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ENRICO GABRIELLI

TRATTATO DELLE PROCEDURE CONCORGiappichelli ed., Torino.

SUALI,

DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO

Ha cuidado, y en parte escrito, los siguientes volúmenes de Tratados: I contratti in generale, en Trattato dei contratti, dirigido por Pietro Rescigno y Enrico Gabrielli, Torino, 2a ed., 2006; I contratti del mercato finanziario, en Trattato dei contratti dirigido por Pietro Rescigno y Enrico Gabrielli, Torino, 2004; I contratti dei consumatori, en Trattato dei contratti dirigido por Pietro Rescigno y Enrico Gabrielli, Torino, 2004; I contratti di composizione delle liti, en Trattato dei contratti dirigido por Pietro Rescigno y Enrico Gabrielli, Torino, 2005; I rapporti patrimoniali nella giurisprudenza costituzionale, para el cincuentenario de la Corte Constitucional, Napoli, 2006; I contratti bancari, en Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, fundado por Walter Bigiavi, UTET, Torino, 2002. Ha escrito innumerables artículos en publicaciones periódicas y participado en innumerables congresos y convenciones de la especialidad.

ENRICO GABRIELLI Professore Ordinario di Diritto Civile nella Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Roma “Tor Vergata” Profesor Honorario de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay

DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO VOLUMEN 1I EL CONTENIDO Y EL OBJETO DEL CONTRATO

TRADUCCIÓN

CARLOS

DE

CORES

Enrico Gabrielli nació en Roma en 1956. Es Profesor Ordinario de Derecho Civil en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Roma (Tor Vergata) y Profesor Honorario en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay. Es autor de diversos estudios monográficos publicados: La consegna di cosa diversa, Jovene ed., Napoli, 1987; Il pegno “anomalo” Cedam ed., Padova, 1990; Alea e rischio nel contratto. Studi, Esi ed., Napoli, 1997; Sulle garanzie rotative, Esi ed., Napoli, 1998; I contratti dei consumatori, UTET ed., Torino, 2000; Studi sui contratti, Giappichelli ed., Torino, 2000; L’oggetto del contratto, en Il codice civile. Commentario, dirigido por Piero Schlesinger, Giuffrè ed., Milano 2001; Il pegno, en Trattato di diritto civile, dirigido por Rodolfo Sacco, UTET ed., Torino, 2005; Contratto, mercato e procedure concorsuali, Giappichelli ed., Torino, 2006; El nuevo derecho de las garantías reales, (en conjunto con Carlos de Cores) Reus ed., Madrid, 2008; L’eccessiva onerosità, en Trattato di diritto privato, dirigido por Mario Bessone, Torino; Doctrina general del contrato, Vol. I. El contrato y la operación económica, Montevideo, 2009. Dirige el C OMMENTARIO DEL CODICE CIVILE, UTET ed., Torino.

ISBN 978-9974-2-0777-6

*5347* 5347

FUNDACION DE CULTURA UNIVERSITARIA 25 de Mayo 568 - 2 916 11 52 MONTEVIDEO - URUGUAY www.fcu.com.uy

VOLUMEN

1I

fundación de cultura universitaria

Dirige junto con el Prof. Pietro Rescigno, el TRATTATO DEI CONTRATTI, UTET ed., Torino; junto con el Prof. Eugenio Picozza, el TRATTATO DI DIRITTO DELL’ECONOMIA, CEDAM ed., Padova, y junto con el prof. Francesco Vassalli y el prof. Francesco Paolo Luiso, el J

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GENERAL

DEL

CONTRATO

DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO

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DOCTRINA

GENERAL

DEL

CONTRATO

ENRICO GABRIELLI Professore Ordinario di Diritto Civile nella Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Roma “Tor Vergata” Profesor Honorario de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay

DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO VOLUMEN II

EL CONTENIDO Y EL OBJETO DEL CONTRATO TRADUCCIÓN

CARLOS DE CORES

FUNDACIÓN DE CULTURA UNIVERSITARIA -3-

ENRICO GABRIELLI

1ª edición setiembre de 2010

© FUNDACIÓN DE CULTURA UNIVERSITARIA 25 de Mayo 568 - Tel. 2 916 11 52 - MONTEVIDEO C.P. 11.000 - Montevideo - Uruguay Correo electrónico: [email protected] www.fcu.com.uy DERECHOS RESERVADOS Queda prohibida cualquier forma de reproducción, transmisión o archivo en sistemas recuperables, sea para uso privado o público por medios mecánicos, electrónicos, fotocopiadoras, grabaciones o cualquier otro, total o parcial, del presente ejemplar, con o sin finalidad de lucro, sin la autorización del editor.

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DOCTRINA

GENERAL

DEL

CONTRATO

PLAN DE LA OBRA VOLUMEN I INTRODUCCIÓN APUNTES PARA UNA DOCTRINA GENERAL DEL CONTRATO PARTE PRIMERA AUTONOMÍA PRIVADA, TIPO CONTRACTUAL Y OPERACIÓN ECONÓMICA CAPÍTULO PRIMERO AUTONOMÍA PRIVADA Y TIPO CONTRACTUAL CAPÍTULO SEGUNDO AUTONOMÍA PRIVADA, CONTRATO Y OPERACIÓN ECONÓMICA PARTE SEGUNDA AUTONOMÍA PRIVADA, OPERACIÓN ECONÓMICA E IMPREVISIÓN PREMISA CAPÍTULO PRIMERO EL RIESGO CONTRACTUAL Y LA EXCESIVA ONEROSIDAD SUPERVINIENTE CAPÍTULO SEGUNDO LA DISCIPLINA -5-

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CAPÍTULO TERCERO EL JUICIO DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO VOLUMEN II

CAPÍTULO PRIMERO EL PROBLEMA DEL OBJETO DEL CONTRATO. CAPÍTULO SEGUNDO LAS DOCTRINAS SOBRE EL OBJETO DEL CONTRATO CAPÍTULO TERCERO LA DISCIPLINA DEL OBJETO CAPÍTULO CUARTO LA DETERMINACION DEL OBJETO POR OBRA DE UN TERCERO

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DOCTRINA

GENERAL

CAPÍTULO

DEL

CONTRATO

PRIMERO

EL PROBLEMA DEL OBJETO DEL CONTRATO Sumario: 1. El problema en el derecho sudamericano. 2. La perspectiva de la confrontación del derecho comparado. 3. Las perspectivas del derecho común europeo.

1.

El problema en el derecho sudamericano

En el derecho latino-americano sobre el contrato en general, el tema del contenido y del objeto ha sido codificado en forma diversa, según el tipo de impostación que los ordenamientos particulares han acogido, bien recibiendo las guías ofrecidas por las experiencias jurídicas de los países europeos, o bien elaborando autónomamente, en el curso del tiempo, la organización del supuesto de hecho. Describiendo el cuadro normativo, puede hacerse una primera clasificación entre los códigos que contemplan una parte general sobre el acto o el negocio jurídico y una parte especial sobre el contrato, y los códigos que, en cambio –siguiendo el modelo del código italiano, que como es notorio, deriva su impostación del código de Napoleón– disciplinan solamente la parte sobre el contrato en general. En la primera categoría se coloca, por ejemplo, el código civil del Perú, el cual en su última formulación contiene una norma en materia de acto jurídico1 , y un título específico en materia de objeto Artículo 140. Noción de Acto Jurídico: elementos esenciales El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere: 1. Agente capaz. 2. Objeto física y jurídicamente posible. 3. Fin lícito. 4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad. 1

