sus propias necesidades de expansión y a las características que te son propias. En consecuencia, dicho fenómeno se ha aparrado notablemente de la delincuencia convencional". Ochoa Romero, Roberto Andrés: Reflexiones en torno al concepto de delincuencia organizada y sobre algunas organizaciones criminales actuales. En: Derecho Penal Contemporáneo. Revista Internacional. N° 21. Legis, Bogotá, 2007, p. 67. Tiene razón García Cavero cuando afirma que “la globalización económica ha contribuido de alguna forma a la sorprendente expansión de la criminalidad organizada en los últimos tiempos, pues una economía globalizada y agilizada por el uso de modernas tecnologías facilita que la criminalidad organizada pueda realizar todas sus actividades de tráfico ilegal con mayor rapidez e impunidad (armas y materiales nucleares, drogas, personas, embriones, órganos, animales, obras de arte, autos robados, etc.). García Cavero, Percy: El delito de lavado de activos, jurista Editores, Lima, 2013, p. 22. P1 Rolando Ramírez, Rosa Mercedes: Lavado de Activos en el Peni y a nivel Mundial, Librería y Ediciones Jurídicas, 2005, p. 14.

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y servicios, canto de origen legal como ilegal. Los agentes económicos que actúan en el marco de la ley no son los únicos beneficiarios, también son favorecidos los mafiosos internacionales o delincuentes trasnacionalesW. En otras palabras, según destaca Laura Zuñiga, ‘'desregulación de los mercados financieros, libertad de movimiento de capitales, redes internacionales de comercio, proceso de concentración de capitales, alzamiento de fronteras dentro de los espacios comunes, son todos elementos consustanciales de la economía mundial moderna que pueden ser caldo de cultivo del tráfico ilícito en general y de la criminalidad organizada en particular”^).

2.

LA INEFICACIA DE LAS OPERACIONES DE PREVENCIÓN Y CASTIGO DEL LAVADO DE ACTIVOS

En muchos casos, pese a que se detectan operaciones sospechosas en el sistema financiero éstas no llegan a ser denunciadas penalmente. Además, las que llegan a judicializarse son objeto de absolución o archivo definitivo. Esta afirmación es fácil de demostrarse, sólo basta observar la cantidad de operaciones sospechosas detectadas y el índice de sentencias por la comisión del delito de Lavado de activos que se han producido hasta el presente años (2017). Sólo en el año 2011 se registraron 2,215 transacciones sospechosas, un 50% se reportaron en Lima y Callao, 642 en provincias, mientras que de 465 se desconoce dónde ocurrieron. Lamentablemente, sólo 91 de estos casos fueron llevados a una

® La criminalidad organizada se aprovecha de la apertura del mercado global, pero tiene la ventaja que también se desenvuelve en el marco de las economías subterráneas, informales o no disciplinadas. 15) Zuñiga Rodríguez, Laura: Criminalidad organizada, Unión Europea y sa?iciones a empresas”. Consulta realizada en www,unifr.ch//ddpl/ derechopenal/articulos/html/artzuniga. html, p.4.

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investigación exhaustiva por parte de la Unidad de Investigación Financiera de la PNP en base a personas y empresas “obligadas a reportar” sus movimientos financieros y económicos!10). No obstante, el mayor índice de blanqueo de capitales se realiza por aquellas personas o pequeñas empresas que no están obligadas a informar sobre sus operaciones en bancos, inmobiliarias y administradoras de fondos. Esta situación produce una sensación de impunidad generalizada, los agentes económicos ven frustrada la expectativa que tienen de que el derecho penal se aplique a aquellas operaciones de blanqueo de capitales que atenían contra la libre competencia y el orden económico. El delito de tráfico de drogas es la mayor fuente de dinero ilegal que se busca blanquear o reciclar (el 82% del monto de lavado de activos corresponde al T ID como delito precedente)!11). Le sigue en orden de importancia la minería ilegal. Por ejemplo, en Madre de Dios se produce más oro del que se reporta, generando una economía paralela sobre estos minerales que distorsiona el mercado. En el último periodo del gobierno aprista se dejó de financiar y dotar de la logística necesaria a la Unidad de Inteligencia Financiera de la PN P y las cifras del blanqueo se dispararon. Así, a partir del año 2008 el incremento del Lavado de activos alcanzó cifras alarmantes, cifras que redundan en la mayor dificultad de combatir el delito precedente de tráfico de drogas (el que origina la mayor cantidad de dinero ilícito).

(10) Pereira, Eric: Informe Especial: Narcotráfico lavó más de US $ 4,000 millones en los últimos cuatro años, en: Diario 16 del 25 de junio del 2012, Unidad de Investigación, p. 8-9. 00 Datos obtenidos del estudio elaborado por la Unidad de Inteligencia Financiera de la PNP al 30 de abril del 2012.

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Es innegable que las organizaciones criminales se dedican con mayor empeño en la comisión del ilícito precedente (tráfico ilícito de drogas), al ver que los mecanismos de detección de esta modalidad de encubrimiento real son ineficaces.

3.

ESTRATEGIAS DE POLÍTICA CRIMINAL PARA COMBATIR EL LAVADO DE ACTIVOS

La política criminal es la disciplina que orienta a valores los conocimientos empíricos que da la criminología: la que determina la direccionalidad de los diversos instrumentos necesarios para prevenir un determinado fenómeno criminal. Como toda política, es una estrategia, se guía por modelos de intervención, a partir de unas concepciones sobre la criminalidad y la prevención!12). La respuesta punitiva en contra del Lavado de activos se basa en la política-criminal y ésta debe respetar todo el sistema de garantías establecido en la Constitución Política del Estado, los principios de proporcionalidad, lesividad y debido proceso!13). Asimismo, deben respetar los límites Constitucionales y procesales para la aplicación de las medidas restrictivas de derechos fundamentales, en el marco de la investigación penal. Es decir, se impone que ios agentes encargados de la investigación y prevención de este delito respeten el principio de proporcionalidad, necesidad, legalidad y judicialidad. No debe olvidarse que todo intento de lograr mayor eficacia a costa del sacrificio de las garantías del debido proceso trae aparejada una serie de abusos y excesos del poder estatal, exceso que, a su vez, torna a los ciudadanos más indefensos y sujetos a persecución política.

m) Zuñiga Rodríguez, Laura: Política criminal, Madrir, Colex, 2001, p. 40-46. 03) También en este sentido, Laura Zuñiga: Criminalidad Organizada y sistema de derecho penal, p. 19-20.

E l Lavado de Activos en la economía y su repercusión en la política crim inal

Ahora bien, tal como aparece diseñada la legislación penal dirigida a reprimir el Lavado de activos se deduce de ésta la opción por la sobre crirninalización. Las penas se lian incrementado de manera exorbitante y desproporcionada. Por otro lado, se ha incluido el Lavado de activos como uno de los delitos que son combatidos a través de la lucha contra el crimen organizado y ello hace que la investigación y el juzgamiento tenga ribetes de excepcionalidadW). La respuesta es de tres facetas. La primera es preventivoadministrativa (requiriendo la colaboración de instituciones financieras privadas). La segunda viene determinada por la normatividad sustantiva (mediante técnicas legislativas que facilitan la intervención de la ley penal en etapas previas y posteriores a la ejecución del delito). La tercera es procesal y acude a medidas restrictivas de derechos, aplicación de medidas cautelares, delaciones premiadas, etc. (medidas excepcionales y reñidas en muchos casos con el derecho de defensa y el debido proceso). Entre las estrategias legales que se han demostrado cierta eficacia para prevenir, detectar y castigar el Lavado de activos se encuentra: a) el levantamiento del Secreto bancario; b) la pérdida de dominio de los bienes cuyo origen no se puede justificar; c) crear un sistema eficaz de reparación en caso de error al momento de incautar bienes de supuesto origen ilícito; d) intervención de comunicaciones orales, electrónicas y postales para combatir el crimen organizado asociado al lavado de activos; e) inmunidades para convertir a los imputados en testigos; f) Imprescriptibilidad del delito de lavado de activos cuando es cometido por funcionario público; g) el agente encubierto.

1 1 Al criminalizar el delito de lavado de activos se ataca la viga maestra del crimen organizado. Sin base económica sólida las organizaciones criminales pierden su capacidad operativa y su fuerza expansiva.

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a) Levantamiento del Secreto bancario Eí Secreto bancario forma parte de las obligaciones del banquerodS) y, a su vez, es un derecho fundamental de los ciudadanos que tienen la potestad de mantener en reserva los datos que conciernen a sus operaciones financieras!18). La doctrina asocia el derecho a mantener en reserva las operaciones financieras de los particulares con el derecho a la intimidad!17) y al secreto profesional!18). Desde nuestro punto de vista, el Secreto bancario guarda relación con aquel aspecto de la intimidad que no toca el “núcleo intangible” de la reserva

í15> Molle, Giacomo: Manual de Derecho Bancario. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, p.21 (1© Corresponde, en efecto, a un deber jurídico del banquero, de carácter profesional, consistente en guardar discreción sobre la información que recibe en ejercicio de su actividad, para hacer efectivo el derecho fundamental de los ciudadanos a su intimidad, a la confidencialidad, al respecto de la individualidad de la persona, que protegen las constituciones políticas y que forman parte de los derechos humanos. U?) El derecho a la intimidad es el derecho del individuo a tener un sector personal, una esfera privada de su vida, inaccesible al público salvo expresa voluntad del interesado. Como una de las manifestaciones de este derecho se encuentra la inviolabilidad de documentos privados. En este sentido -dice Córdoba Ortega- el secreto bancario es entendido genéricamente como deber impuesto a las entidades financieras de no revelar informaciones que posean de sus clientes y las operaciones de negocios que realicen con ellos. El secreto bancario constituye una de las manifestaciones del derecho a la intimidad y a la vida privada. En este sentido, los documentos e informaciones que un cliente haya proporcionado a un Banco y las operaciones o negocios que haya pactado con él se encuentran protegidos por el Secreto bancario. (181 Siendo reconocido el secreto bancario como una especie dentro del género del “secreto profesional”, evidentemente tiene raíz constitucional, en virtud de configurar una manifestación de la personalidad y estar íntimamente unido con la libertad de la persona, con la inviolabilidad de documentos y papeles privados. El secreto bancario es un privilegio de interés público, cuyo beneficiario es el cliente de la entidad y no ésta. Y por cliente debe entenderse toda persona que utilice los servicios de la entidad financiera, aunque sea en forma ocasional, siendo indistinto que la operación que los une esté vigente o haya cesado.

E l Lavado de Activos en la economía y su repercusión en la política crim inal

personal, de allí que pueda ser dispuesto con más libertad por el titular y las exigencias de su restricción sean más flexibles. El secreto bancario o reserva bancaria es uno de los principales deberes que surgen de las relaciones comerciales —perfectas o imperfectas- entre los bancos y sus clientes, que obligan a las entidades a guardar silencio, es decir, a no divulgar o revelar aquella información sobre sus clientes y las operaciones que ha realizado o ha estado a punto de realizar con sus clientes. Es importante aclarar que el deber de discreción surge desde el momento en que el cliente deposita en un banquero su confianza y le revela sus planes y proyectos para adquirir o utilizar los productos o servicios bancarios, sin que sea necesario que se perfecciones algún negocio entre ambosUSO. Como advierte Eigueroa Bustamante, no se puede desconocer el importante papel que juega el secreto bancario para el desenvolvimiento de las entidades financieras. La obligación del secreto refuerza la confianza del público en las entidades financieras (y, primordialmente en el sistema financiero) cooperando a la obtención de un alto porcentaje de depósitos, un volumen sostenido de negocios y una afluencia importante de capital que, de otra manera, emigra hacia países donde gozan de este tipo de seguridad!*20).

09) Quien acude al banco no sólo confía sus dineros, sino igualmente sus secretos, planes y cuestiones más íntimas, asistido por la convicción personal de que el banquero guardará sigilo acerca de los mismos. De allí que se afirme que la reserva bancaria es propiamente dicha una especie de reserva profesional. Martínez Neira, Néstor Humberto: Régimen contra el Lavado de activos en Colombia. Sistemas Financieros (Fundamentosjurídicos y económicos para la iniciación de un estudio en América Latina). Biblioteca Felaban, Ira edición, 1994, p. 306-307. (20) P¡gUeroa Bustamante, Hernán: Derecho Bancario. Librería y Ediciones Jurídicas, Lima, 2000, p. 279. Según este autor, la finalidad perseguida con la instauración del secreto bancario radica en crear un marco adecuado para el desenvolvimiento de un sistema financiero sólido, competitivo y confiable para lo cual la protección del ahorrista resulta esencial e imprescindible.

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El levantamiento del Secreto bancario es una medida restrictiva de derechos que sólo puede ser decretada por el órgano jurisdiccional. Para su aplicación es necesario que concurran los principios de legalidad, proporcionalidad, motivación de la orden judicial que la aplica, el derecho de impugnar del afectado y la prohibición de la prueba ilícita. Su principal cometido es prevenir y descubrir las operaciones financieras ilícitas que realizan los sujetos con la intención de ocultar ganancias derivadas de un delito: tráfico ilícito de drogas, Secuestro, Extorsión, Peculado, etc. Al ejercer el derecho de impugnar, el afectado por la medida de levantamiento del Secreto bancario no puede fundamentar su recurso contraponiendo la vigencia absoluta de este derecho con el interés público que existe en sancionar penalmente la conducta delictiva de legitimación de capitales. Esto porque tal impugnación pretendería confrontar un interés individual, como lo es el derecho a la intimidad —relacionado con el Secreto bancario-, con un interés colectivo, consistente en la potestad del Estado por mantener y aplicar el ordenamiento jurídico. El artículo 7o del Decreto Legislativo N° 1106 (Decreto Legislativo de Lucha Eficaz contra el Lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilega! y crimen organizado) establece, dentro de las reglas de investigación: “para la investigación de los delitos previstos en el presente Decreto Legislativo, el Fiscal podrá solicitar al Juez el levantamiento del secreto bancario, el secreto de las comunicaciones, la reserva tributaria y la reserva bursátil. La información obtenida en estos casos sólo será utilizada en relación con la investigación de los hechos que la motivaron”!21).

Í21) De esra manera nuestra legislación penal obedece a lo estipulado en la Convención de Viena de 1988. Los países que han suscrito y aprobado la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de drogas de 1988 adquirieron la obligación de facilitar la información necesaria

E l Lavado de Activos en la economía y su repercusión en la política crim inal

En la medida que un “lavador de dinero” utilice las entidades bancadas y financieras no bancadas, ello podría socavar sus bases económicas, de igual forma podría dañar en forma irreparable la credibilidad y buen nombre de la Institución a nivel nacional e internacional, e inclusive ser objeto de sanciones-penales o no - aplicadas por organismos supervisores o jurisdiccionales nacionales y por la comunidad financiera internacional^), Al ser una medida restrictiva de derechos fundamentales, la apertura del Secreto bancario utilizada como herramienta legal para combatir el Tráfico ilícito de drogas debe cumplir los siguientes requisitos: 1) Debe reconocerse el derecho a la intimidad y confidencialidad como un derecho fundamental de las personas. 2) Únicamente los jueces o las autoridades judiciales podrán autorizar la apertura del Secreto bancario 3) Los jueces deben estar obligados o fundamentar las resoluciones en las que se disponga que una entidad

para ¡a represión del Lavado de dinero sin poder invocar el secreto bancario, tal y como lo establecen los párrafos 2 y 3 del artículo 5° de dicha Convención: “ . . . 2 . Cada una de la Partes adoptará también las medidas que sean necesarias para permitir a sus autoridades competentes la identificación, la detección y el embargo preventivo o la incautación del producto, los bienes, los instrumentos o cualesquiera otros elementos a que se refiere el párrafo 1 del presente artículo, con miras a su eventual decomiso. 3. A fin de dar aplicación a las medidas mencionadas en el presente artículo, cada una de las Partes facultará a sus tribunales u otras autoridades competentes a ordenar la presentación o la incautación de documentos bancarios, financieros o comerciales. Las Partes no podrán negarse a aplicar las disposiciones del presente párrafo am parándose en el secreto b an cario ...”

(22) Saenz Montero, Manfred: El Secreto Bancario y el "Lavado de dinero” en Costa Rica (Análisis y perspectivas de problema social), p. 19.

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bancada o financiera tenga que brindar información financiera de un cliente. 4) Especificar claramente bajo cuales supuestos típicos y bajo qué tipo de circunstancias podrá un juez ordenar a un entidad bancada o financiera no bancaria facilitar información confidencial 5) Establecer sanciones tanto civiles como penales para los funcionarios que divulguen la información bancaria confidencial. 6) Dar la posibilidad legal a la persona cuyo derecho se restringe a impugnar las resoluciones judiciales que dispongan la apertura del Secreto bancario. Sabido es que el reciclador de dinero ilícito utiliza el derecho al Secreto bancario para lograr sus fines delictivos y para ello cuenta con la complicidad de algunos bancos de reconocido prestigio y hasta de gobiernos asentados en los denominados ‘'Paraísos fiscales”. Estos son los elementos principales que configuran la fisonomía básica de un “Paraíso Fiscal”: 1. Ausencia o bajo nivel de imposición de las rentas, el capital y las transacciones

2. Secreto bancario y comercial 3. Convenciones fiscales 4. Ausencia de un régimen de control de cambios 5. Importancia relativa del sector bancario 6. Comunicaciones (disponibilidad de medios)

suficientes

En este sentido, quien lava busca un territorio que reúna las siguientes condiciones: 1). Procedimientos eficaces para lograr el anonimato: 2). Estricto secreto comercial y profesional, 3). Negativa sistemática al suministro de cualquier dato en el marco de la cooperación policial o judicial internacional,

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deliberada precariedad de sistema de supervisión bancada, medios personales y materiales suficientes para el buen fin de toda clase de operaciones financieras, Ubre circulación de capitales, etc. b) La pérdida de dom inio Esta manera de combatir lo no detectado por la legislación anti-lavado, significa extender la malla represiva hasta ámbitos en donde el Derecho penal de otrora no tenía incumbencia. En efecto, el Derecho penal garantista era utilizado como ultima ratio legis y no como una manera de asegurar la eficacia de la detección del deliro a toda costa. Incluso sacrificando el principio de inocencia, el deber de la carga de la prueba que tiene la parte acusadora y el debido proceso. La pérdida de dominio viene a ser una legislación de corte residual, pero con efecto represivo. De inspiración colombiana, la Ley de pérdida de dominio apunta a prevenir y castigar las operaciones de Lavado de activos que no han podido ser detectadas a tiempo. Es decir, se atacan todos aquellos patrimonios que no han podido justificarse y cuyo monto no coincide con los reales ingresos que puede obtener una persona, según sus circunstancias económicas y en un tiempo determinado.

c) El Comiso En la doctrina penal se conceptúa el Comiso como la pérdida de los efectos e instrumentos de la infracción punitiva y el correlativo traslado directo e inmediato de su titularidad a favor del Estado dictado por autoridad jurisdiccional, previo un debido proceso y la observancia de todas las garantías legales correspondientes. El art. 1- f) de la Convención de Viena de 1988 define el comiso como “la privación con carácter definitivo de

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algún bien por decisión de un tribunal o de otra autoridad competente(^). El comiso no puede recaer sobre los efectos o instrumentos pertenecientes a un tercero no responsable del delito. El límite de su aplicación viene determinado por su pertenencia a terceros de buena fe no responsables del delito. En vista que en el Lavado de activos el componente patrimonial tiene una importancia enorme, rodos sabemos que son actividades criminales muy rentables, lucrativas; en consecuencia, si una de las finalidades de toda la investigación penal es la búsqueda, incautación y decomiso de los efectos y objetos del delito, en aquellas infracciones delictivas que permiten la obtención de incalculables beneficios el ataque a ese objetivo patrimonial es tanto o más importante y efectivo que la imposición de la p é n a te . El comiso, aun siendo consecuencia

De acuerdo a la convención de Yiena de 1988 son objeto de comiso: 1. Los instrumentos utilizados para cometer el delito (instrumenta scaeleris) 2. Los bienes precedentes del delito (producto, scaeleris) 3- Las ganancias derivadas de los bienes provenientes del delito (fructus scaeleris) cualesquiera que sean las transformaciones que hayan experimentado en el tráfico jurídico. El are. 5.1. de la Convención de Viena contempla el decomiso del producto del delito, entendiendo por tal “los bienes obtenidos” o derivados directa o indirectamente de la comisión de un delito tipificado, de conformidad con el párrafo 1 del art. 3. (24} Entre las consecuencias jurídicas del delito de Lavado de activos se encuentra, además de la pena, que siempre es personal, la consecuencia de carácter real: decomiso y las consecuencias administrativas: medidas aplicables a las personas jurídicas dedicadas al blanqueo de capitales. Asimismo, procede aplicar a las personas jurídicas multas y a sus representantes la inhabilitación. Las consecuencias patrimoniales o reales para combatir el Lavado de activos se entienden como más disuasorias. Estas últimas están vinculadas con los efectos y ganancias provenientes del delito, las vinculadas al objeto del delito y a los instrumentos del mismo, así como también el patrimonio del agente del delito y en ciertos casos al de terceros vinculados al hecho

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jurídica accesoria posee una considerable eficacia a los fines de prevención general^). Por orro lado, el comiso tiene por cometido prevenir la continuidad de la actividad delictiva y los efectos de la misma'26). A todas luces, si el reciclador de dinero ilícito se ve privado de sus capitales ya no podrá seguir ocultándolos, insertarlos o integrarlos al flujo de capitales lícitos. La actividad delictiva se detiene y, con ésta, los efectos perjudiciales al bien jurídico Administración de justicia. El comiso se extiende a los objetos o valores que, a través de transformaciones objetivas o jurídicas, sufran las ganancias directas. Ello aunque las cosas no hayan pasado a un tercer adquirente de buena fe, de forma que las haga irreivindicables. La necesidad de combatir más eficazmente la actividad delictiva organizada, en especial el narcotráfico, ha hecho que se consideren eficaces la confiscación y el decomiso como arma estratégica, disuasivo económico toral de la delincuencia organizada, que siempre actúa con el fin de obtener ganancias,*25

delictivo o a la persona del agente. En muchos casos los blanqueadores de dinero recurren a varios testaferros o a personas que les ayudan a ocultar las ganancias ilícitas, ya sea a través de inversiones pequeñas en múltiples negocios o préstamos personales con mínimo interés. (25) Zaragoza Aguado, Javier Alberto: Medidas cautelares sobre bienes en los procesos penales relativos al tráfico ilícito de drogas y en el Banco de Cooperación Internacionalp. 19. Coincidimos con este autor cuando señala, “el auge y crecimiento del narcotráfico, unido al de otras actividades delictivas organizadas en general, y la consideración de que todas ellas no son sino un gran negocio que reporta incalculables ganancias, han reorientado los objetos de la política criminal. Hoy se estima que para dañar seriamente ci narcotráfico en tanto que fenómeno criminal organizado, es vital importancia privarles de sus bienes y desarticular sus estructuras económicas”. Op. cit., p. 21. (2© Tradicionalmente la doctrina había cuestionado la condición de pena del comiso, pues su fundón no es retributiva, como en cierta medida lo son las penas, sino exclusivamente preventiva, dado que su imposición obedece a ia necesidad de evitar o impedir que los efectos e instrumentos del delito puedan servir para la comisión de nuevos hechos delictivos”.

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y medio de identificar y de eliminar las ventajas financieras y el consiguiente poder de la conducta antisocial. En muchos casos el concepto de decomiso ya poseía suficiente amplitud como para aplicarse, además de los bienes decomisados, a los demás bienes del delincuente. En ambas situaciones lo decisivo es un resultado que permite al Estado apropiarse de todas las ventajas económicas acumuladas mediante el delito, y no sólo del de una determinada multa, que podría ser enteramente desproporcionada con respecto a las ganancias mucho mayores de la actividad delictiva. En el delito de Lavado de activos se podría hablar del comiso de instrumentos o medios para la comisión del delito, pues la conversión o transferencia de activos excepcionalmente puede realizarse utilizando determinados medios o instrumentos tecnológicos que faciliten las conductas típicas y que pueden constituir objetos de decomiso. No obstante, la propia Ley que reprime el Lavado de activos no comprende como objeto material del delito a los instrumenta sceleris, por lo que en aras de respetar el principio de legalidad penal no se puede sostener que tales instrumentos sean objeto de comiso. Lo que sí está tipificado en forma expresa, como objeto material de la acción típica del Lavado, son los efectos y ganancias provenientes del delito precedente. En este sentido, resulta viable el comiso de la totalidad de los efectos del delito, -incluyendo las ganancias provenientes de éste- los cuales también resulta obligatorio, de conformidad son el art. 102° del Código Penal. Asimismo, el artículo 9° del Decreto Legislativo N° 1106 establece que “en todos los casos (de Lavado de activos) el Juez resolverá la incautación o el decomiso del dinero, bienes, efectos o ganancias involucrados, conforme a lo previsto en el artículo 102° del Código Penal”. Mediante el comiso de procura evitar la comisión de un nuevo delito actuando sobre cosas materiales, bienes y efectos del mismo, que, de mantenerse a disposición de los responsables, favorecerían la continuidad en la actuación delictiva. Se trata

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pues de presumir la utilización de tales objetos en el futuro para la comisión de nuevos delito tanto cuando se trata de instrumentos o útiles como cuando se trata del producto que podría servir para financiar nuevos delitos.

d) La necesidad de realizar Pericias contables o de valoración En casos de discusión de la legitimidad del patrimonio del incriminado, se hace necesario la determinación de los bienes y activos que integran el patrimonio, así como su legitimidad, y ello sólo será posible a través de una pericia contable así como una pericia de valoración de los bienes y activos- pues, generalmente, los referidos bienes y activos integrantes del patrimonio del agente, no resultan de fácil determinación sobre todo cuando se trata de derechos, cuentas bancarias, colocaciones bancarias, inversiones en bolsa de valores y en general todo tipo de bienes y derechos. En este sentido, estas pericias constituyen las diligencias más importantes en la investigación de estos delitos”. Es por ello que realización deviene en imprescindible, pues hay que discriminar los bienes existentes antes de la vinculación del titular a los actos de lavado y la magnitud del patrimonio luego de su presenta participación en dichos actos, y será esta determinación la que señale las pauta rectoras para establecer que bienes constituyen efectos o ganancias del delito, y cuáles tienen su origen licito; de este modo se sabrá que bienes activos incautara decomisar y cuáles embargar de ser el caso. (27)

e) El recurso a la Prueba indiciaría La Convención de Viena y el Convenio de Estrasburgo sobre blanqueo, identificación y comiso de los productos

i27) Gáivez Villegas, Tomás Aladino: Lavado de activos, Editorial Grijley, Lima, 2005, p. 227.