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del contrato (art. 1402 c.c.)2, en el cual sin embargo (cuando se dice que “el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones)” se comete el error conceptual de confundir el objeto del acto (esto es, del contrato) con el objeto de la relación (esto es, de la obligación). En el código civil del Brasil, que prevé una parte general sobre el negocio jurídico, la regulación del objeto del contrato (art.104) con TITULO III. Objeto del contrato Artículo 1402. Objeto del contrato El objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones. Artículo 1403. Obligación ilícita y prestación posible La obligación que es objeto del contrato debe ser lícita. La prestación en que consiste la obligación y el bien que es objeto de ella deben ser posibles. Artículo 1404. Contratos sujetos a condición y plazo suspensivo La licitud de la obligación o la posibilidad de la prestación o del bien que es objeto de ella en un contrato .sujeto a condición o a plazo suspensivo, se apreciarán al momento del cumplimiento de la condición o del vencimiento del plazo. Artículo 1405. Nulidad del contrato sobre derecho a suceder Es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora. Artículo 1406. Nulidad de disposición de patrimonio futuro Es nulo el contrato por el que se dispone sobre la totalidad o una parte sustancial de los bienes que una persona pueda adquirir en el futuro. Artículo 1407. Determinación del objeto por arbitrio Si la determinación de la obligación que es objeto del contrato es deferida a un tercero y no resulta que las partes quisieron remitirse a su mero arbitrio, el tercero debe proceder haciendo una apreciación de carácter equitativo. Artículo 1408. Determinación de tercero La determinación librada al mero arbitrio de un tercero no puede impugnarse si no se prueba su mala fe. Si falta la determinación y las partes no se ponen de acuerdo para sustituir al tercero, el contrato es nulo. Artículo 1409. Bienes Objeto de la prestación La prestación materia de la obligación creada por el contrato puede versar sobre: 1. Bienes futuros, antes de que existan en especie, y también la esperanza incierta de que existan, salvo las prohibiciones establecidas por la ley. 2. Bienes ajenos o afectados en garantía o embargados o sujetos a litigio por cualquier otra causa. Artículo 1410. Cumplimiento sobre bien futuro Cuando la obligación creada por el contrato recae sobre un bien futuro, el compromiso de entrega queda subordinado a su existencia posterior, salvo, que la obligación verse sobre una esperanza incierta, caso en el cual el contrato es aleatorio. Si la falta de entrega obedece a causas imputables al obligado, el acreedor puede recurrir a los derechos que le confiere la ley. 2

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referencia al negocio impone que el objeto sea lícito, posible, determinado o determinable –así como lo prevé el art. 1346 c.c. italiano– con la consiguiente sanción de nulidad del contrato cuando el objeto no presente tales características (art. 106). Con referencia al contrato, en cambio, la disciplina del objeto se encuentra solamente en el art. 426, el cual establece la así llamada prohibición del pacto sucesorio, vale decir, que “no puede ser objeto de contrato la herencia de una persona viva”. El código civil de la Argentina acoge una impostación de fondo similar a la del brasileño, puesto que en la parte general, en el art. 953 c.c.3 , establece que el objeto del acto jurídico debe ser una cosa que se encuentre en el comercio, y respecto de la cual no existan prohibiciones legales, o bien imposibilidades jurídicas o materiales, o bien que no sea ilícito, ni contrario a las buenas costumbres o a las prescripciones de la ley. En la disciplina que refiere específicamente al objeto del contrato (art. 1167-1179)4 se adelanta además que las prestaciones que

3 Art. 953: El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto. 4 Cap. III. Del objeto de los contratos Art. 1167. Lo dispuesto sobre los objetos de los actos jurídicos y de las obligaciones que se contrajeren, rige respecto a los contratos, y las prestaciones que no pueden ser el objeto de los actos jurídicos, no pueden serlo de los contratos. Art. 1168. Toda especie de prestación, puede ser objeto de un contrato, sea que consista en la obligación de hacer, sea que consista en la obligación de dar alguna cosa; y en este último caso, sea que se trate de una cosa presente, o de una cosa futura, sea que se trate de la propiedad, del uso, o de la posesión de la cosa. Art. 1169. La prestación, objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciación pecuniaria. Art. 1170. Las cosas objeto de los contratos, deben ser determinadas en cuanto a su especie, aunque no lo sean en la cantidad, con tal que ésta pueda determinarse. Art. 1171. La cantidad se reputa determinable cuando su determinación se deja al arbitrio de tercero; pero si el tercero no quisiere, no pudiere, o no llegare a determinarla, el juez podrá hacerlo por sí, o por medio de peritos si fuese necesario, a fin de que se cumpla la convención. Art. 1172. Son nulos los contratos que tuviesen por objeto la entrega de cosas

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no pueden ser objeto del acto jurídico, no pueden serlo tampoco del contrato. En los artículos siguientes la disciplina del objeto del contrato, refiere ya sea a la determinación de qué cosa puede formar el objeto del contrato (art. 1170-1171: las cosas objeto de los contratos), ya sea a la prescripción de nulidad del contrato que tenga por objeto una cosa inexistente, o bien que ha dejado de existir; ya sea a la disciplina de la prestación de cosas futuras (art. 1173). En el código civil argentino se asiste, por tanto, por un lado a una reglamentación del objeto del acto jurídico, que resulta extendida a la del contrato; y por otro lado a una equiparación entre las nociones de “cosa” y de “prestación” como objeto del contrato. Otros códigos, en cambio, como ya se ha dicho, reciben la impostación francesa y prevén únicamente la disciplina del objeto como existentes, cuando éstas aún no existan, o hubieren dejado de existir; y el que hubiese prometido tales cosas indemnizará el daño que causare a la otra parte. Art. 1173. Cuando las cosas futuras fueren objeto de los contratos, la promesa de entregarlos está subordinada al hecho, “si llegase a existir”, salvo si los contratos fuesen aleatorios. Art. 1174. Pueden ser objeto de los contratos las cosas litigiosas, las dadas en prenda, o en anticresis, hipotecadas o embargadas, salvo el deber de satisfacer el perjuicio que del contrato resultare a terceros. Art. 1175. No puede ser objeto de un contrato la herencia futura, aunque se celebre con el consentimiento de la persona de cuya sucesión se trate; ni los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares. Art. 1176. Los contratos hechos simultáneamente sobre bienes presentes, y sobre bienes que dependen de una sucesión aún no deferida, son nulos en el todo, cuando han sido concluidos por un solo y mismo precio, a menos que aquel en cuyo provecho se ha hecho el contrato consienta en que la totalidad del precio sea sólo por los bienes presentes. Art. 1177. Las cosas ajenas pueden ser objeto de los contratos. Si el que promete entregar cosas ajenas no hubiese garantizado el éxito de la promesa, sólo estará obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice. Si él tuviere la culpa de que la cosa ajena no se entregue, debe satisfacer las pérdidas e intereses. Debe también satisfacerlas, cuando hubiese garantizado la promesa, y ésta no tuviere efecto. Art. 1178. El que hubiese contratado sobre cosas ajenas como cosas propias, si no hiciere tradición de ellas, incurre en el delito de estelionato, y es responsable de todas las pérdidas e intereses. Art. 1179. Incurre también en delito de estelionato y será responsable de todas las pérdidas e intereses quien contratare de mala fe sobre cosas litigiosas, pignoradas, hipotecadas o embargadas, como si estuviesen libres, siempre que la otra parte hubiere aceptado la promesa de buena fe.

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CONTRATO

del contrato, del cual unas veces proporcionan una definición explícita; otras veces, por el contrario, no la prevén, dejando así al intérprete la tarea de reconstruir la noción del supuesto de hecho. En el código civil del Uruguay el objeto del contrato se encuentra definido específicamente (art. 1282 c.c.) como “objeto de las obligaciones que por ellos se contrajeren” y se prevé (art. 1283 c.c.) que “pueden ser objeto de los contratos, las cosas o los hechos que no estén fuera del comercio de los hombres”. En los artículos sucesivos (art. 1283-1286) se prevé la disciplina de los requisitos que debe tener el objeto a fin de que el contrato sea válido y eficaz. En el código chileno, en cambio, el objeto del contrato (art. 1460 código civil de Chile) no está expresamente definido, pero se menciona en el contexto de la disciplina de la manifestación de voluntad que “toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración”. La declaración de voluntad se confunde entonces con el objeto de la obligación, con la prestación deducida mediante el contrato. Al punto tal que, para aclarar la confusión conceptual ínsita en la formulación de aquella norma, una parte de la doctrina chilena5 retoma la distinción elaborada por algún autor, incluso con referencia al derecho italiano, entre objeto mediato y objeto inmediato del contrato. La impostación –de derivación francesa– recibida en el código chileno se encuentra presente también en el código colombiano (el art. 1502 en efecto reproduce el art. 1445 del código chileno; el art. 1517 recibe el art. 1460 del código chileno, y finalmente el art. 1518 retoma la última parte del art. 1461 de aquél). En tal modo, como ha sido oportunamente observado, en el código colombiano (al igual que ocurre respecto del peruano) se crea confusión entre los requisitos del contrato y los de la prestación6 . CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. De las Obligaciones, Santiago de Chile, 1979, p. 249 ss. 6 HINESTROSA, Tratado de las obligaciones, v.1, Bogotà, 2002, 261, il quale osserva che tale definizione, oltre alla segnalata confusione concettuale, fa risaltare la 5