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del delito, teniendo en cuenta la capacidad de camuflaje y hermetismo con que actúan las redes clandestinas del lavado de dinero”, recuerdan que “el conocimiento, la intención o la finalidad requeridas como elementos de las delitos, podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso”. Igualmente el Tribunal Supremo Español, “reconoce la habilidad de la prueba indirecta, como la más usual en estos casos, para demostrar el conocimiento del origen ilícito”. Según Zaragoza Aguado, la prueba por indicios, igualmente identificada como prueba indirecta, circunstancial o de presunciones es aquella que mediante la demostración de los mismos, también llamados “hechos” permite deducir la ejecución del hecho delictivo y/o la participación de los mismos-, “el hecho consecuencia”- siempre que exista un enlace preciso y directo entre aquellos y éste. La debida utilización de la prueba indiciaria está sujeta, según muy consolidada doctrina jurisprudencial, a las siguientes condiciones: I)

Los indicios deben ser plurales (muy excepcionalmente puede bastar uno sólo siempre que revista una singular potencia incriminatoria),

II) Deben estar acreditados mediante prueba directa. III) Deben estar estrechamente relacionados entre sí IV) Deben ser únicamente incriminatorios, V) Entre indicios y el hecho necesitado de prueba debe existir un enlace preciso y directo conforme a las reglas de la lógica, de la experiencia del criterio humano”. Con pruebas indiciarías se podrán acreditar los elementos subjetivos del tipo penal, y en general la comisión del delito de Lavado de activos así como la responsabilidad penal de ios a u to r e s o cómplices. Entre los indicios relevantes para demostrar la existencia de prueba indiciaría sobre el delito de Lavado de activos se ubican:

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a) Se tiene la necesidad de dem os trar la conexión o relación del autor o participe con actividades delictivas- en el caso del Perú con los delitos descritos en el Decreto Legislativo 1106; o con personas o grupos relacionados a dichos ámbitos a partir, claro está, de determinados hechos concluyentes. b) Existencia de un incremento notorio del patrimonio personal de la persona durante el periodo del tiempo en el que se produjo dicha vinculación. c) Inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el aumento o monto actual del patrimonio. d) También se alude, por ejemplo, corno indicio de comisión del lavado de dinero la llagada irregular de capitales o bienes de manera clandestina a un país o el hecho que ante una investigación administrativa o policial no se puede justificar un depósito bancario, o de otra índole, por una suma de dinero elevada. Consolidada jurisprudencia ha consagrado la construcción del tipo penal de blanqueo de capitales sobre tres pilares o elementos, manifiestamente reveladores de la importancia y trascendencia de la prueba de indicios; 1). Incrementos patrimoniales injustificados u operaciones financieras sospechosas 2). Inexistencia de actividades económicas o comerciales legales. 3). Vinculación con actividades de tráfico ilícito de estupefacientes, o con actividades delictivas graves.”

f) Consecuencias accesorias aplicables a personas jurídicas En los delitos contemplados en los artículos I o, 2o y 3o del Decreto Legislativo N°1106 (modalidades del Lavado de activos derivados del Tráfico ilícito de drogas), el legislador ha previsto una serie de consecuencias accesorias que resultan eficaces para combatir la utilización de personas jurídicas en el Lavado de dinero. En este sentido, si el Lavado de activos se

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comete en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización o servicios, para favorecerlos o encubrirlos, el Juez deberá aplicar, según sea la gravedad y naturaleza de los hechos o la relevancia de la intervención en el hecho punible, las siguientes consecuencias accesorias de manera alternativa o conjunta: 1. M ulta con un valor no menor de cincuenta ni mayor de trescientas Unidades Impositivas Tributarias. 2. Clausura definitiva de locales o establecimientos. 3. Suspensión de actividades por un plazo no mayor de tres años. 4. Prohibición de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. 5. Cancelación de licencias, derechos y otras autorizaciones administrativas o municipales. 6. Disolución de la persona jurídica. Simultáneamente a la medida impuesta, el juez ordenará a la autoridad competente que disponga la intervención de la persona jurídica para salvaguardar los derechos de los trabajadores y de los acreedores, hasta por un periodo de dos años. El cambio de la razón social o denominación de la persona jurídica o su organización societaria, no impide la aplicación de estas medidas.

g) Responsabilidad penal de los órganos directivos y gestores de las personas jurídicas involucradas en actividades de Lavado de activos Como sostiene Roxín, inclusive el decomiso de los efectos y ganancias en general de las personas jurídicas dedicadas al Lavado de activos, serían en muchos casos insuficientes para lograr la función preventiva del Derecho Penal; y por ello

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mismo, además, se impone la pena. En todo caso, en Derecho penal hay que recurrir a otros medios para combatir la criminalidad económ ica, en la medida que no baste a efectos de prevención general con la privación de ganancias mediante la confiscación y el decomiso, habrá que intervenir con penas privativas de libertad contra los órganos y gestores responsables de las personas jurídicas. En este sentido, Iván Meini sostiene que “el hombre de arriba conoce de la existencia del delito, controla las estructuras en que dicho delito tiene lugar y los cauces y medios del mismo, en el caso que el autor material se encuentre en estado de inimputabilidad o en error, el hombre de arriba será autor mediato, toda vez que se sirve del actuar de un intermediario más solo él tiene el dominio del hecho. Asimismo, estos sujetos de arriba podrán ser instigadores en caso que determinen dolosamente a los autores materiales a cometer el hecho punible; o bien cómplices, si es que prestan ayuda suficiente y necesaria para su comisión!28).

h) Intervención de comunicaciones orales, electró­ nicas y postales para combatir la actividad del crimen organizado asociado al lavado de activos Es un instrumento indispensable en la investigación del delito no convencional como lo es el Lavado de activos asociado al crimen organizado. La Ley contra el Crimen Organizado, Ley N° 30077 establece la aplicación de técnicas especiales de investigación (ver art. 7° al 15°) entre las que se ubican: interceptación postal, intervención de comunicaciones, entrega vigilada de bienes, agente encubierto, acciones de seguimiento y vigilancia, etc. Ahora bien, toda orden de intervención de comunicaciones orales, electrónicas o postales debe provenir de una orden judicial o requerir su confirmación, si el caso

(28) Meini, Iván: Responsabilidadpenal de las personas jurídicas y de sus órganos de gestión, 1996, p. 209.

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amerita una intervención urgente del Ministerio Público. A su vez, la orden judicial debe respetar ios principios de necesidad, proporcionalidad, temporalidad y legalidad. De otra forma no se podría limitar las injerencias al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad. Frente al importante avance que han tenido las garantías del acusado, la intervención de las comunicaciones permite obtener evidencia decisiva, sin conculcar los derechos de la defensa. Tratándose de la intervención de las comunicaciones orales, reconoce Uluminati que su objetivo es obtener manifestaciones o declaraciones auto-inculpatorias del acusado. Este objetivo no lesiona las garantías de la defensa previstas en los textos constitucionales, específicamente la prohibición de declarar contra sí mismo porque el derecho al silencio es una garantía que rige exclusivamente en los casos en que el imputado se encuentra en contacto directo con la autoridad judicial, fiscal o policial, sin que se justifique ampliar tal derecho a cualquier manifestación que haya hecho el imputado, extraprocesalmente a terceros^).

i) Inmunidades para convertir a los imputados en testigos En la persecución del crimen organizado y el lavado de activos se pueden obtener elementos de prueba decisivos si se admite, bajo ciertos supuestos, que algunos de los partícipes en el hecho criminal y que contribuyan al esclarecimiento de los hechos, no sean acusados,, convirtiéndose en testigos. Así lo establece, por ejemplo, la 153-e de la Ordenanza Procesal alemana, autorizando que no se acuse a la persona que haya

(29)

Uluminati, Giulio: La disciplina procésale della intercettazioní. Editorial Giuffré, Milán, 1983, p.79.

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hecho cuanto estaba a su alcance para evitar la ejecución de un delito o evitar sus consecuencias nocivas, o hubiera contribuido decisivamente a su esclarecimiento. En nuestro Código Procesal Penal se ha previsto el proceso especial por colaboración eficaz. De esta manera, uno o varios de los miembros de las organizaciones criminales dedicadas al lavado de activos pueden ofrecerse como colaboradores a cambio de la exención o reducción de la pena. El artículo 472° del CPP faculta al Ministerio Público para promover o recibir solicitudes de colaboración eficaz por el delito de lavado de activos derivados del Tráfico de drogas o de otros delitos graves. La Colaboración eficaz es un procedimiento de naturaleza especial, distinto a los tradicional mente conocidos, con características singulares de inicio, tramitación, acuerdo y aprobación judicial mediante la expedición de una sentencia judicial. Constituye un nuevo procedimiento penal que responde a los fines de oportunidad y búsqueda de elementos de prueba en el esclarecimiento de delitos y de autores en el ámbito de la transacción penal, como un medio de lucha no convencional contra el crimen organizado(3°). Tal como aparece normada la institución de la colaboración eficaz, lo cierto es que ésta no tiene un solo matiz. La Ley procesal regula varias formas de colaboración que van desde la aceptación parcial de los cargos y la delación específica, hasta la entrega total del colaborador a los requerimientos del Fiscal. De allí que en la doctrina se hable de “colaboración excepcional”, “colaboración marginal”, “colaboración del disociado” y “colaboración del delator”.

3®) Rojas López, Freddy: Alcances y cuestiones generales del procedimiento especial de colaboración eficaz en el nuevo Código Procesal Penal. Revista Derecho y Sociedad N° 39, p. 54-55.

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Obviamente, todas estas clases de colaboración no obtienen los mismos beneficios. De manera general, la colaboración que aporta mayores datos y evita la consumación del delito y sus consecuencias obtiene mejores “premios”. Ahora bien, volviendo a las formas cómo se manifiesta la colaboración eficaz en nuestro ordenamiento procesal, no cabe duda que la institución de la confesión sincera también debe entenderse como una forma de colaboración premiada. Del mismo modo, comparte ciertas similitudes con el proceso de terminación anticipada^1) y con la aplicación de los criterios de oportunidad. Y es que la colaboración eficaz también requiere la aceptación de los cargos (incluso el colaborador puede adelantarse a cualquier pesquisa o investigación preliminar y proponer su colaboración)(32). Acaso la diferencia entre todas las formas de colaboración eficaz que hemos señalado y la que está consagrada, específicamente, como proceso especial en el CPP, resida en las consecuencias. En efecto, los beneficios que se otorgan en la colaboración eficaz prevista como proceso especial van desde la atenuación de la pena hasta su exención. No ocurre lo mismo en la Terminación anticipada del proceso o en la confesión sincera. Finalmente, otra de las más resaltantes diferencias entre la Colaboración eficaz vista como proceso especial y las demás instituciones arriba indicadas radica en la oportunidad de

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(30 Peña Cabrera llega a afirmar que "la naturaleza jurídica del proceso por colaboración eficaz y el de terminación anticipada del proceso es la misma, no obstante las matizaciones marcadas de esta última ya que se exige que el sindicado confiese su delito y que se declare culpable. En tanto que en la colaboración eficaz las exigencias son mayores. Terminación anticipada del proceso y colaboración eficaz, p. 205-206. (32) Con más profundidad desarrolla esta idea el profesor Manuel Frisancho Aparicio. Ver: El proceso de Colaboración Eficaz en la última reforma del Código Procesal Penal. Video Conferencia, 29-04-2017.

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su propuesta o solicitud. La Colaboración eficaz puede ser solicitada incluso antes de que se haya descubierto el delito. También es posible que la solicite o le sea propuesta a quien ya ha sido condenado y se encuentra en prisión. En realidad, no hay límite temporal para que sea propuesta esta manifestación del derecho penal premial. Así, los investigados y los que vienen siendo juzgados por los delitos que han cometido tienen la oportunidad de acogerse a este beneficio. A incluirse la Colaboración eficaz como una herramienta de lucha contra el crimen organizado y el lavado de activos, razones de política criminal, de matiz utilitario y pragmático, se alzapriman ante los fundamentos retributivos y equitativos de la pena. Lo que importa es lograr el éxito en el combate del crimen organizado o de las formas delictuales más graves. La contradicción entre el principio de proporcionalidad de las penas y el proceso de colaboración eficaz se manifiesta, con mayor nitidez, cuando el que tiene que ofrecer más cosas de qué arrepentirse obtiene mayores y más interesantes recompensas, que van desde la reducción, pasando por la exención de la pena. Es decir, si el delincuente que se acoge a la Colaboración eficaz ha proporcionado datos imprescindibles para identificar a otros autores o partícipes o, en todo caso, ha evitado la comisión o los efectos más graves del delito, el sistema penal lo recompensa con la exención o reducción de la pena. No importando, por tanto, su grado de participación en el delito o la gravedad de éste. Tiene razón Peña Cabrera cuando advierte que, tratándose de la Colaboración eficaz, el sistema penal no busca la eficacia aterradora de la sanción p e n a l A ) , sino la promoción de cálculos

W Peña Cabrera Freyre, Raúl: Terminación anticipada delprocesoy Colaboración eficaz, p. 172.