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En cambio, en otros códigos, como por ejemplo el de Venezuela, no existe una específica definición del objeto del contrato, del cual sin embargo se indican los requisitos necesarios (art. 1.155 c.c. “El objeto del contrato debe ser posible, lícito, determinado o determinable”). La correspondiente definición puede, empero, ser obtenida –en vía indirecta– de la formulación del art. 1156 c.c. en el cual se prevé que “Las cosas futuras pueden ser objeto de los contratos, salvo disposición especial en contrario. Sin embargo, no se puede renunciar una sucesión aún no abierta, ni celebrar ninguna estipulación sobre esta sucesión, ni aun con el consentimiento de aquél de cuya sucesión se trate”. En el código civil mexicano, al igual que en el venezolano, el objeto del contrato no se define específicamente, pero está prevista su disciplina –la cual está sin embargo contenida en el mismo título que refiere a la disciplina de los motivos7 – según la cual (art. 1824 c.c.) el objeto del contrato se identifica con la cosa o con el comportamiento que forma el objeto de la obligación, y que prevé cuáles requisitos (posibilidad, determinación o determinabilidad) debe tener

necessità di distinguere l’oggetto dell’obbligazione (cioè la prestazione) con la cosa che deve essere data o consegnata. 7 Del objeto y del motivo o fin de los contratos. Artículo 1824. Son objeto de los contratos: I. La cosa que el obligado debe dar; II. El hecho que el obligado debe hacer o no hacer. Artículo 1825. La cosa objeto del contrato debe: 1. Existir en la naturaleza; 2. Ser determinada o determinable en cuanto a su especie; 3. Estar en el comercio. Artículo 1826. Las cosas futuras pueden ser objeto de un contrato. Sin embargo, no puede serlo la herencia de una persona viva, aun cuando esta preste su consentimiento. Artículo 1827. El hecho positivo o negativo, objeto del contrato, debe ser: I. Posible; II. Lícito. Artículo 1828. Es imposible el hecho que no puede existir porque es incompatible con una ley de la naturaleza o con una norma juridica que debe regirlo necesariamente y que constituye un obstaculo insuperable para su realizacion. Artículo 1829. No se considerara imposible el hecho que no pueda ejecutarse por el obligado, pero si por otra persona en lugar de él. Artículo 1830. Es ilicito el hecho que es contrario a las leyes de orden público o a las buenas costumbres. Artículo 1831. El fin o motivo determinante de la voluntad de los que contratan, tampoco debe ser contrario a las leyes de orden público ni a las buenas costumbres.

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el objeto del contrato. Del conjunto de tales definiciones se puede deducir que el objeto del contrato queda identificado con la cosa o con el comportamiento que forma el objeto de la obligación, y prevé cuáles requisitos (posibilidad, determinación o determinabilidad) debe tener el objeto del contrato. Del conjunto de tales definiciones se puede deducir que el objeto del contrato queda entonces identificado en aquel código con el concepto de prestación. 2.

La perspectiva de la confrontación del derecho comparado

Las definiciones y las diversas disciplinas del objeto del contrato que se encuentran en algunos códigos civiles de los países sudamericanos demuestran cómo la noción de objeto del contrato puede ser considerada aún hoy muy debatida y controvertida, tanto en la sistematización legislativa como en el pensamiento de los intérpretes. Las dificultades refieren, principalmente, a la definición de la noción de objeto del contrato y a su distinción respecto de la noción de objeto de la obligación, con el resultado de que el plano del acto (esto es, del contrato) queda a menudo confundido y superpuesto con el plano del vínculo (esto es, de la obligación). Una razón ulterior de dificultad en el plano sistemático, fundamentalmente por las consecuencias que se siguen de tal distinción en sede de aplicación concreta de la relativa disciplina, está dada por la tendencia, ciertamente presente en la literatura sudamericana, de confundir las nociones de contenido y de objeto del contrato8 , que algunas veces, en lugar de ser consideradas en forma distinta, son identificadas la una con la otra. El tema merece en consecuencia ser profundizado en comparación con el derecho italiano, especialmente en la perspectiva de intentar la creación de un código común sudamericano del derecho de los contratos, al igual que los que se está buscando realizar en Europa.

Cfr. J. MÉLICH ORSINI, Objeto o contenido del contrato, en AA.VV., Estudios de derecho civil. Obligaciones y contratos, Libro homenaje a Fernando Hinestrosa, Bogotá, 2003, tomo II, 409 ss. 8

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3.

Las perspectivas del derecho común europeo

En el moderno (o según una diversa denominación, en el “nuevo”) derecho de los contratos, influido por las fuentes del derecho europeo, así como en ocasión de los esfuerzos de creación de códigos que superan la dimensión nacional de los ordenamientos singulares con la intención de crear una disciplina uniforme del derecho de los contratos, se discute sobre la utilidad de una noción y de una disciplina especial del objeto del contrato, considerando por el contrario, que se debe privilegiar la diversa noción de contenido del contrato. En la nueva legislación contractual de prevalente derivación comunitaria, donde es más evidente el momento de protección de la asimetría de poder contractual, la disciplina del objeto o del contenido constituye un instrumento de tutela de una parte considerada “débil” por el legislador, en la medida en la cual se impone a los contrayentes el “describir” no sólo las prestaciones objeto del contrato, sino también a veces su modalidad, a fin de que exista –en el interés de la parte que se reputa expuesta a posibles abusos– mayor certidumbre de lo que por ella es debido y puede serle reclamado, y por tanto del riesgo de la integral operación económica. Dando por admitido que la legislación de perfil “consumerístico” es, por su parte, bastante unívoca en imponer “contenidos mínimos” contractuales9 , limitando el discurso solamente a una referencia a los contratos entre empresas, se señala la particular disciplina del objeto contenida en la ley italiana de 18 de junio de 1998, n. 192, sobre la subcontratación en las actividades productivas, donde se prevé que el precio de los bienes o servicios objeto del contrato debe ser determinado o determinable en modo claro y preciso, de modo de no generar incertidumbres en la interpretación de la entidad de las

Sobre el punto, cfr. antes E. GABRIELLI - A. ORESTANO, Contratti del consumatore, Torino, 2000, 24 ss. Más recientemente, cfr. el d.lgs. 20 junio 2005, n. 122, sobre la tutela de los derechos patrimoniales de los adquirentes de inmuebles a construir, cuyo art. 6, individualizando analíticamente el contenido necesario del contrato, se fija claramente el fin de asegurar que en el texto del relativo contrato se encuentren completamente definidos los aspectos de mayor importancia del reglamento negocial y al mismo tiempo sean proporcionadas todas aquellas informaciones e indicaciones de las cuales el adquirente puede tener necesidad al fin de poder representarse un cuadro completo y preciso de la operación económica que se ajusta a realizar. 9

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recíprocas prestaciones y en la ejecución del contrato (art. 2, inc. 4°); que en el contrato deben ser identificados varios elementos, en especial el bien y el servicio requeridos, el precio, los términos y las modalidades de entrega, de prueba y de pago (art. 2, inc. 5° ); y así también que deben ser fijados los términos de pago del subcontrato y precisados los eventuales descuentos en caso de pago anticipado respecto de la entrega (art. 3, inciso 1° ). En el nuevo derecho de los contratos la disciplina del objeto mantiene por lo tanto un rol central en la regulación integral de la operación económica; propiamente en la perspectiva que lo individualiza en el exterior del acto de autonomía, se acentúa el perfil de la descripción negocial como instrumento de vinculación entre realidad externa (entendida como prestación) y contrato. Este último aspecto resulta confirmado, con mayor razón, por la reciente disciplina sobre la venta de bienes de consumo, en la cual la descriptiva negocial del objeto, según una tesis ya sostenida a su tiempo10 , se convierte en el criterio e instrumento interpretativo para valorar la exactitud del cumplimiento de la obligación del proveedor11. A propósito de la venta de bienes de consumo, en efecto, el art. 129 del decreto legislativo italiano de 6 de setiembre de 2006 n. 206 (Código del Consumo), en la valoración de la “conformidad del bien al contrato”, consagra una presunción de conformidad en el caso en que los bienes sean conformes a la descripción de los mismos hecha por el vendedor. Subistirá por tanto incumplimiento del proveedor si el bien efectivametne entregado no resulte conforme a aquel “debido”, esto es, a aquel “descrito” en el ámbito del contenido del contrato12. E. GABRIELLI, La consegna di cosa diversa, Napoli, 1987, espec. 108 ss. O bien incluso del total incumplimiento, como en el caso de entrega de cosa diversa: cfr. ahora E. GABRIELLI, Aliud pro alio e difetto di conformità nella vendita di beni di consumo, Riv. dir. priv., 2003, 5. N. del T.: Hemos traducido la expresión italiana “professionista” por la recibida en el derecho uruguayo de “proveedor” (art. 3 de la ley 17.250 de 25 de julio de 2000). 12 Es de subrayar, por otra aprte, que en este ámbito legislativo la descripción negocial, determinante del juicio de cumplimiento/incumplimiento contractual, se obtiene, por así decir, también per relationem a eventuales declaraciones e informaciones precontractuales, incluso de tipo publicitario, proporcionadas por el ven10 11

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Parece entonces poder sostenerse que el nuevo derecho de los contratos no sólo reposa en el objeto del contrato como perfil de disciplina para perseguir los propios objetivos de tutela en los casos de asimetría del poder contractual, sino que reconduce correctamente el tema a su matriz teórica más adecuada, que es aquella de elemento externo al contrato, pero necesariamente “descrito” en su contenido. En cambio, en los Principles of European Contract Law, redactados por la comisión Lando13 , se debe apreciar que en el proyecto falta en verdad una norma, como el art. 1325 c.c. del código civil italiano, que individualice los requisitos del contrato y entre ellos, como en nuestro sistema, el objeto; y ello porque, probablemente, no se ha pretendido dar una definición del contrato por así decir estructural, y por tanto estática, sino más bien dinámica, esto es mirando prevalentemente a las modalidades de su formación14 . Según la configuración del common law, alejada de las sutiles distinciones conceptuales propias de la tradición codicística europea, se ha privilegiado así, respecto de la figura del objeto, el encuadramiento diverso de su disciplina en el “contenido” del contrato, cumpliendo de ese modo una operación sistemática que en realidad no es diversa de la que a su tiempo fue realizada por el legislador italiano15 . Los criterios normativos previstos en el art. 1346 c.c. italiano, esto es, posibilidad, licitud y determinación, que el código civil refiededor proveedor. Cfr., en efecto, el art. 129, inciso 2°, del Código del Consumo, en la línea del cual existe ausencia de conformidad cuando los bienes entregados no presenten las cualidades y las prestaciones que el consumidor podía razonablemente esperar teniendo en cuenta incluso las declaraciones públicas hechas por el vendedor, por su agente o representante, en particular en la publicidad o etiquetado. Solución, esta última, generalizada también en los Principles (cfr. art. 6:101). 13 Cfr. COMMISSIONE PER IL DIRITTO EUROPEO DEI CONTRATTI, Principi di diritto europeo dei contratti, Parte I y II, ed. italiana bajo el cuidado de CASTRONOVO, Milano, 2001. 14 Cfr. CASTRONOVO, Il contratto nei “Principi di diritto europeo”, Eur. dir. priv., 2001, 794. 15 Al contenido del contrato está específicamente dedicado el capítulo 6 de los Principi, que contempla disposiciones sobre las “fuentes” del reglamento contractual, previendo por ejemplo que una obligación puede derivar de una cláusula sea expresa, sea “implícita” (art. 6:102), y sobre sus modalidades de determinación, por ejemplo, por obra de una de las partes (art. 6:105) o de un tercero (art. 6:106).

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re, en el plano legislativo, al objeto, son en efecto, en realidad, una atribución normativa propia del contenido del contrato16 . Tal inclusión en el ámbito del contenido contractual y de sus reglas confirma por otra parte cómo para la disciplina del objeto del contrato lo que importa no es la existencia actual o potencial del término externo, sino más bien la presencia de su perfil descriptivo, que asume para las partes el valor de regla, en el interior del contenido del acto de autonomía. Resulta consiguientemente posible, ya sea atribuir un significado más preciso al requisito de “suficiencia del acuerdo” a que se refiere el art. 2:101 de los Principles, ya sea individualizar el término exacto de referencia de los requisitos de posibilidad, licitud, y determinación mencionados en los art. 27, 30 y 31 del proyecto preliminar de Code Européen des Contrats, redactado por la Academia de Iusprivatistas Europeos, aludiendo al interior del contenido en sentido amplio17 . En razón de su diferente impostación técnica, el Code Européen des Contrats contiene en efecto una disposición sobre los elementos esenciales del contrato. Su art. 5 inc. 3°, sin embargo, difiere del art. 1325 c.c. italiano, por un lado porque pone entre los requisitos esenciales del contrato el acuerdo y la forma (esta última sólo cuando es requerida por el Code) pero no la causa (aunque debe verse empero la referencia ex art. 25 a la “utilidad” del contenido); y por el otro porque no menciona entre ellos el “objeto”, sino más bien el “contenido”, al que refiere los requisitos de posibilidad (art. 27), licitud y no abusividad (art. 30), determinación y determinabilidad (art. 31). Se ha formulado la pregunta de si la referencia a y la disciplina del contenido pueden ser consideradas idóneas para comprender los problemas planteados ya sea por la causa, ya sea por el objeto del contrato18 .

16 E. GABRIELLI, L’oggetto del contratto, en Il codice civile. Commentario, dir. por P. Schlesinger, Milano, 2001, 52; ID., Il contenuto e l’oggetto, en E. GABRIELLI (bajo el cuidado de), I contratti in generale, en Trattato dei contratti, dir. por P. RESCIGNO y E. GABRIELLI, Torino, 2006, t. I, 695 ss. 17 Véaselos en Eur. dir. priv., 2002, 275 ss. 18 Cfr. G.B. FERRI, Il “Code Europeen des Contrats”, Eur. dir. priv., 2002, 345, 355 ss.

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En cuanto al objeto, considerado desde el punto de vista de la “descriptiva negocial”, parece que a dicha pregunta pueda darse una respuesta afirmativa, si es verdad –como arriba se ha subrayado– que el contenido comprende la descriptiva y que los requisitos normativos del objeto son en realidad requisitos del contenido19 . En conclusión, –como se podrá ilustrar más adelante– sea el nuevo derecho de los contratos, sea las soluciones adoptadas por los redactores de los Principles y del Code, parecen confirmar la idea de que el problema del objeto del contrato, más que un problema de definición de su noción o de edificación de su teoría, es prevalentemente, aún hoy día, además de un problema de interpretación de la disciplina legislativa, un prisma histórico e ideológico a través del cual mirar la estructura y las circunstancias del contrato como acto de autonomía privada20 .

19 20

Cfr. E. GABRIELLI, L’oggetto del contratto, cit., 52. Cfr. E. GABRIELLI, La consegna di cosa diversa, cit., 113.

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CAPÍTULO

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CONTRATO

SEGUNDO

LAS DOCTRINAS SOBRE EL OBJETO DEL CONTRATO Sumario: 1. Historia y dogma del objeto del contrato. 2. (Sigue). Las teorías sobre el objeto del contrato. 3. (Sigue). El objeto como término externo a la estructura del contrato. 4. Contenido, reglamento y objeto del contrato: el laberinto de las distinciones. 5. Aspecto dispositivo y aspecto descriptivo del contenido. 6. La descriptiva del objeto en la estructura del contenido.