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costo-beneficio en ei delincuente que decide acogerse a este beneficio y el Fiscal que se dispone a negociar. El principio de legalidad exige que la Ley penal sea cierta. Esto es, de indudable vigencia y claridad conceptual. El derecho penal premial y, más específicamente, el proceso de Colaboración eficaz no va en este sentido. Si bien los tipos legales pueden ser claros, con un mensaje a la generalidad de carácter preventivo general, este proceso especial envía un mensaje contrario. El resultado es la incertidumbre. Por ejemplo, si la Ley penal, castiga severamente el delito de corrupción de funcionarios, el Tráfico de drogas o el Peculado, el proceso de Colaboración eficaz posibilita que a pesar de que el delator ha cometido estos delitos puede obtener beneficios por la delación. Todo esto gracias al margen de “poder de gracia” que se le ha otorgado al Juez penal para homologar el acuerdo de colaboración. Ahora bien, en vista de que el primer funcionario que tiene contacto con el colaborador es el Fiscal, se entiende que la incerteza jurídica se ve acicateada con la aceptación de una suerte de “plea bargaining impropio. El Fiscal es el que va a negociar directamente con el delincuente y puede rechazar en un primer momento la propuesta de colaboración. Se le otorga, también, cierro nivel de disponibilidad. El tan criticado “poder de gracia” que ostenta el Juez penal al homologar el acuerdo de Colaboración eficaz llega a desdibujar su rol. En efecto, el Juez Penal ya no se ocupa de llegar al convencimiento de la relación del delator con la comisión del delito, sino en el nivel o grado de colaboración que éste aporta para conseguir la verdad procesal. Su objetivo es desbaratar la organización criminal o identificar a la mayor cantidad de sus integrantes. Incluso, se llega hasta a poner en primer orden la evitación de nuevos delitos o recuperar los perjuicios irrogados al Estado. El acuerdo al que llegan el colaborador y el Fiscal 58 tiene el carácter de una negociación en donde ambas partes

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obtienen beneficios. El Fiscal consigue datos relevantes para su propia teoría del caso y el delator asegura disminución de pena o exención (claro está, cuando el acuerdo consigue la homologación del órgano jurisdiccional). El acuerdo es un convenio entre el Estado y el delincuente. Si bien necesita ser “juridificado” para su aplicación, no deja de ser la manifestación de cierto grado de disponibilidad por parte del Fiscal. Desde este ángulo es que concuerda con el plea b/lrgdining anglosajón^). El Juez Penal asume una acción de legitimación con posterioridad a la negociación reservada o secreta entre el Fiscal y el delator. Ya lo estamos viendo en el caso de Odebrecht. Uno de los responsables de! pago de coimas ha negociado con el Ministerio Público y, actualmente, se viene corroborando la información. Mientras tanto, la información o delación que ya ha sido corroborada y asociada a otros indicios ha servido para ordenar la prisión preventiva de altos funcionarios, incluso de un ex presidente de la república. Se puede observar que la negociación llega a buen puerto cuando los datos aportados por el delator consiguen ser corroborados y, a su vez, favorecen el fin del proceso penal: la obtención de la verdad material. Los datos proporcionados por el colaborador deben ser corroborados para que surtan efectos de exención o reducción de pena a favor del delator.

(3t) En cuanto al plea bargaining —contrato celebrado entre inquiriente e imputado- es un acto que registra los intercambios que se otorgan entre sí los contratantes; en otras palabras, un toma y daca que representa, de un lado, las contribuciones a la proximidad de la presunta verdad y, de otra, la reducción o exención de la pena. Todo lo cual alimenta el carácter singular de un cipo de comportamiento procesal, que obviamente confiere importancia a la dependencia funcional del proceso al contrato de carácter premial. Traición a la patria y arrepentimiento terrorista. Editora Jurídica Grijley, Lima, 1994, p. 208.

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El artículo 474° del CPP regula la procedencia del proceso de colaboración eficaz. En primer lugar, el delator debe haber abandonado voluntariamente sus actividades delictivas. En segundo lugar, debe admitir o no contradecir, libre y espontáneamente, los hechos en que ha intervenido o se le imputen. En tercer lugar, debe presentarse al Fiscal mostrando su disposición de proporcionar información eficaz. El artículo 475° de! CPP regula los requisitos de la eficacia de la información y beneficios premiales: a) la información debe permitir evitar la permanencia, continuidad o consumación del delito o disminuir sustancialmente su magnitud o consecuencias de su ejecución. En este caso, debe evitar que la organización dedicada al tráfico de drogas siga lavando dinero o que los lavadores sigan colaborando con las mafias del narcotráfico, b) la información brindada por el delator debe permitir conocer las circunstancias en las que se planificó y ejecutó el delito; c) la información debe servir para identificar a los autores y partícipes en el delito cometido o por cometerse (en este caso lavado de activos derivados del Tráfico ilícito de drogas); d) la información debe permitir la entrega de los instrumentos, efectos, ganancias y bienes delictivos relacionados con el lavado de activos.

Los beneficios obtenidos por el colaborador, de acuerdo a la eficacia e importancia de la información proporcionada, la exención de la pena, suspensión de la ejecución de la pena o remisión de la pena para el que la estaba cumpliendo. Los jefes, cabecillas o dirigentes principales de organizaciones criminales sólo podrán acogerse a este proceso cuando proporcionen información que permita identificar a los líderes de mayor jerarquía en la asociación ilícita.

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j) Imprescriptibilidad del delito de lavado de activos cuando es cometido por funcionarios públicos, mientras se mantengan en función Es decir, la prescripción debe correr a partir del momento en que el funcionario abandona el cargo.

k) El agente encubierto La utilización del agente encubierto es en esta materia fundamental. Los agentes de investigación deben tener la capacitación y los recursos suficientes para desarrollar estos procedimientos de investigación. La única exigencia que debe cumplirse al utilizar el agente encubierto, es que el bien jurídico tutelado haya corrido algún peligro y que el agente policial no instigue la comisión del hecho criminal,

l) El reforzamiento de las instituciones públicas dedicadas a la prevención y al combate del Lavado de activos: el rol del Ministerio Público y del Poder Judicial no debe ser sustituido por organismos ad hoc o excepcionales No resulta conveniente crear nuevas instituciones dedicadas a combatir el Lavado de activos. Esta función le corresponde al Ministerio Público y al Poder Judicial. La Constitución Política así lo establece y, además, norma la función de otras instituciones que bien pueden combatir la corrupción y el Lavado de activos: la Contraloría General de la República. La formación de instituciones ad hoc o excepcionales, tales como los denominados “zares anticorrupción” o “zares antilavado”, lo único que traen como resultado es duplicidad de funciones y oportunidad para que el gobierno de turno favorezca a algunos allegados para ocupar el cargo o para que eludan la aplicación de la ley penal, lo que, a su vez, facilita la filtración de información. En todo caso, si se quiere hacer frente al auge de! Lavado de activos en base a mecanismos de corte político, correspondería al Congreso de la República, a través de Comisiones especiales,

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contribuir con la investigación y sanción política de los altos funcionarios implicados en casos de Lavado de activos. La intervención de estas Comisiones resulta más consensuada y democrática.

m) Creación de unidades de inteligencia financiera Las UIFs forman parte del control administrativo dirigido a detectar las operaciones sospechosas y avisar a la autoridad encargada del ejercicio de la acción penal (Ministerio Público). Actúan en el sector económico y financiero para prevenir y detectar el lavado de capitales. En el Perú, en el ámbito administrativo, se creó por Ley 27693 la llamada Unidad de Inteligencia Financiera. Tiene la misión de recibir, analizar, tratar, evaluar y transmitir la información para prevenir y detectar el lavado de dinero o activos. Este organismo especializado se encuentra facultado pata requerir informaciones, documentos, antecedentes o todo dato que estime relevante a cualquier institución pública y a los sujetos obligados. Si luego del análisis de la información obtenida presume que existen operaciones vinculadas al delito de lavado de activos, deberá comunicarlo al Ministerio Público mediante un informe de inteligencia (art. 3, inciso 5 de la Ley 27693 y artículo 13.2 de su Reglamento)(35). Para el éxito del sistema de prevención y detección de operaciones de lavado de activos, la UIF cuenta con el apoyo de los sujetos obligados y de los órganos de supervisión. Co relación a los primeros se estatuye uno de los pilares del sistema de lucha contra el lavado de activos que poco se había utilizado en el Derecho penal clásico: la cooperación de los privados!3536).

(35) García Cavero, Percy: El delito de lavado de activos, p. 45. W García Cavero, Percy: El delito de lavado de activos, p. 46.

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1.

EL CONCEPTO DE CRIMEN ORGANIZADO EN LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

El concepto de crimen organizado, hasta antes de los últimos intentos por definir sus principales características y diferencias con las bandas, asociaciones ilícitas o modalidades del delito común, era una especie de fantasma. Es decir, algo contra lo que era preciso luchar, pero que aún no se tenía muy claro lo que eraí3"). Para conjurar esta imprecisión, en la doctrina penal y en criminología se han desarrollado estudios recientes que han permitido definir algunas de sus principales características y diferencias con el delito común o convencional. La necesidad de definir los contornos del crimen organizado y así facilitar la tarea de coordinación entre los Estados para hacerle frente, ha conducido a la elaboración de un concepto global y plasmado en convenios a nivel planetario o regional^81. En este sentido, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional o

Ó7) Así lo advierte Sotomayor Acosta, Juan Oberto: Criminalidad organizada y criminalidad económica: los riesgos de un modelo diferenciado de derecho penal, p. 10. 158) Por ejemplo, en el seno de la Unión Europea se han celebrado acuerdos y medidas para combatir el crimen organizado y el lavado de activos asociado a esta forma de criminalidad no convencional.

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Convención de Palermo del año 200009), ha definido al grupo delictivo organizado en su artículo 2 o inciso a), señalando que se trata de “un grupo estructurado de tres o más personas que existe durante cierto tiempo y que actúa concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden materiaL^O). El Perú se comprometió a poner en marcha diversos aspectos de la lucha contra la delincuencia organizada transnacional. Nuestro país es parte de la Convención de Palermo mediante la Resolución Legislativa N° 27527 de 5 de octubre de 2001. Al vincularse el concepto de crimen organizado con la obtención de beneficios económicos, no cabe duda que estas agrupaciones criminales pueden utilizar o dedicarse a lavar activos de ilícita procedencia. Su actividad también es trasnacional y para combatirla es necesaria la colaboración entre los Estados^1).

0?) Antes de esta Convención ya se había dado en EE.UU la Organized Crime Control Act de 1970, comprendida en la más notoria Racketeer Influenced and Corrupt Organizations {Ley sobre las organizaciones corruptas y extorsionadoras, mundialmente conocida como ley R.I.C.O.). Ú0) La organización criminal tiene, pues, cometido delictivo permanente. Ahora bien, no cualquier delito es al que apuntan, sino que se dedican a planificar y ejecutar delitos graves (generalmente castigados con penas privativas de la libertad no menor a cuatro años). Los delitos cometidos por las agrupaciones delictivas procuran grandes beneficios económicos, motivo por el cual deben recurrir al lavado de activos. Wñ Como advierte García Cavcro, “la estrecha relación de la criminalidad organizada con ei ¡avado de activos explica que la Convención de Palermo haya previsto también el compromiso de reprimir el lavado de activos, concretamente los actos de conversión, transferencia, ocultación y receptación patrimonial, así como también ios actos de cooperación (asesoramiento) para la comisión de estos delitos. El delito de lavado de activos, p. 33-34.

Crimen Organizado y Lavado de Activos

Los elementos o componentes que debe poseer, como mínimo, una agrupación delictiva para ser considerada organización criminal son los siguientes: a) estructura organizativa compleja; b) gran coordinación entre sus miembros; c) sistema de funcionamiento propio; d) relaciones de dependencia o jerarquía entre sus miembros; e) actuación permanente; f) actividad prolongada en el tiempo; g) finalidad criminal homogénea; h) multiplicidad de medios comisivos; i) continuidad de la actividad delictiva; j) territorialidad indeterminada en su actuación!^). Es necesario diferenciar la delincuencia organizada de la delincuencia común. Así, Anarte Borallo identifica las principales disimilitudes: -

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En la delincuencia organizada, no es el autor el que determina primaria y fundamentalmente el delito, como sí ocurre en las bandas. El círculo de personas en las bandas suele ser reducido y asequible, de forma que las relaciones personales resultan muy importantes. Las bandas tienen una vida más breve que las organizaciones criminales, ya que estas últimas se establecen con independencia de la dirección, a cuyos cambios sobreviven —la organización perdura más allá de la vida de sus m iem bros-^).

M2) Ochoa Romero, Roberto Andrés: Reflexiones en torno al concepto de delincuencia organizada y sobre algunas organizaciones criminales actuales,

p. 74. ú3) Ochoa Romero advierte que “la fungibilidad de los miembros de la organización criminal, posee una importante injerencia en el grado de seguridad o certeza de la comisión del delito. Efectivamente, cuando algún miembro de la delincuencia organizada evita voluntariamente la realización del delito, o es detenido por la policía, existen dentro de la organización otros partícipes que pueden terminar la ejecución. Esta característica de “fungibilidad” de los miembros, distingue también de ®

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-■ La organización criminal cuenta con estructura, jerarquía, cohesión y estabilidad organizativas, además de sistemas de planificación y logísticas con que no cuentan las bandas(áá). García Cavero, siguiendo a Yacobucci, afirma que “de manera general, puede decirse que, en el plano subjetivo, la criminalidad organizada se caracteriza por la configuración de una organización delictiva que expresa una mayor gravedad que un delito monosubjetivo e incluso que una sumatoria eventual de sujetos que realizan un delito mediante un acuerdo circunstancial o momentáneo”^ ) .