1. Historia y dogma del objeto del contrato En la disciplina de los contratos en general, el código civil italiano menciona el objeto en numerosas normas1 , pero ya sea la falta

1 En los art. 1325 y 1346 se habla de objeto del contrato, en el art. 1431, en cambio, de contenido. En el art. 1429, se distingue entre error sobre el objeto del contrato (en el inciso 1°) y error sobre la identidad o sobre una cualidad esencial del objeto de la prestación (en el inciso 2°). En el art. 1347 se habla de “posibilidad del objeto” con referencia a la prestación, en el art. 1348 parecería surgir la identificación entre prestación (de cosas futuras) y objeto del contrato; por otro lado, en el art. 1316 se hace mención del objeto de la prestación; en el art. 1174 la prestación es considerada como objeto de la obligación; en el art. 1349, intitulado “determinación del objeto”, se habla finalmente de “determinación de la prestación deducida en contrato”. En el derecho especial de los contratos, para limitar la referencia a un ejemplo significativo, cfr. el art. 33 inciso 4° del Código del Consumo (d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206) en el cual el objeto del contrato parecería individualizarse en la prestación; mientras que en el art. 34, inciso 1°, del mismo Código, se establece que la abusividad de una cláusula es valorada teniendo en cuenta “la naturaleza del bien y del servicio objeto del contrato”. Sobre el punto, cfr. E. GABRIELLI, L’oggetto del contratto, en Il codice civile. Commentario, dir. por SCHLESINGER, Milano, 2001, 2001, 5 ss.; ID., Il contenuto e l’oggetto, en E. GABRIELLI (bajo el cuidado de), I contratti in generale, en Trattato dei contratti, dir. por P. RESCIGNO y E. GABRIELLI, 2a ed., Torino, 2006, t. I, 695 ss.

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de un lenguaje legislativo riguroso y uniforme2 , ya sean las “ambigüedades terminológicas y hermenéuticas”3 que siempre han circundado la noción, inducen a adjudicarle una amplia variedad de significados4. Este aspecto pone de relieve cómo, aún en el nuevo código, en el empleo del término objeto referido al contrato, se han perpetuado los equívocos que ya habían sido denunciados por los intérpretes del previamente vigente código, cuando habían intentado aclarar los confines semánticos de nociones (objeto del contrato, objeto de la obligación y objeto de la prestación)5 indistintamente asimilados entre ellos mediante un procedimiento concéntrico de absorción conceptual y nominalístico. 2 La afirmación es frecuente en doctrina, cfr., entre los más recientes, G.B. FERRI, Il negozio giuridico, 2a ed., Padova, 2004, 145 ss., el cual hace notar cómo la incertidumbre y la contradictoriedad manifestadas por el legislador en la configuración del objeto del contrato (algunas veces definido en vía explícita y directa, otras veces mediante alusiones indirectas) y la ambigüedad de las formulaciones empleadas han terminado por favorecer la superposición de problemas entre ellos diversos y que, en cuanto tales, deben ser considerados distintos. En esta clave de lectura, algunos ejemplos paradigmáticos sería ofrecidos: por el art. 1369 c.c., que en tema de interpretación de expresiones negociales con varios sentidos, hace referencia, además de a la naturaleza del negocio, también a su objeto, entendiendo sin embargo aludir con tal término más bien al contenido; por el art. 1429 c.c., que en el inciso 1° se referiría al objeto, con referencia al contrato, en el inciso 2° se referiría al objeto, con referencia a la prestación, “permitiendo así la interrogación de si al tema del objeto del contrato se deba adjuntar, con fisonomía autónoma, el del objeto de la prestación” (op. cit., 149). 3 Así PALAZZO, Recensione a E. GABRIELLI, L’oggetto del contratto, en Riv. dir. civ., 2002, I, 169. 4 Cfr. ahora SACCO, en SACCO-DE NOVA, Il contratto, II, en Tratt. dir. civ. dirigido por SACCO, Torino, 2004, 3a ed., 5 y, antes aún, ALLARA, Dei beni, Milano, 1984, 10, para el cual la expresión podría indicar: a) la actividad negocial en sí y por sí considerada, excluyendo el sujeto o los sujetos que la ponen en vigor; b) el resultado económico (considerado en su complejidad o en cualquiera de sus partes), que el o los sujetos privados entiende, o declaran querer conseguir con la actividad negocial; c) el vínculo jurídico, al cual se refiere la circunstancia (constitutiva, modificativa, extintiva) que el negocio determina; d) la cosa, a la cual se refiere dicha relación; de tal análisis se debería obtener que “la cosa integra el objeto de la relación o del negocio jurídico”, pero no se identifica con tal objeto, incluso porque la cosa puede faltar, y empero tenerse un “objeto” de la relación o del negocio (cfr., también, ALLARA, La vendita, Torino, 1958, 101; ID., La teoria generale del contratto, Torino, 1955, 68 ss.). 5 Cfr. GIORGI, Teoria delle obbligazioni, III, Firenze, 1877, 305, el cual ponía en evidencia la “completa confusión” existente sobre el argumento.

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Tales equívocos se hacen remontar a Pothier6 (que distinguía entre objeto del contrato y objeto de la obligación)7 , cuya posición habría penetrado en nuestro sistema normativo a través de la recepción del código de Napoleón en el código civil de 1865, con la consecuencia de haber reproducido, en virtud de la identidad de formulaciones empleadas, los mismos problemas dogmáticos e interpretativos. Los art. 1116, 1117 y 1118 del código civil italiano de 18658 , en efecto, retoman casi a la letra los artículos correspondientes del Code Napoleon9 , excepción hecha de aquellas normas (art. 1126 y 1127 del Code) en las cuales se precisaban las características estructurales del objeto que una parte autorizada de la doctrina10 indicaba como puntos firmes en la interpretación del instituto. Cfr. CANNATA, Oggetto del contratto, Enc. dir., XXIX, Milano, 1979, 827 ss.; ALPA, Appunti sulla nozione di oggetto del contratto, Vita not., 1981, 815; ID., Oggetto del negozio giuridico, Enc. Giur., XXI, Roma, 1990; ALPA-MARTINI, Oggetto del negozio giuridico, Digesto, sez. civ., XIII, Torino, 1995, 36 ss; FIORI, Il problema dell’oggetto del contratto nella tradizione civilistica, in CARDILLI, CASCIONE ET AL., Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato. Obbligazioni e diritti reali, Napoli, 2003, 169 ss. 7 Sobre el punto, v. ALPA, Accordo delle parti e intervento del giudice nella determinazione dell’oggetto del contratto, in A LPA , B ESSONE , R OPPO , Rischio contrattuale e autonomia privata, Napoli, 1982, 105, nt. 26, el cual señala cómo la distinción operada por el jurista de más allá de los Alpes sea “bastante nebulosa”. 8 Cfr. art. 1116, «Le sole cose che sono in commercio, possono formare oggetto di contratto». Art. 1117, «La cosa che forma l’oggetto del contratto debb’essere determinata almeno nella sua specie. La quantità della cosa può essere incerta, purché si possa determinare». Art. 1118, «Le cose future possono formare oggetto di contratto. Non si può rinunziare però ad una successione non ancora aperta, né fare alcuna stipulazione intorno alla medesima, sia con quello della cui eredità si tratta, sia con i terzi, quantunque intervenisse il consenso di esso»; sobre el punto cfr. ahora G.B. FERRI, Il negozio giuridico, cit., 145. 9 Cfr. art. 1126 «Qualunque contratto ha per oggetto una cosa che uno de’ contraenti s’obbliga di dare, ovvero si obbliga di fare o non fare». Art. 1127, «Il semplice uso od il semplice possesso d’una cosa può essere oggetto di contratto, come la cosa medesima». Art. 1128, «Le sole cose che sono in commercio possono essere oggetto di convenzione». Art. 1129, «L’obbligazione deve avere per oggetto una cosa determinata, almeno riguardo alla sua specie. La quantità della cosa può essere incerta, purché possa determinarsi». Art. 1130, «Le cose future possono essere oggetto di un’obbligazione. Non si può rinunciare però ad una successione non ancora aperta, né fare alcuna stipulazione sopra la medesima successione, neppure col consenso di quello della cui eredità si tratta». 10 Cfr. PACCHIONI, Dei contratti in generale, Padova, 1939, 73 ss. 6

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En una línea de investigación diversa, pero confluyente, corresponde intentar aislar el tema del objeto del contrato de otros considerados próximos, si no derechamente entrelazados y conexos hasta el punto de sobreponerse, como ocurre para la distinción entre contenido y objeto, o para el delineamiento de la relación entre objeto y causa, que termina por incidir, entre otras cosas, sobre la definición de los aspectos funcionales del acto de autonomía privada. Por otra parte, la tendencia a confundir las nociones indicadas se encuentra siempre presente desde hace tiempo en las reconstrucciones de los intérpretes11 . En efecto, en una primera fase de la evolución de los institutos, la teoría de la causa emerge y se configura en modo unitario, como consecuencia de su identificación con el estudio del objeto del contrato12 . Viceversa, en una fase sucesiva, el problema de la causa –no ya considerada como motivo principal o determinante, sino como momento objetivo o funcional del instituto– ha asumido “en la reflexión y en la atención de la doctrina italiana, un rol preeminente, terminando quizá por reducir el tema del objeto a sus propios márgenes”13 . Tal circunstancia podría explicar la escasa atención que la doctrina ha dedicado al examen ex professo del tema del objeto, cuyo tratamiento –que habría ciertamente merecido una mayor profundización14– no fue afrontado durante mucho tiempo desde una perspectiva orgánica y unitaria, sino a lo más, solamente en ocasión del estudio de los problemas y argumentos que implican aspectos atinentes a la disciplina normativa del objeto del contrato.

Cfr. los comentarios de G.B. FERRI, Il negozio giuridico, cit., 150. Observa, ALPA, op. ult. cit., 105, que parte de la doctrina había reconducido, en la construcción conceptual del objeto, algunos aspectos propios de la noción de causa, privándola en tal modo de gran parte de su valor operativo y considerándola así “un elemento superfluo por las incertidumbres dogmáticas que ya entonces afectaban su validez”. 13 Así, G.B. FERRI, Capacità e oggetto nel negozio giuridico: due temi meritevoli di ulteriori riflessioni, Quadr., 1989, 9. 14 MIRABELLI, Dei contratti in generale, Torino, 3a ed., 1980, 173, observa que “la elaboración doctrinal ha dejado a menudo en la sombra el concepto de objeto del contrato o del negocio jurídico en general, pero, en realidad, en torno al mismo existen divergencias de opinión no menos graves que aquellas que se agitan en relación al concepto de causa”. 11 12

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Por otra parte, en el plano de la relevancia sistemática y dogmática, autorizada parte de la doctrina, partiendo de la perspectiva de encuadramiento del instituto propia del derecho comparado, puso en duda tanto la utilidad conceptual de individualizar y definir una noción unitaria del objeto del contrato, como la oportunidad de edificar una teoría del objeto del contrato 15 . La pluralidad de significados que el término objeto del contrato puede asumir, y su cambiante empleo, así como la falta de instrumentos conceptuales análogos en el contexto de los sistemas del common law, permiten confirmar que el objeto no representa un requisito general de validez del contrato. En efecto, la concepción del objeto del contrato comprendería siempre los problemas de la prestación imposible, ilícita, indeterminada o indeterminable, que aparentemente refieren a la obligación en general, pero que en realidad se presentan solamente para el contrato, o al menos presentan, en este supuesto de hecho, aspectos particulares16 . La teoría del objeto del contrato equivaldría por tanto a decir que “en todos los casos antes mencionados el contrato no es válido y que esta invalidez depende de un defecto de la prestación o del hecho de que ella no es idónea para constituir la materia de un contrato”17 . Sería por tanto oportuno tener en cuenta el valor de esa unificación de casos diversos bajo una misma idea, esto es que, en dichos casos, el contrato es nulo como consecuencia de un defecto del objeto

15 La posición de Gino GORLA –que según G.B. FERRI, Capacità e oggetto nel negozio giuridico: due temi meritevoli di ulteriori riflessioni, cit., 9, es desde ciertos puntos de vista comprensible– es compartida por IRTI, Oggetto del negozio giuridico, Noviss. Dig. it., XI, Torino, 1965, 806, para el cual la teoría del objeto “se resolvería en la teoría misma de la eficacia jurídica”. Sobre el limitado relieve que asumiría una teoría del objeto del contrato, v. también FALZEA, La condizione e gli elementi dell’ atto giuridico, Milano, 1941, 30 ss.; BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Tratt. di dir. civ. dirigido por VASSALLI, Torino, 1950, 2a ed., 237; R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, Comm. al cod. civ., bajo el cuidado de SCIALOJA y BRANCA, Bologna-Roma, 1970, 353; SACCO, in SACCO-DE NOVA, Il contratto, II, in Tratt. dir. civ. dirigido por SACCO, Torino, 2004, 5, según el cual “no parece que todo este hablar de objetos en distinto sentido que el legal haya conducido a grandes resultados”. 16 GORLA, op. ult. cit., 292. 17 GORLA, op. ult. loc. cit..

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(prestación) o de la no idoneidad del mismo para constituir la materia de un contrato18 . La noción de objeto del contrato, como emerge de la comparación con la common law –donde, por un lado, está ausente todo esfuerzo de unificación y por el otro, es posible encontrar explicaciones similares o diversas a las ofrecidas por la civil law para la solución de problemas concretos de disciplina– quitaría a la teoría del objeto del contrato tanto el carácter de lógica necesidad, del cual se encuentra a menudo revestida, como la tendencia a sistematizar casos diversos que representan “un producto típico del espíritu y de la mentalidad del civil law”19 . La limitación de la teoría del objeto del contrato se encontraría en que el intento de reunir bajo un mismo concepto casos diferentes, en los cuales las razones de la invalidez del contrato son tan diversas, unificándolos en un concepto general, no presentaría utilidad alguna, ni práctica ni científica, ni aún para aquel restringido número de casos en los cuales existe en apariencia una cierta uniformidad20 . En consecuencia, el objeto del contrato no podría ser elevado (como los conceptos de consentimiento, causa, capacidad y forma) al rango de concepto general, en cuanto no individualizaría un principio cierto o un carácter general del sistema contractual. La teoría del objeto del contrato se reduciría, entonces, a “la simple comprobación de que existen reglas jurídicas que establecen la invalidez del contrato como consecuencia de un defecto o de un cierto carácter de la prestación o del objeto”21 . Tal afirmación –por otra parte tampoco exacta a causa de su vaguedad y generalidad– no es sin embargo suficiente para construir una teoría o un concepto general, puesto que correspondería, de todos modos, remitirse al examen de las reglas concernientes a cada uno de los casos de invalidez, reconociendo que se trata de casos diferentes. De modo que esa comprobación podría, a lo más, “ser-

GORLA, GORLA, 20 GORLA, 21 GORLA, 18 19

op. op. op. op.

ult. loc. cit.. ult. loc. cit. ult. cit., 295. ult. loc. cit.