2. EL CRIMEN ORGANIZADO Y LA GÉNESIS DEL LAVADO DE ACTIVOS Coincidimos con Díaz Cabello cuando afirma que “el delito de lavado de activos es considerado como un delito que pertenece al Derecho penal moderno, y dicha conducta delictiva surge como consecuencia de las organizaciones criminales”^ ) . En efecto, el lavado de activos viene a formar parte, junto con el crimen organizado, de lo que se denomina “delincuencia no convencional”. Esta nueva forma de criminalidad se enfrenta con estrategias político-criminales y legislación especial y excepcional, ajena en muchos casos al garantismo clásico.

manera clara a la delincuencia organizada y las bandas o asociaciones delictivas”. Reflexiones en tomo al concepto de delincuencia organizada y sobre algunas organizaciones criminales actuales, p. 80. (44) Anarte Borallo, E,: Conjeturas sobre la criminalidad organizada. En: Delincuencia Organizada. Aspectos penales, procesales y criminológicos. Hueiva, 1999, p. 20. (45) García Cavero, Percy: El delito de lavado de activos, Jurista editores, Lima, 2013, p. 20. (4fe) Díaz Cabello, Jorge Luis: El bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos, en: Actualidad jurídica, tomo 174, Mayo 2008, p. 126.

Crimen Organizado y Lavado de Activos

En lo que respecta ai origen del lavado de activos, tiene razón Díaz Cabello cuando identifica su génesis con el crimen organizado. Es a partir de las organizaciones delictivas de carácter complejo, permanente y con un fin preestablecido y especializado, que las ganancias derivadas del delito se multiplican. De allí surge, imperiosa, la necesidad de ocultarlas, transformarlas e integrarlas a la economía formal. Ya sea para lograr la impunidad u obtener recursos financieros para reinvertirlos en la ejecución de sus delitos, la organización criminal empieza a reciclar su dinero o capitales en forma tecnificada. El carácter trasnacional del lavado de activos y del crimen organizado se basa, en la actualidad, en la propia naturaleza de la economía global y en las posibilidades tecnológicas que ofrece el m undo de hoy(47). La base central o sede de origen de la organización criminal puede ubicarse a miles de kilómetros del lugar en donde consuma los delitos que planifica. Esta última circunstancia hace que sea necesario el recurrir al traslado de considerables sumas de dinero. Acaso sea esta necesidad de financiamiento del delito la que motivó a las organizaciones criminales a perfeccionar las técnicas de blanqueo de capitales. El dinero requerido no debía ser detectado por las autoridades del país en donde llegaban los tentáculos de la organización. El crimen organizado es, pues, la fuente o el origen del blanqueo de capitales de origen delictivo. Incluso algunos instrumentos internacionales vinculan el concepto de crimen organizado con el lavado de activos, pero como una parte integrante del primero. Así, por ejemplo, en el Documento

También, en este sentido, García Cavero: “(•■•) resulta lógico que si la criminalidad organizada se mueve en un plano transnacional, también los procesos de blanqueo de capitales adquieren esta dimensión espacial”. El delito de ¡avado de activos, p. 23.

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Enfopol lól-R E V -3 de la Unión Europea, se establecen 11 indicadores para estimar que se está ante una organización criminal y entre estos se ubica el blanqueo de dinero.

3.

EL CRIMEN ORGANIZADO Y EL MECANISMO DE FINANCIACIÓN DE SUS ACTIVIDADES ILÍCITAS

El lavado de activos es el principal mecanismo de financiación del Crimen organizado, esto se debe a los ingentes recursos económicos de los que dispone y a su nuevo carácter global. Y es que, como advierte Andró Callegari, “el crimen organizado, merced a sus actividades ilícitas (tráfico de drogas, contrabando de armas, extorsión, prostitución, etc.), dispone de fondos colosales, pero inutilizables mientras puedan dejar huellas de su origen. De la necesidad de ocultar y reinvertir las ingentes fortunas obtenidas, a veces para financiar nuevas actividades criminales, otras para la adquisición de bienes diversos, surge el blanqueo de dinero como fin último de evitar el descubrimiento de la cadena criminal y la identificación de sus autores’’(48). Se podría objetar a lo arriba afirmado que las fuentes de financiación directa del crimen organizado son los delitos que realizan de manera permanente. Sin embargo, al mencionar el crimen organizado lo entendemos como aquellos grupos criminales que ya han alcanzado niveles intercontinentales o globales. Es decir, aquellas organizaciones que mueven grandes masas de dinero y bienes. Entre éstos se ubican los cárteles de la droga, las mafias comercializadoras de heroína y los traficantes de insumos químicos para la producción de PBC.

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W Callegari, André Luis: El delito de blanqueo de capitales y la ley brasileña. En: Derecho Penal Contemporáneo. Revista Internacional. N° 5, Legis, Bogotá, 2003, p.84.

Crimen Organizado y Lavado de Activos

No cabe duda que las organizaciones criminales vinculadas al narcotráfico necesitan “blanquear el dinero” para poder reinvertirlo y, además, para que sus detentores “se adornen de un barniz de responsabilidad bajo la cobertura de actividades honorables”149). Las grandes organizaciones criminales son las que vienen aprovechando el fenómeno de la globalización comercial y tecnológica^0), Su movimiento de capitales ilícitos se facilita con las transacciones electrónicas, la apertura del mercado financiero global y la existencia de los paraísos financieros. Para un amplio sector de la doctrina penal, el crimen organizado hace uso del lavado de activos en forma constante y por tal motivo se considera como parte de su estructura organizativa. Esto también ha conducido a calificarla como una modalidad de delincuencia no convencional y merecedora de respuesta político criminal innovadora. Los viejos moldes garantistas del Derecho penal clásico han sido rebasados por este nuevo fenómeno delictivo.

4.

LAVADO DE ACTIVOS, CRIMEN ORGANIZADO Y TRAFICO ILÍCITO DE DROGAS

Existe consenso en la doctrina penal y criminológica al sostener que el tráfico ilícito de drogas ha sido el primer delito a través del cual las organizaciones criminales requirieron

Caliegari, André Luis: El delito de blanqueo de capitales y la ley brasileña, p. 84.

Í5G) Así lo advierte Ochoa Romero, “Como consecuencia de esta globalización generalizada, los negocios internacionales han florecido como también lo ha hecho la delincuencia organizada de corte transnacional, que opera, como no podría ser de otra forma, por motivaciones claramente de tipo utilitario y en función de intereses fundamentalmente económicos”. Ochoa Romero, Roberto Andrés: Reflexiones en torno al concepto de delincuencia organizada y sobre algunas organizaciones criminales actuales, p. 68.

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efectuar operaciones de lavado para ocultar sus enormes ganancias. Así, a partir de la década del sesenta las mafias del narcotráfico empezaron a mover sumas de dinero que requerían ser ocultadas, transformadas e integradas al sistema financiero formaK51). El desarrollo de las organizaciones criminales dedicadas al tráfico ilícito de drogas puso en alerta a los países consumidores. Sobre todo porque el precio de la droga en estos países se elevaba en demasía y las mafias ya habían empezado a inyectar sus capitales de origen ilícito en el sistema financiero oficial. El peligro de distorsión de la economía financiera era latente. Por tal motivo los países desarrollados impulsaron la celebración de la Convención de Viena de 1988 en donde se empieza a criminalizar el lavado de activos proveniente de las ganancias obtenidas por las organizaciones criminales dedicadas al tráfico ilícito de drogas. A partir de la Convención de Viena de 1988 el combate contra el lavado de activos efectuado por las organizaciones criminales dedicadas al narcotráfico se torna mundial. El Perú y varios países productores, entre ellos Colombia y Bolivia, se vincularon jurídicamente a dicho Tratado internacional y legislaron en torno al delito de lavado de activos, pero sólo vinculado al tráfico ilícito de drogas. Recién el año 2000, a

(5D También se puede identificar el origen del lavado de activos con el inicio de! auge de las mafias durante los '‘años veinte” norteamericano. En esa década se vivió una etapa de derroche y prosperidad. La prohibición del alcohol, el tabaco, el juego, las fiestas a ritmo de jazz y charleston hicieron prolíferar una delincuencia muy violenta, extorsiva, corruptora, que se cobró cientos de muertos para controlar los mercados ilegales. Estos mercados eran controlados por grupos de inmigrantes que veían más rentable prosperar con las ganancias provenientes de ios mercados prohibidos. Es en esta época que la mafia siciliana exporta sus métodos y organización a la floreciente industria del crimen norteamericana. De ahí se desarrolla el mito del organized crime”. Zuñiga Rodríguez, Laura: Criminalidad organizada y sistema de derecho penal, p, 43.

Crimen Organizado y Lavado de Activos

través de la Convención de Palermo, se amplía el número de los delitos que pueden ser considerados fuente o precedente del lavado de activos. Tiene razón Laura Zuñiga cuando afirma que “el blanqueo de dinero es otra área de intervención de la criminalidad organizada por excelencia. Este es el gran vertedero de todos los negocios ilícitos, pero principalmente del tráfico de drogas, en la medida que las ganancias son descomunales y los traficantes están interesados en hacer ingresar en el circuito financiero sus beneficios obtenidos de manera ilícita. Suiza, Austria, el Peñón de Gibraltar y Luxemburgo han sido los paraísos de esos “capitales fugitivos” gracias al secreto bancario”(52).

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(52) Zuñiga Rodríguez, Laura: Criminalidad organizada y sistema de derecho 73 penal, p. 74.

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1.

EL LAVADO DE ACTIVOS Y SU HISTÓRICA VINCULACIÓN CON EL DELITO PRECEDENTE

A lo largo de la historia, los delitos que rinden mayores beneficios a los delincuentes han requerido el concurso o la ayuda posterior de personas ajenas a la comisión del delito principal (delito precedente). En toda época ha sido el encubridor el que siempre ha ayudado a los ladrones y les ha proporcionado los medios para aprovechar los efectos del delito. El robo, en particular, apenas se concibe sin la receptación o encubrimiento. Además del robo, en el siglo XIX y XX se empieza a traficar con sustancias alucinógenas, con drogas que originaban tal nivel de adicción que su consumo y venta se elevó a cifras muy elevadas. Por ejemplo, la venta de Opio y de clorhidrato de cocaína ha sido motivo de guerras entre países y guerras internas. Asimismo ha generado grandes ingresos para las organizaciones delictivas dedicadas a su comercialización. Sin embargo, este fenómeno se ha presentado no sólo en la producción y venta de drogas ilícitas. La producción y comercialización de cigarrillos y de alcohol (otrora prohibida), también rinde grandes ganancias e ingresos a los empresarios formales y al fisco, respectivamente. La necesidad de ocultar el origen del dinero ilícito hace preciso que las organizaciones delictivas requieran el concurso de testaferros, de agentes del sistema financiero y bursátil. Ya

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ocurrió esto durante la prohibición de la venta de alcohol en los Estados Unidos. La Ley seca impuso a los traficantes de alcohol la necesidad de llevar a cabo la venta clandestina, venta que, a su vez, elevaba cí costo de la mercancía y hacía más lucrativa la actividad delictiva. Se generó un mercado paralelo, un sector económico fuera del control del Estado y de las leyes de la oferta y la demanda. Por otro lado, los traficantes de alcohol incrementaron su ámbito de actividad delictiva a sectores de la economía formal y esto originaba distorsiones a la economía de mercado. La mejor decisión del gobierno americano fue legalizar la venta de alcohol, de esta manera las ganancias de las mafias se redujeron y la “economía paralela” dejó de recibir los ingresos de la venta ilícita de alcohol. Todo lo que generaba ingresos clandestinos y desafectados de impuestos a las mafias pasó a las arcas del Estado. La producción y venta de alcohol pasó a ser una actividad comercial formal. Ahora bien, la actual prohibición de la producción y venta de drogas: opio, clorhidrato de cocaína, marihuana; lo único que hace es incentivar la permanencia de una economía paralela y, con ello, la participación de sectores formales de la economía que coadyuvan al blanqueo de los capitales obtenidos en forma ilícita. Los intermediarios financieros de la economía formal participan en el Lavado de activos porque las organizaciones criminales les otorgan comisiones elevadas, así como les pagan intereses mayores a los que reciben de las empresas formales. Todas estas operaciones, por ser clandestinas, están desafectas de impuestos y el Estado no percibe nada de ellas debido a la prohibición. El Lavado de activos es, en definitiva, un delito cuyo mayor incentivo es el m antenim iento de la prohibición de actividades económicas que generan grandes utilidades. Si se adoptara una política permisiva, aunque de forma escalonada y razonable, el Lavado de activos perdería gran parte de su auge.

Concepto de Lavado de Activos

2.

EL CONCEPTO DE LAVADO DE DINERO

El vocablo “lavado de activos” proviene de la terminología periodística y financiera de la década de los 60 en los Estados Unidos, donde se descubrió el funcionamiento de una mafia que invertía cuantiosas sumas de dinero, producto del comercio de heroína colombiana, en una cadena de lavanderías, de ahí que el nombre provenga de la frase en inglés money la u d e rin ^). Se desprende de este dato histórico que el delito de lavado de activos nace como medida complementaria de la lucha contra el tráfico de drogas, aunque hoy en día representa una respuesta legislativa genérica contra el tipo de criminalidad de la que se deriven ingentes ganancias^). Llegados a este punto es pertinente hacer mención de las definiciones que se han elaborado a nivel doctrinal del delito de Lavado de activos. Al tratarse de un problema complejo, la definición debe ser comprensiva. En este sentido, se entiende que el Lavado de activos es el conjunto de operaciones realizadas por una o más personas naturales o jurídicas, tendientes a ocultar o disfrazar el origen ilícito de bienes o recursos que provienen de actividades delictivas. Por su parte Saint-Denis índica: “definido simplemente, el lavado de dinero es el proceso mediante el cual el producto de actos ilegales es convertido en activos que aparecen como legítimos, ocultando así un origen crim inal.. .”(55)

(53) G uim aray M ori, Erick: Sobre la relación existente entre los delitos de corrupción y el delito de lavado de activos, en: Derecho Penal & Procesal Penal, Delitos de Crimen Organizado, Grijley, Lima, 2014, p. 199. (535451 Blanco Cordero, Isidoro: El delito de blanqueo de capitales, Aranzadi, Navarra, 2002, p. 215. (55) SA IN T-D EN IS, Paúl: Medidas recurrentes adoptadas en Canadá a nivel internacional para combatir el lavado de dinero. Conferencia San José de C osta Rica 1991, p. 2.

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Otras definiciones del Lavado de dinero la ofrecen Francisco José Sintura Varela: el “Lavado de Activos” consiste en el proceso de ocultamiento de dinero de origen ilegal y los subsiguientes actos de simulación respecto de tal origen para hacerlos aparecer como legítimos”!56). Según RosaMercedes Rolando Ramírez el Lavado de activos es el conjunto de operaciones (sean mercantiles, de inversión o financieras entre otras) realizadas por una persona natural o jurídica a través del cual el dinero ilícito proveniente del Tráfico ilícito de drogas o de la comisión del delitos graves (sea tráfico de armas, proxenetismo tráfico de niños, de órganos, secuestro u otros) es convertido, ocultado, sustituido, o transformado e integrado a los circuitos económicos' financieros legales, incorporándolo al circuito económico legal, como si fuera de origen lícito. Según Nando Lefort, el fenómeno conocido como lavado de dinero representa un delito característico de la época moderna. La especialización en los sistemas financieros, la integración en grandes empresas y las operaciones realizadas en diversos continentes son notas concomitantes del lavado de dinero. Para Díaz-Marotto y Villarejo “el blanqueo de dinero es el proceso o conjunto de operaciones mediante el cual los bienes o el dinero resultantes de actividades criminosas, ocultando tal procedencia, se integran en el sistema económico o financiero”157).

W Lavado de activos, Instrumentos para la prevención y detección: la experiencia Colombiana. Previa conferencia Internacional sobre el delito de Lavado de Dinero, Abril del 2000, p. 83. Í57) Díaz-Marotto y Vallarejo, Julio: El blanqueo de capitales en el derecho español. Editorial Dikinson, Madrid, 1999, p. 5-

Concepto de Lavado de Activos

Esta última concepcualización es muy similar a la ofrecida por Gómez Iniesta cuando indica “blanqueo de dinero o bienes se entiende como la operación por la cual el dinero de origen siempre ilícito (procedente de delitos que se revisten de especial gravedad) es invertido, ocultado, sustituido o transformado y restituido a los circuitos económicos y financieros legales, incorporándose a cualquier tipo de negocio como si fuera obtenido de forma lícita”(58). La idea que se ha dado aparece relacionada con el ocultamiento del dinero a las autoridades fiscales, con el fin de evitar el seguimiento de los responsables de evasión de pagos de impuestos; los casos más notorios generalmente están relacionados con esta idea inicial. Con posterioridad, la idea de lavado de dinero se ha relacionado con toda clase de delitos que generan grandes cantidades de dinero. Dentro de estos delitos encontramos, hoy día, las conductas vinculadas con el tráfico de drogas. La reciente aparición de este delito nos presenta el problema de la dificultad en las investigaciones en esta materia y la escasa doctrina existente derivada de lo anterior, amén de los pocos casos de estudio con que se cuente en el mundo.

Por otro lado, según la definición adoptada por el CICAD, organismo dependiente de la Organización de los Estados Americanos (OEA), dentro del Reglamento Modelo Sobre

(5«) Gómez Iniesta, Diego J.; El delito de blanqueo de capitales en derecho español. Cedecs, Barcelona, 1996, p. 21. El profesor español Diez Ripollés, incidiendo más en la técnica de blanqueo o reciclaje, conceptúa el lavado de activos como “el procedimiento por el cual se aspira a introducir en el tráfico económico y financiero legal los grandiosos beneficios obtenidos a partir de la realización de determinadas actividades criminosas especialmente lucrativas, posibilitando así que se disfrute de las cuantías jurídicamente cuestionables”. Diez Ripollés, José Luís: El blanqueo de capitales procedente del tráfico de drogas, en: Actualidad Penal, N° 32, 81 1994, p. 609.

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Delitos de Drogas y Delitos Convexos, en su artículo 20., comete el delito de lavado la persona que convierta, transfiera, adquiera, posea, tenga utilice, oculte, encubra o impida la determinación real de bienes, a sabiendas, debiendo saber o con ignorancia intencional que tales bienes son producto de un delito de tráfico ilícito o delitos convexo. Cabe destacar que el término lavado utilizado dentro de la OEA, a diferencia de la Convención de Viena, se refiere al mencionado delito, por el cual se explica por qué se le denomina en México lavado de dinero, aun cuando no se le llame de esta forma en el Código Fiscal de la Federación. En concepto de N ando Lafort, el lavado de dinero es la actividad encaminada a darle el carácter de legítimos a los bienes producto de la comisión de delitos, los cuales reportan ganancias a sus autores. O tro de los problemas que se le relacionan, se encuentra en el hecho de que las propuestas para su determinación por diversos países no han puesto cuidado en la diversidad de tradiciones jurídicas, como son las que se dan entre el derecho del common law, el derecho romanista e incluso el socialista, por sólo hacer mención a las tradiciones que tienen influencia en América, lo que ha generado un problema, ya que las propuestas funcionales jurídicamente en el sistema legal de un país, resultan inaplicables en el otro. Este problema ha estado patente entre los países latinoamericanos y en los de tradición anglosajona. Así, lo que parece posible jurídicamente en un país, resulta aberrante en otro con tradición jurídica distinta. Relacionado con este problema resulta el hecho de que los esfuerzos internacionales para combatir tales ilícitos implican propuestas únicas para los diversos sistemas jurídicos. Las propuestas válidas en un sistema encuentran severas objeciones en otros.

Concepto de Lavado de Activos

Por todo ello, el lavado de dinero aparece como una propuesta que se encuentra en un cuello de botella ante los sistemas legislativos de los diversos países. El sistema de cada país, en muchos casos, no puede aplicar las propuestas por ser incompatibles, o bien las adopta, con el inconveniente de que no pueden llevarse a cabo por no coincidir con el contexto jurídico de aplicación^). En el artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1106 (Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el Lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado) se define al Lavado de activos como un delito autónomo por lo que para su investigación y procesamiento no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o sentencia condenatoria.

3.

EL CONCEPTO DE LAVADO DE ACTIVOS EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONAL

En la doctrina nacional, Reátegui Sánchez conceptúa el lavado de dinero como “la conversión de bienes de origen delictivo con el propósito de dotarlos de una apariencia final de legal idad”(6°). García Caveto, siguiendo al español Blanco Cordero, dice que el lavado de activos puede definirse como “el proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se integran en el5960

(59) Nando Lafort, Víctor Manuel: El Lavado de dinero. Nuevo Problema para el campo jurídico. Editorial Trillas, México, 2009, p. 16-17. (60) Reátegui Sánchez, James: El delito de Lavado de activos y el crimen organizado. A&C Ediciones, Lima, 2017, p. 17.

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sistema económico legal con apariencia de haber sido obtenidos de forma lícita”^ 1). H urtado Pozo indica que la denominación “lavado de dinero” “corresponde muy bien al proceso mismo que se busca designar y que consiste en someter una cantidad de dinero ilegal o de valores (“sucios”) a un ciclo de transacciones (“hecho de lavar”) con la finalidad de transformarlo en legal (“limpios”). Dicho de otra manera, ocultar el origen de los bienes y valores obtenidos ilícitamente mediante operaciones financieras sucesivas, hasta lograr hacerlos aparecer como beneficios legítimos”!62). En la Jurisprudencia Nacional, la Corte Suprema, con fecha 16 de noviembre del 2010 ha emitido el Acuerdo Plenario N° 03-2010 en donde se identifica como lavado de activos “a todo acto o procedimiento realizado para dar una apariencia de legitimidad a los bienes y capitales que tienen un origen ilícito”. Posteriormente, en el Acuerdo Plenario N° 7-201 1 emitido por la Corte Suprema, en el considerando 8 se ha establecido lo siguiente: “El lavado de activos es un delito que se expresa como un proceso o secuencia de actos o etapas que dogmáticamente adquieren autonomía típica, así como un desarrollo operativo y un momento consumativo diferentes. Al respecto, se suele señalar la realización sucesiva de actos de colocación, intercalación e integración, a los cuales la legislación penal vigente califica como conversión, transferencia, ocultamiento y tenencia, respectivamente”.

(si) García Cavcro, Percy: El delito de lavado de activos, Jurista Editores, Lima, 2013, p. 13. (S2J Hurtado Pozo, José: El sistema de controlpenal. Instituto Pacífico, Lima, 2017, p. 656. ‘

1.

LA FUENTE ITALIANA

El primer ordenamiento que incorporó a su catálogo de delitos la figura relacionada con el reciclaje de capitales fue el italiano, que en 1978 acordó la inclusión en su Código penal de un artículo 648 bis destinado a castigar con las penas de prisión y multa a quienes “realizaren hechos o actos encaminados a sustituir dinero o valores procedentes de los delitos de robo agravado; extorsión agravada o secuestro de personas con la finalidad extorsiva por otro dinero u otros valores, con el objeto de lograr un provecho propio o ajeno, o de ayudar a los autores de los citados delitos a asegurarse el provecho del delito”. Su entrada en vigor sirvió al interés político- criminal de establecer un instrumento destinado a intimidar a quienes pudieran plantearse la posibilidad de colaborar con los autores de los delitos allí citados en orden a facilitarles el pacífico disfrute de las ganancias ilícitas obtenidas a partir de los mismos. La represión del Lavado de dinero en Italia respondió a la necesidad de evitar, de acuerdo a criterios preventivo- generales, la comisión de determinados delitos. Así, las cosas, el contenido material de esta figura quedó condicionado por el deseo del legislador de cerrar aún más el círculo punitivo en torno a la Extorsión, el Robo o las Detenciones ilegales mediante el castigo de ciertos actos de colaboración realizados por personas distintas a los propios autores. (Colaboración posterior al delito y para lograr la impunidad principalmente).

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Reducir al potencial delincuente las opciones de lograr el disfrute pacífico y efectivo de unas eventuales rentas ilícitas tal vez pudiera hacerle desistir de su propósito, aminorándose con ello el peligro de que se vulnere el bien jurídico tutelado por las infracciones previas.

2.

LOS CONVENIOS INTERNACIONALES LAVADO DE ACTIVOS

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Posteriormente, dado el incremento del poder económico del crimen organizado y de las operaciones de Lavado de activos a nivel mundial, los países europeos y las grandes potencias económicas impulsaron la celebración de Convenios yTratados Internacionales vinculantes dirigidos a combatir este delito. De esta manera, en lo que respecta al Lavado de activos tiene como punto de partida la Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias psicotrópicas aprobado por las Naciones Unidas en diciembre de 1988 en la ciudad de Viena. En esta Convención la tipificación del delito de Lavado de activos está referida sólo al Tráfico Ilícito de drogas como conducta previa o generadora del activo ilícito!®!. Otros de los puntos de partida para la represión y control del Lavado de activos lo constituyen las Reglas y Prácticas de control de operaciones Bancarias de diciembre del 1988, elaboradas por el comité de Basilea (compuesto por los representantes de los bancos centrales de los 1 0 países más

(®) La Convención contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, adoptada en Viena el 20 de diciembre de 1988, fue el primer documento internacional en el que las Partes se obligaron en términos jurídicamente vinculantes a aprobar una legislación interna en la que se previera la imposición de penas a quienes trataran de dar apariencia de licitud a capitales procedentes de actividades ilegales. Fabián Caparros, Eduardo/ Blanco Cordero, Isidoro/ Zaragoza Aguado, Javier Alberto: Antecedentes: evolución de las iniciativas internacionales. Efectos del lavado de dinero. Bien jurídico tutelado. Fetwmenología del lavado de dinero. En: Combate al lavado de activos desde el sistema judicial. CICAD-BID, Lima, s/fi, p. 10.