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vir para clasificar ciertas reglas sobre los contratos en un índice alfabético, y quizá ni siquiera esto!”22 . Si el discurso interpretativo sobre el objeto del contrato (y del negocio)23 se pusiese el objetivo de identificar una definición general y abstracta, capaz de indicar y de comprender los objetos de todos los contratos posibles, encontraría entonces los límites señalados por la relatividad del concepto y por la mutabilidad de la experiencia jurídica concreta, que se expresa en la variedad de las estructuras formales mediante las cuales cada acto singular de autonomía privada puede articularse y manifestarse. La solución del problema debe por tanto ser encontrada en una dirección diversa y doble: histórica y técnica. En efecto: el problema del objeto del contrato, por un lado, puede resolverse en su historia, o mejor en la historia de sus conceptos, de los diferentes modos con los cuales la noción ha sido representada, identificándose en ella casi por entero, en sus circunstancias y en la reflexiones que, en la historia de las ideas, se ha articulado sobre aquellas circunstancias24 . Los diversos modos de entender y de representar el objeto del contrato son, como conceptos originados históricamente, el resulta22 GORLA, op. ult. loc. cit., el cual, luego de haber examinado detenidamente los variados aspectos del problema, concluye afirmando que “la teoría del objeto, como requisito de validez del contrato, es una de las manifestaciones del espíritu sistemático y “lógico” de la civil law, con todas sus ventajas y desventajas. En el caso de aquella teoría, parece que el espíritu lógico-sistemático no haya producido nada útil, ni desde el punto de vista de una tentativa de abrarcar y explicar casos diversos para extraer de ellos un principio general; ni desde el punto de vista de la capacidad de la teoría misma de sistematizar aquellos casos por fines didácticos o para volver más comprensible la materia”. 23 En el curso de la investigación –independientemente de cualquier toma de posición sobre la siempre viva polémica acerca de la utilidad dogmática de la categoría del negocio jurídico (sobre la cual ahora cfr. G. B. FERRI, Il negozio giuridico, cit., 7 ss.; SACCO, Il fatto, l’atto, il negozio, en Tratt. di dir. civ., dir. por SACCO, 2005, 273 ss.)– los dos términos se utilizarán como sinónimos, aún con la conciencia de que el estudio del objeto del negocio jurídico implicaría una impostación (o consecuencias) de más amplia portada. 24 Sobre la relevancia de la historia del concepto a los fines de la elaboración de la noción en el derecho civil vigente, cfr. ahora E. GABRIELLI, Storia e dogma dell’oggetto del contratto, Riv. dir. civ., 2004, I, 327 ss. Para el aspecto histórico cfr. ahora la atenta reconstrucción FIORI, op. ult. loc. cit.

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do de una determinada realidad, un dato indicativo de las experiencias jurídicas que los han expresado y que los han hecho operativos. El variado desarrollo de las circunstancias conceptuales de la noción de objeto del contrato representa por tanto un aspecto sugerente para el estudio de la evolución de la dogmática y de la sistemática jurídica25 . El intento de reconducir la configuración singular, tal como históricamente ha sido determinada, a su matriz, a su historia, puede por tanto constituir, ya de por sí, un resultado significativo. Por el otro lado, la solución del problema es técnica y, como tal, se configura sobre la base de la disciplina dictada por el código para el objeto del contrato y sobre la base de las referencias normativas ofrecidas por el sistema. En esta dirección corresponde sin embargo tener presente que una primera limitación está marcada por la compleja relación –y por tanto por la dificultad de comparar y de fijar los criterios de prevalencia o de subordinación– entre el derecho común de los contratos y la disciplina de los tipos singulares. La investigación desarrollada en esta sede, por lo tanto, se limitará intencionalmente a examinar el problema del objeto del contrato únicamente en el plano de la disciplina general. Y ello con mayor razón dado que el aporte de la jurisprudencia en la materia ha estado, por un lado, del todo ausente26 , y por otro, no ha tenido en cuenta el debate doctrinal; de modo que el tema presenta, evidentemente, uno de los “hiatos recurrentes, en los sistemas jurídicos continentales, entre doctrina y jurisprudencia”27 .

Cfr. antes E. GABRIELLI, La consegna di cosa diversa, cit., 131. Concuerda con tal impostación también RESCIGNO, Presentazione, en E. GABRIELLI, La consegna di cosa diversa, Napoli, 1987, p. XX-XXI. 26 Cfr., entre otras, Cass., 15 luglio 1983, n. 4780, Rep. Giur. it., 1983, «Obbligazioni e contratti», n. 261, según la cual el objeto del contrato puede ser entendido como “contenido del mismo fijado por las partes (art. 1233 c.c.), como evento al cual el mismo está dirigido (art. 1376 c.c.) y como bien que las partes pretenden transferir”; Cass., 1 luglio 1994, n. 6225, Foro it. 1994, I, 3431, “el contenido del contrato es el conjunto de las prestaciones debidas por una y otra parte”. 27 ZENO-ZENCOVICH, Il contenuto del contratto, en ALPA BESSONE (bajo el cuidado de), I contratti in generale, en Giur. sist. civ. e comm. fondata da BIGIAVI, Torino, 1991, III, 728. 25

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El intérprete, en efecto, aún siendo consciente de los obstáculos que encuentra la reconstrucción del supuesto de hecho –ya sea en razón de la intrínseca dificultad de indentificar un objeto del contrato que se encuentre en condiciones de asumir una propia autonomía y relevancia28 , ya sea de las insidias que se esconden detrás de la lógica de los conceptos– debe atenerse a la consideración y valoración del dato positivo ofrecido por la disciplina general, al fin de llegar a la individualización de la noción de objeto del contrato29 . En tal perspectiva parece, por lo tanto, oportuno recorrer propiamente los itinerarios conceptuales y dogmáticos30 . 2.

(Sigue). Las teorías sobre el objeto del contrato

La reflexión puede entonces comenzar por el examen de las doctrinas sobre el objeto del contrato, y en primer lugar por aquella que lo identifica con la cosa o el bien deducido en el contrato31 . Tal configuración opera un sugerente alejamiento del concepto de bien, entendido en la limitada acepción de parte separada de la realidad material, para hacer referencia al bien como concepto de valor (esto es entendido como comprensivo, además de las cosas, de todas aquellas utilidades aún incorporales que pueden constituir el punto de referencia objetivo de un interés)32 . El objeto del contrato R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 350; G.B. FERRI, Il negozio giuridico, cit., 176, subraya la autonomía conceptual que el legislador ha querido asegurar al objeto del contrato. 29 También DE NOVA, L’oggetto del contratto: considerazioni di metodo, en ALPA e ZENO-ZENCOVICH (bajo el cuidado de), I contratti di informatica, Milano, 1987, 21, señala que el jurista “debe ante todo preguntarse cuál sea la noción legislativa de objeto del contrato”. 30 Sobre el punto, cfr. antes IRTI, Disposizione testamentaria rimessa all’arbitrio altrui, Milano, 1967, 128 ss.; y ahora las sintéticas reconstrucciones de GITTI, L’oggetto del contratto e le fonti di determinazione dell’oggetto dei contratti di impresa, en Riv. dir. civ., 2005, I, 13. 31 MESSINEO, Il contratto in genere, I, en Tratt. dir. civ. e comm. dirigido por CICU e MESSINEO, Milano, 1968, 135; ID., Contratto, Enc. dir., IX, Milano, 1961, 836, ; ID., Dottrina generale del contratto, Milano,1952, 3a ed., 98 ss.; STOLFI, Teoria del negozio giuridico, Padova, 1961, 14-16, el cual limita la esencialidad del objeto solamente a los negocios patrimoniales (sobre el punto v. no obstante los puntuales comentarios críticos de PERLINGIERI, I negozi su beni futuri. I. La compravendita di «cosa futura», Napoli, 1962, 61, nt. 134). 32 G.B. FERRI, Il negozio giuridico, cit., 154. 28

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sería por tanto “aquel bien, punto de referencia objetiva de los intereses (y de las relativas situaciones jurídicas subjetivas activas) deducidas y reguladas en el contrato”33 . Se subraya, por el contrario, que si el objeto debe ser considerado un requisito esencial del contrato34 , su identificación con el bien o con la cosa no explica las hipótesis en las cuales el término de referencia de la actividad negocial de las partes se encuentra representado por derechos o relaciones, porque de este modo se tendría un contrato privado de un elemento constitutivo35 . La insuficiencia de esta configuración queda en evidencia, en particular, cuando se la pone en directa comparación con la noción de venta (propugnada por la misma teoría)36 , como negocio traslativo de derechos y no de cosas, y cuya referencia a la res, si bien es justificable en el plano del constante reconectarse de la propiedad a una cosa, no respondería a una correcta visión técnica del fenómeno. En tal modo, desaparecería la posibilidad de considerar la cosa como objeto inmediato del contrato37 , y esto propiamente en la venta que ha constituido probablemente el punto de partida para una generalización dogmática tendiente a un encuadramiento objetivo de la res38 . 33 G.B. FERRI, Il negozio giuridico, cit., 161 ss., donde, en la clave de lectura propuesta, el Autor desarrolla una interpretación analítica del objeto de algunos de los tipos contractuales más difundidos. 34 Così lo valuta MESSINEO, Contratto, cit., 43. 35 FURGIUELE, Vendita di «cosa futura» e aspetti di teoria del contratto, Milano, 1974, 135; MIRABELLI, op. ult. cit., 174; en sentido crítico, v., también, SANGIORGI, Rapporti di durata e recesso ad nutum, Milano, 1965, 195. 36 MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, Milano, 1957, 11a ed., II, 1 ss. 37 Cfr. Salv. ROMANO, Vendita. Contratto estimatorio, Tratt. di dir. civ., dirigido por GROSSO e SANTORO-PASSARELLI, Milano, 1960, 61 ss., el cual, sobre la base de la noción contenida en el art. 1470 c.c. distingue entre objeto inmediato (transferencia de la propiedad) y objeto mediato (vale decir el bien objeto de la transferencia). Esta tesis, según G.B. FERRI, Il negozio giuridico, cit., 151, podría conservar su atendibilidad solamente si se la coloca en el ámbito de la teoría pluralista de los ordenamientos jurídicos y de la conexa teoría procedimental. Puesto que sólo en el ámbito de esas teorías podría aceptarse aquella articulación en poderes y derechos, por la cual estaría caracterizado el fenómeno de la transferencia (particularmente en la venta). 38 FURGIUELE, op. cit., 135. Según FIORI, op. cit., 229, la doctrina italiana que interpreta en sentido “cosal”