Antecedentes históricos del Lavado de Activos industrializados), a través de las cuales se emite una declaración de principios anti-Lavado y se insta a los bancos o entidades financieras a tomar medidas para evitar que los mismos sean utilizados para el Lavado de activos. La Convención Europea sobre Blanqueado, Rastreo, embargo y Confiscación de los productos del crimen, aprobada en Estrasburgo por el Consejo de Europa en noviembre del 1990, en la que ya se considera como delito previo o generador del activo ilícito, más allá delT.I.D , a cualquier delito (comprende las conductas imprudentes) La normativa de la Unión Europea, Directiva 9 1/308/CEE, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el Lavado de activos, elaborada por la Com unidad Europea (Unión Europea) en 1991. Las Actividades del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI). Este grupo es un organismo intergubernamental, creado en diciembre de 1988, cuyo propósito es elaborar y promover medidas para combatir el Lavado de activos con tal finalidad. Este organismo de redactó 40 recomendaciones_para los países miembros, las mismas que en el año 2003 fueron aumentadas a 48, con la finalidad de luchar contra las actividades destinadas a financiar actividades terroristas (estas recomendaciones han sido concebidas para una aplicación universal y comprenden medidas jurídico- penales, policiales, financieras y su reglamentación y cooperación internacional). El GAFI ha ampliado su campo de acción y se han creado órganos tales como el GAFI Caribe (para Centroamérica y el Caribe) y GAFISUD (para Sudamérica, del cual el Perú es parte). (G)64

(64) Gálvez Villegas: Op.cit. p. 7. En el seno de la CICAD (Comisión Interamericano para el control deí Abuso de Drogas) se aprobó al Reglamento modelo americano sobre delitos de Lavado de dinero 1992.

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Faces o etapas del Lavado de Activos

En esta última etapa el “lavador” de dinero trata de dar la fachada o apariencia de legitimidad al dinero que ha encubierto. Se le conoce como de integración porque en este m o m e n t o el “lavador” generalmente hace grandes inversiones: compra de joyas, obras de arte, todo tipo de bonos, etc.). O se implementan grandes proyectos de inversión de capital, es decir, inyecta el “dinero limpio” en los sistemas financieros nacionales e internacionales. En este momento el objetivo del legitimador no sólo es encubrir- porque ya lo ha logrado — el origen o fuente del “dinero sucio”, trata de invertir - de muy diversas formas- el “dinero limpio” (lavado) en la (o las) economía (s) escogida (s), para que una vez integrado a un sistema financiero en particular esas ganancias aparenten ser lícitas. De esta manera los capitales de origen ilegal se funden y confunden con el resto de las actividades lícitas de la economía infiltrada. Es evidente que el objetivo prioritario en un proceso de blanqueo no estriba tanto en situar el capital allí donde el mercado ofrezca una mayor rentabilidad como en desviarlo hacia aquellos sectores en los que sea más difícil descubrir, incluso en el caso de que el cumplimiento de este último fin implique un menoscabo patrimonial (esta característica de la última fase del blanqueo de capitales hace que tenga más rasgos en común con el delito de encubrimiento real que con el de receptación)^8).68

(68) El que lava el dinero proveniente del Tráfico de drogas procura alcanzar, en primer lugar, la impunidad de la conversión (primera etapa del Lavado de activos) y ocultación (segunda etapa del Lavado de activos), para ello, en la fase de integración (última etapa) no le importa conseguir su objetivo reduciendo la utilidad del dinero o capital e, inclusive, perdiendo parte de éste. Es cierto que el lavador obtiene ganancias, pero éstas sólo son accesibles una vez que ha alcanzado el éxito en el ocultamiento del origen ilegal del capital.

Juan Pablo Santisteban Suclupe

Como indica Fabián Caparros, “debe tenerse presente que el ejercido de compartimentación que ahora se concluyecolocación, conversión e integración de capitales sucios- si bien puede ser aceptado desde el punto de vista conceptual sin demasiadas reservas como fórmula idónea para facilitar la investigación de una realidad bastante compleja, revela ciertas deficiencias a la hora de ponerlo a prueba en el campo de la práctica: las tres fases citadas del proceso de blanqueo se solapan con bastante frecuencia, llegando incluso a coincidir en no pocas ocasiones.^) Según Gherardo Colombo, son tres los factores que favorecen la integración: a) La perspectiva de poder erigirse en monopolio b) Que la aplicación masiva de capitales sucios de lugar a un inmediata productividad. c) La inexistencia o débil administrativa de control.

existencia de normativa

En conclusión, el objetivo primordial perseguido por los recicladores es la total desvinculación de la riqueza ilícita de su origen y la ocultación de la procedencia de tales fondos. De poco serviría situar una gran masa patrimonial en el negocio más provechoso imaginable si con ello quedara al descubierto su origen. En orden a respetar el principio de lesividad y proporcionalidad, convendría que el legislador diferencie las penas que corresponden a cada etapa del Lavado de activos. En este sentido, según Eduardo Fabián Caparros: “nos

(W) Caparros, Fabián: O p.cit.> p. 3 6

(7U) Efectos del Lavado de dinero: Bien jurídico tutelado, en: Seminario “Combate de! Lavado de activos desde los sistemas judiciales”, Materiales de lectura, Consejo Nacional de la Magistratura, DEVIDA, Lima p. 10.

Faces o etapas del Lavado de Activos

encontramos ante una lesividad cuya naturaleza no es uniforme, sino que se va transformando e incrementando a medida que avanza la legalización de capitales, desde el momento en que se obtienen los rendimientos hasta que los mismos son finalmente

reintegrados en el cauce oficial. Deberíareprimirse con mayor severidad las etapas del Lavado de activos que se ubican casi al final, cuando el blanqueador ya casi ha logrado ocultar en forma exitosa los fondos ilícitos. Las primeras etapas, por ser las de más fácil detección, no conllevan el mismo grado de ilicitud. Por otro lado, el lavador de capitales ilícitos aún no ha quebrantado muchas normas (normatividad bancaria, tributaria, de supervisión administrativa, etc.) para lograr su propósito de ocultamiento. No se debe olvidar que quien desplaza dinero sucio hacia el ámbito de la legalidad no aspira, cuando menos, como objetivo prioritario a obtener con ello el máximo beneficio, sino, fundamentalmente, a lograr el pacífico disfrute de lo que ya percibió antes de forma ilegal. Por eso, valoradas desde la perspectiva global, las pérdidas que pueden derivarse las operaciones de integración no constituyen el resultado adverso de una actividad lícita, sino, más bien, un coste- el precio del

blanqueo- de anotar en el balance de la empresa ilícita. Desde el inicio de la represión del Lavado de activos como actividad delictiva (por ejemplo, en la legislación penal italiana), la idea del legislador ha sido combatir las ingentes ganancias del crimen organizado. Además, la intención del legislador ha sido anticipar la represión y las medidas preventivas a las primeras etapas del Lavado de activos. Así, ya que lo principal es procurar la eficacia en la lucha contra los delitos que generan gran cantidad de activos, lo importante es atacar la fase de ocultación o colocación de las ganancias porque este es el momento en donde se torna más vulnerable la actividad de reciclaje. Además, aquí rendiría más efectividad las normas preventivas (detección de transacciones inusuales, detección y 101

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comunicación de transacciones sospechosas) en concordancia con las disposiciones procesales y penales. Esta es la etapa final del proceso de lavado de dinero; en ella sucede la transformación, y su objetivo es el revestir de legalidad a los productos ilícitos. Así, al ser blanqueado por medio de una justificación, el dinero adquiere el origen irrefutable de legal y honesto. En esta etapa se pretende introducir el efectivo y las grandes cantidades lavadas dentro de la economía de una país, gracias a las sociedades pantallas o a los prestanombres, quienes realizan operaciones de venta de bienes muebles o inmuebles, establecen falsos contratos de compraventa, falsean facturas de importación o exportación de bienes reembolsos a diferentes sociedades o empresas, realizan contratos de fideicomiso y los socorridos préstamos ficticios, concedidos entre empresas fantasmas o establecidas. Los delincuentes comúnmente utilizan métodos, como el préstamo bancario con endoso o con garantía, la falsa especulación sobre arte, y en materia inmobiliaria, así como en las finanzas, o la no despreciable sub o sobrefacturación.

d) Conductas periféricas Dentro de las conductas periféricas, dice García Cavero, se engloban los actos de almacenamiento, transporte o transformación que se hacen al margen del sistema económico lícito, Por ejemplo, el traslado de los activos puede tener lugar por medio de un sistema organizado de compensaciones al margen del sistema financiero oficial. Lo mismo sucede con el llamado contrabando físico de dinero en metálico, aprovechando la falta de un control exhaustivo!71).

102

(

71)

García Cavero, Percy: E l delito de lavado de activos, p. 30-31.

Faces o etapas del Lavado de Activos

2. OTRAS DIVISIONES DE LAS ETAPAS DEL LAVADO DE ACTIVOS MANEJADAS EN LA DOCTRINA PENAL Según la división propuesta por CallegariE2), el lavado de activos se divide de la siguiente manera:

a) Ocultación Es la fase en que los delincuentes buscan desembarazarse materialmente de las importantes sumas de dinero que fueran generadas por sus actividades ilícitas^). El importe recaudado es trasladado a una zona o local distinto de aquel donde se recaudó. La característica principal de esta fase es la intención de los delincuentes por deshacerse materialmente de las sumas recaudadas en dinero, pero, sin ocultar la identidad de los titulares^). Esto pasa porque los delincuentes tienen conocimiento de que la acumulación de grandes cantidades de dinero puede llamar la atención en relación con su procedencia ilícita. Entre las formas de ocultación se puede ubicar: depósitos de dinero en pequeñas cantidades, trasladando el dinero a otros países, prestando el dinero con bajos intereses, etc.

b) Enmascaramiento En esta fase los delincuentes realizan numerosas transacciones financieras para ocultar el origen ilícito del dinero. Asimismo, buscan borrar los rastros del verdadero

V*) Caflegan, André Luis: E l delito de blanqueo de capitales y la ley brasileña, p. 86.

Vidales Rodríguez, Caty: Los delitos de receptación y legitimación en el Código Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 72. (74) Zaragoza Aguado, Javier: El blanqueo de dinero. Aspectos sustantivos. Su investigación. Cuadernos de Derecho judicial, 1994, p. 134. (

73)

T

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propietario de los fondos. Para este cometido efectúan una transacción financiera sobre otra, desligando los fondos de su origen delictivo. Las formas usualmente utilizadas en esta fase son: la conversión del dinero en instrumentos financieros; adquisición de bienes materiales con dinero en especia y transferencia electrónica de fondos, etc.

c) Integración En este nivel, el capital ilícito obtenido ya cuenta con la apariencia de legalidad que se pretendía que tuviese. De acuerdo con eso, el dinero puede ser utilizado en el sistema económico y financiero como si se tratase de dinero lícitamente obtenido. Los procedimientos de integración sitúan los valores obtenidos con el blanqueo en la economía de tal forma que, integrados en el sistema bancario, aparecen como producto normal de una actividad comercial. Cuando se llega a este nivel es muy difícil la detección de estos valores a menos que se hayan seguido sus huellas en los niveles anteriores, difícilmente se distinguirá los capitales de origen ilegal de los de origen legal. Los métodos utilizados en esta fase son: venta de bienes inmuebles, empresas pantallas, préstamos simulados, facturas falsas de importación y exportación, compañías de seguros, agentes de bolsa de valores, etc(75fi

104

(75) Cailegari, André Luis: El delito de blanqueo de capitales y la ley brasileña, p. 88-89-

-

1.

EL OBJETO DEL LAVADO DE DINERO: CAPITAL NEGRO O SUCIO

En las economías denominadas sumergidas del mundo, existen dos tipos principales de dinero “negro” y dinero “sucio”. El primero no se obtiene a través de actividades ilícitas; simplemente es dinero que se obtiene o se conserva en secreto, para evitar pagar impuestos o para burlar restricciones o limitaciones que pudieran estar en vigor en un país determinado. A su vez el segundo corresponde al dinero obtenido por medios totalmente ilegales. Puede ocultarse, pero no ponerse en circulación hasta que se transforme en dinero limpio, de manera que su origen quede oculto. El blanqueo o lavado de dinero es un término empleado, para describir el proceso por el cual el dinero obtenido por actividades ilícitas se convierte en otros bienes, para que se oculte su origen, su propiedad u otros factores potencialmente embarazosos de complejidad, todos tienen el mismo objetivo. Hasta hace pocos años, el blanqueo del dinero no había constituido mayor problema para los responsables de la aplicación de la ley; iniciativas legislativas recientes en varias partes del m undo han despertado ahora un interés considerable s o b r e e ste te m a .

107

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El lavado de dinero incluye una serie de operaciones de transformación, algunas veces usadas en combinación, que reflejan una o más técnicas de lavado, entre las que encontramos: -

Operación de organizaciones de tráfico por nacionales o extranjeros.

-

Uso de instituciones extranjeras o nacionales

-

Transportación física de la moneda y otros instrumentos monetarios.

-

Uso de facilidades bancarias electrónicas para transferir fondos entre países.

Los antecedentes disponibles no nos presentan una ciara visión con respecto a por qué un grupo es más cuidadoso, más preparado y más refinado que otro, al usar su técnica preferida. Además, las pruebas, en la mayoría de los casos, no explican por qué los traficantes y lavadores eligen un sistema y método de operación en particular, y tampoco por qué, en cierto momento, un desarrollo reglamentario ocasionó que algunos de ellos modificaran su técnica. Para obtener una visión más precisa del funcionamiento del lavado en casos individuales, puede ser reducido a sus elementos básicos. Este armazón, a la vez, ayuda a explicar cómo y por qué se desarrollan sistemas más complejos, y las razones por las cuales estos sistemas son considerados, algunas veces incorrectamente, como las selecciones idóneas para los lavadores. El aspecto más difícil del lavado de dinero para un traficante es el convertir grandes cantidades de dinero en efectivo en un medio de cambio que su propietario pueda usar y manejar con mayor facilidad. Las características principales de esta conversión son las 106 siguientes:

Métodos empleados para lavar el dinero

— Secreto de la operación. Cubre todos los aspectos de las transacciones financieras, y se mantienen funcionado en localidades seguras y reclutando empleados que tengan posibilidades de mantenerse. — Anonimato de los empleados y terceras personas. Esto se logra haciendo los arreglos necesarios para efectuar transacciones pequeñas (denominadas pitufos), y usando identificaciones falsas o, el sistema más costoso y peligros, el sobornar empleados de las instituciones para que no hagan los informes requeridos o que no procesan la información de identificación necesaria. — Sencillez de la operación. Se logra limitando el número de empleados, manteniendo al mínimo la división del trabajo y restringiendo la variedad de sistemas de lavado ofrecidas por cualquier organización en particular. La mayoría de las transacciones de lavado se realizan con base en el secreto de la operación y el anonimato. Las características mencionadas demuestran que los lavadores pueden procesar un gran volumen de moneda, alcanzando millones de dólares diarios, a unos niveles de complejidad, organización y procedimiento increíblemente bajo. En su punto más básico, la operación de lavado requiere lavadores característicamente tenía un mínimo de dos. Los narcotraficantes que eligen una forma o sistema de lavado especifico, o una organización de lavado que se especializa en cierto sistema, pueden tener poca o ninguna experiencia en el uso de esa técnica en particular, consecuentemente, es posible que midan con exactitud o que juzguen completamente mal los grado de secreto y de complejidad necesarios para frustrar a las agencias y a los procedimientos investigativos gubernamentales que intentan reconstruir sus transacciones. Es importante hacer notar que el lavado de dinero representa una categoría de actividad criminal capitalista 109

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donde, por los servicios especiales que los lavadores ofrecen a un riesgo considerable, ellos demandan una retribución financiera sustancial. Cuando el lavado se une al tráfico de drogas, los riesgos de detención, procesamiento, multas y prisión resultan significativos. Las sanciones legales tienden a ser severas debido a la unión directa que los órganos jurisdiccionales confieren al lavado de dinero y el tráfico de narcóticos. Además, como los procesamientos imponiendo sanciones criminales severas para que sirvan de ejemplo. La finalidad del lavador o reciclador de dinero sucio al cometer el delito es, principalmente, eludir a las autoridades para poder disponer de los bienes ilícitamente obtenidos!76), pero además los lavadores pueden tener otros objetivos secundarios que no tienen por qué en todas las transacciones tales como: realizar cambio de divisas, traspasar fronteras, evitar el pago en efectivo, poder invertir el dinero y obtener rentabilidad, entre otros. La gran cantidad de ganancias ilícitas que genera el Lavado de activos en los países de mayor consumo hace que éstos precisen ser ocultados en forma eficaz. Su traslado al mercado exterior se torna una de las metas u objetivos principales de las organizaciones criminales. En vista de que las organizaciones acumulan fabulosas sumas de dinero en metálico, el primer objetivo es convertirlos en otros medios de pago más disimulados o que no precisen utilizar el papel moneda. Inclusive se hace uso de operaciones triviales y de menor importancia cuantitativa para que su detección sea aún más difícil. Por ejemplo, la actividad de los pequeños lavadores de dinero que prestan a interés mensual bajísimo a comerciantes

(76) £>e allí que sostenemos que el Lavado de activos pone en peligro de manera directa e¡ bien jurídico Administración de Justicia. Se trata, en realidad, de una forma especial de encubrimiento real.

Métodos empleados para lavar el dinero

informales. Esta actividad, debido a su pequeño monto, pero masiva práctica, hace más difícil su detección. O tro de los objetivos del Lavado de dinero es invertir los beneficios “ociosos” en sectores productivos de la economía legal, objetivo que no es siempre fácil de lograr en el mismo territorio en donde esa riqueza sucia se produce. Finalmente, otro objetivo del Lavado de dinero es salvar las nuevas vallas de control impuestas por los Estados cuyas economías reciben la influencia de la introducción de capitales ilícitos. Existen muchos Estados que ya han implementado una regulación específica destinada al control e investigación del blanqueo de capitales, así como el secuestro y posterior confiscación de los bienes adquiridos a través de actividades

111

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1.

OBJECIONES A LA AUTONOMÍA DELICTIVA DEL LAVADO DE ACTIVOS

Como señala Faria Costa, “crear un tipo legal del delito para, de este modo, mejorar cualquier tipo de actividad persecutoria constituye una actividad político - legislativa poco clara que, además de eso, puede tener efectos perversos”.'7’7) Según Bajo Fernández: “el blanqueo de dinero es una actividad absolutamente irrelevante desde el punto de vista jurídico' penal, salvo lo que tiene de valor indiciarlo de la comisión de un hecho delictivo”. “El castigo de estos actos tiene por finalidad ofrecer a los funcionarios de la Administración de justicia las vías procesales adecuadas- en este caso, las que derivan de las “huellas documentales”- que permitan una reconstrucción de los flujos financieros y, en último extremo, el poder llegar hasta el núcleo de las asociaciones criminales”. Incluso los autores que están de acuerdo con sostener la autonomía típica del lavado de activos no dejan de lado su vinculación con el delito previo o antecedente (delito fuente).

VD paria Costa, José: “El blanqueo de capitales’. En: “Italia un derecho penal europeo. Jornadas en honor del Prof. Klaus Tiedemann.BOE, Madrid, 115 1995, p. 668.

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Así, por ejemplo, Callegari cuando dice “aunque el crimen de blanqueo sea considerado autónomo, es necesario algunos requisitos para la verificación del crimen antecedente que puede generar bienes aptos a ser blanqueados”!78). Los que sostienen la autonomía del delito de lavado de activos se basan en lo establecido en la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988 (Convención de Viena) que normaba la criminalización autónoma y específica de los actos de lavado de dinero. Es decir, la Convención de Viena, según esta interpretación, consideraba todo agotamiento del delito de tráfico ilícito de drogas como un ulterior delito de lavado de activos. Empero, es necesario advertir que la Convención también establecía que los Estados partes podían adecuar sus disposiciones a su propio ordenamiento constitucional. Además de lo acordado en la Convención de Viena de 1988, los que sostienen la autonomía del lavado de activos se basan en lo establecido en el Acuerdo Plenario N° 7-2011/ CJ-116 que también sostiene la irrelevancia del agotamiento del delito de tráfico ilícito de drogas. Esto con el fin de entorpecer la administración y reinversión de las ganancias de los narcotraficantes. En tal sentido, se considera como lavado de activos “(i) sea que se produzca una transformación de las ganancias ilegales provenientes del crimen organizado o que se proceda simplemente a su ocultamiento o traslado físico encubierto; (ii) sea que se disfruten tales ganancias o que solamente se procure asegurar las mismas; (iii) sea que intervenga en ello el propio delincuente generador del ingreso ilegal o que este contrate a terceros para lavar tales recursos y disimular su origen delictivo”. En otras palabras, el autor o

(78) Callegari, André Luis: El delito de blanqueo de capitales y la ley brasileña, p. 89.

¿Autonomía típica del delito de Lavado de Activos?

cómplice del delito precedente bien puede ser autor del lavado de activos. No coincidimos con lo señalado en el Acuerdo Plenario N° 7-2011/C J-l 16 porque vulnera varias de las garantías del derecho penal y desdibuja las instituciones de la consumación y agotamiento del delito. Por otro lado, desconoce que el lavado de activos es una forma especial de encubrimiento y no permite considerar a su autor como partícipe en el delito precedente. Más adelante desarrollamos con más detenimiento ese punto al criticar el art. 10° del Decreto Legislativo N° 1106 (ver Capítulo XI).

2.

EL DELITO PREVIO

Al ser una forma especial de encubrimiento real, el Lavado de activos requiere de la existencia de un delito previo, ilícito penal que origina las ganancias ilícitas que se tratan de ocultar, transferir o insertar en el sistema financiero formal. En lo que respecta al contenido de ilícito del Lavado de activos y su relación con el delito precedente (Tráfico ilícito de drogas, por ejemplo), no es necesario que el delito previo se consume. Puede que los bienes, dinero, efectos o ganancias que tienen su origen en el delito previo provengan tanto de una tentativa como de la consumación del hechoCC 79

(79) Es de esta opinión Blanco Cordero: “Característica esencial que ha de reunir el objeto del delito de lavado de activos es que debe tener su origen en un hecho delictivo previamente cometido. Ha de existir, como requisito imprescindible, un nexo entre el objeto del lavado y un delito previo. Si no está presente ese nexo o unión o si se rompe por alguna circunstancia, no existe objeto idóneo para el delito de lavado de activos”, Blanco Cordero, Isidoro: Principios y recomendaciones internacionales para la penalización del lavado de dinero. Aspectos sustantivos. En: Combate a l lavado de activos desde el sistema judicial, CICAD-BID, Lima, s/f., 117 p. 137.

Juan Pablo Santisteban Suclupe

“No es necesario que el delito sea efectivamente punible o se logre comprobar la culpabilidad del agente. Basta que exista un comportamiento típico y antijurídico. Esto es, el blanqueo de capitales debe basarse en el injusto típico del delito previo*80). Ello implica que cuando no exista un hecho típico o el comportamiento se encuentra justificado, no habrá posibilidad alguna de alegar Lavado de dinero. La atipicidad del delito previo que descarta la aplicación del Lavado de dinero puede ser tanto objetiva como subjetiva (entonces es posible el error de tipo)d81) Es necesario precisar que no interesa si los activos materia del blanqueo provienen de un delito cometido en el territorio nacional o en el extranjero, pues, en ambos casos, la procedencia ilícita queda establecida; eso sí, deberá de cumplirse con el requisito de la doble incriminación”.*82)

3-

PROPUESTA DE L E G E E E R E N D A : NECESARIA ADECUACIÓN DE LOS TIPOS AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LESIVIDAD

La forma como se han redactado los tipos delictivos hace que el intérprete avisado observe diferentes niveles de ilicitud. Por ejemplo, resulta evidente que ninguna de las acciones de guardar, custodiar, recibir, ocultar o mantener en su poder un bien o efecto de! delito constituye una real transferencia

W También en este sentido, Callegari, André Luis: El delito de blanqueo de capitales y la ley brasileña, p. 90. Para este autor “...solamente los indicios del crimen antecedente no son suficientes para la condena del sujeto por el delito de blanqueo de capitales”. D’Avilla, Fabio Roberto: A certeza do crime Antecedente como Elementar do Tipo nos Crimes de Lavagem de Capitais. En: Boletim do Instituto Brasileiro de Ciencias Crimináis, ano 7, N° 79. juhno/1999, p. 4. (81) En este sentido, Gálvez Villegas: Op.cit.,p. 56. (82) Gályez Villegas: O p .c it57. También en este sentido, Callegari, André Luis: El delito de blanqueo de capitales y la ley brasileña, p. 103.

¿Autonomía típica, del delito de Lavado de Activos?

de la propiedad, muy por el contrario, representan ejemplos clásicos de una posesión temporal que genera la implícita y velada obligación de devolver o entregar. Desde el punto de vista político - crimina! los verbos típicos aludidos contienen un injusto menor que convertir y transferir, sin embargo su sanción es similar, en la medida que estas acciones de ocultar, custodiar, guardar, o recibir los bienes, facilitan el Lavado de activos, a través del ocultamiento de los mismos. Desde nuestro punto de vista, deberían diferenciarse las penas conminadas y castigar con mayor severidad sólo los actos de conversión e integración. Las posesiones temporales de los activos o ganancias ilícitas merecerían menor pena, en vista de que no ponen en el mismo riesgo a la Administración de Justicia.

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Además, nuestra legislación penal se adecúa al sistema del numerus clausus en lo que respecta al establecimiento de delitos culposos o imprudentes. Además del dolo se requiere que el agente actué con una intencionalidad adicional, esto es, que realice la conducta, conociendo el origen delictivo de los bienes o ganancias, pero, además, con la finalidad de ocultar los activos a través de los actos de conversión o transferencia, de tal forma que evite la identificación del origen de los mismos, su incautación o su decomiso. Esta tendencia interna trascendente delimita debidamente las conductas que deben ser consideradas dentro del tipo penal y descarta las que no lo están, precisamente porque se realizan sin la finalidad de ocultar los activos frente a la Administración de justicia. Al hallarnos ante un delito de peligro no se exige resultado para la afección del bien jurídico. No es necesario que la internacionalidad de ocultar los activos se materialice a través de una acción idónea para lograr este propósito, o que el resultado del ocultamiento tenga que realizarse. Es suficiente que la conducta se lleve a cabo con esta finalidad, independientemente de que el agente logre su propósito. En lo que respecta al conocimiento que tiene el agente del delito precedente, la norma penal exige que el sujeto activo tenga conocimiento o presunción del origen ilícito de los bienes o capitales que ayuda a ocultar. Se trata de un delito que puede ser cometido con dolo directo o eventual. El tipo delictivo ya se satisface con que el autor obre con dolo eventual, pues no exige que el autor presuma efectivamente que el objeto, bienes o ganancias provienen de un delito, sino que, de acuerdo con las circunstancias, deba presumir ese origen. No les falta razón a algunos autores cuando advierten que el fin de lucro es incompatible con un obrar imprudente. El Lavado de activos, al ser una modalidad especial de encubrimiento real admite la comisión dolosa, pero no la culposa. El sujeto -¡§