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En todo caso, la verdadera motivación de esta teoría se encontraría en la conciencia de la exigencia de asignar a la realidad externa un rol en la dinámica contractual39 . En la perspectiva de “una idea materialística del objeto”40 , en cambio, puede encontrarse una consistente orientación doctrinaria que, más allá de la variedad y mutabilidad de la terminología empleada, está unificada en torno a la tendencia a identificar el objeto del contrato en la prestación41 . La doctrina que no comparte tal interpretación subraya que las primeras dificultades se presentarían cuando para respetar la calificación de elemento constitutivo del contrato, que es conferida por la ley al objeto, se busca superar la fricción que existe entre contrato con eficacia real y contrato con eficacia obligatoria, con referencia a la prestación comúnmente entendida. En el primer tipo de contratos, en efecto, puesto que no es necesario el cumplimiento de un vínculo obligatorio para la realización de la eficacia real, se ha buscado conciliar los contrastes actuando sobre el concepto de prestación, para desvincularlo de la acostumbrada referencia obligato-

la noción de objeto del contrato aparece justificada sobre la base del análisis histórico, y sobre todo de la tradición francesa. 39 FURGIUELE, op. cit., 135. 40 Así, IRTI, Disposizione testamentaria rimessa all’arbitrio altrui, cit., 129; también DE NOVA, L’oggetto del contratto: considerazioni di metodo, cit., 23, subraya cómo permanece “en el lenguaje del código una representación materialística del objeto”. 41 Cfr., REDENTI, Dei contratti nella pratica commerciale. I. Dei contratti in generale, Padova, 1931, 27; ID., La causa del contratto secondo il nostro codice, Riv. trim. dir. proc. civ., 1950, 338; BARBERO, Il contratto-tipo nel diritto italiano, Milano, 1935, 128; V. SCIALOJA, Negozi giuridici, Roma, 1950, 5 a rist., 92; OSTI, Contratto, Noviss. Dig. it., IV, Torino, 1959, 503; S. PIRAS, Osservazioni in materia di teoria generale del contratto. I. La struttura, Milano, 1952, 75; GIORGIANNI, La causa del negozio giuridico, Milano, rist. 1974, 32; GAMBINO, L’assicurazione nella teoria dei contratti aleatori, Milano, 1964, 110; MIRABELLI , op. ult. cit., 174; CATAUDELLA, Sul contenuto del contratto, Milano, 1966, 33 ss.; S. MAIORCA, Il contratto. Profili della disciplina generale, Torino, 1981, 137; GALGANO, Il negozio giuridico, Tratt. di dir. civ. e comm. dirigido por CICU e MESSINEO, continuato da MENGONI, Milano, 1988, 104; ID., Diritto civile e commerciale, II, t. I, Padova, 1993, 2a ed., 199 ss.; CATAUDELLA, I contratti. Parte generale, 2a ed., Torino, 2000, 27 s.; E. GABRIELLI, L’oggetto del contratto, cit., 27; ROPPO, Il contratto, Tratt. dir. priv. dirigido por IUDICA e ZATTI, Milano, 2001, 336 s.; ALBANESE , Violazione di norme imperative e nullità del contratto, Napoli, 2003, 280.

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ria y hacerlo asumir una “dimensión tan elástica que elimine todo obstáculo a la legitimidad de su inserción en el esquema traslativo”42 . El intento de hacer surgir a momento de elevación dogmática una connotación de carácter meramente económico, si bien por un lado favorecería la impresión de una teoría desarrollada como herramienta43 , por el otro la privaría de rigor lógico y de adherencia al momento concreto44 . Según autorizada doctrina, del mismo modo que la concepción que identifica el objeto del negocio con el bien, la que identifica el objeto del negocio con la prestación quedaría vaga y genérica, refiriéndose más bien, a los efectos económicos de un limitado grupo de negocios45 . Algo diverso ocurre con las teorías que miran, como momento determinante en el procedimiento de calificación del negocio, al medio jurídico que asegura el resultado ventajoso del negocio 46 , ya que “si prestación no significa sólo objeto de la obligación sino también, en otra acepción, objeto del contrato, en este segundo significado el aspecto del resultado asume un relieve preeminente”47 . FURGIUELE, op. cit., 139, donde se encuentra una amplia reconstrucción crítica de los desarrollos de esta teoría, subraya que de la alteración de las connotaciones fisonómicos de la prestación se trasluce la aspiración al mantenimiento de la tradicional concepción sinalagmática de la venta. 43 FURGIUELE, op. cit., 140. 44 Al respecto GITTI, L’oggetto del contratto e le fonti di determinazione dell’oggetto dei contratti d’impresa, cit., 18 s., distingue entre contratos con contenido dispositivo, en los cuales el objeto se identificaría con (el derecho sobre) la cosa, y contratos con contenido obligatorio, en los cuales el objeto se identificaría con (el derecho a) la prestación. 45 IRTI, Disposizione testamentaria rimessa all’arbitrio altrui, cit., 130; FIORI, op. cit., 230 s., señala de todos modos cómo también la doctrina que identifica el objeto del contrato en la prestación, aparece históricamente justificable ya que también esta acepción ha contribuido, en modo relevante, a la construcción dogmática de la noción. 46 Cfr. OSTI, op. cit., 503, el cual nota que “constituye propiamente el objeto del contrato no tanto el resultado económico en sí y por sí, sino el medio jurídico con el cual es asegurado”. 47 Así, SCALFI, Corrispettività ed alea nei contratti, Milano, 1960, 17, nt. 24, 189; v. también, MOSCO, La conversione del negozio giuridico, Napoli, 1947, 166 ss.; SCHLESINGER, Riflessioni sulla prestazione dovuta nel rapporto obbligatorio, Riv. trim. dir. proc. civ., 1959, 1276, nt. 9; BIANCA, La vendita e la permuta, Tratt. di dir. civ., dirigido por VASSALLI, Torino, 1993, 2a ed., 4. (sigue) 42

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Por tanto, la ampliación del concepto de prestación deja de dirigirse al dato objetivo y material, y se orienta al instrumento necesario para producir los movimientos patrimoniales, o en todo caso para realizar los efectos conexos al supuesto de hecho, de modo que un primer “grado de abstracción”48 se puede tomar en la consideración de la emergencia de una estructura técnica idónea para determinar el resultado ventajoso del negocio. La estructura adecuada resulta por tanto diferenciada del objeto inmediato, de la materia sobre la cual el negocio debe incidir, pasando de una visión del objeto del negocio expresada en términos puramente estáticos, a una configuración que mira a la fase efectual de la obtención de un resultado útil, que traslada el gozne del sistema del plano endógeno al exógeno. Emerge así la dicotomía entre la resultancia final de la dinámica negocial y el objeto del negocio, entre la prestación y el aporte de utilidad; conceptos entre ellos no homogéneos y colocados, sobre todo, en fases y momentos distintos de la secuencia negocial. A la voluntad de los sujetos se vincula el medio para la producción del resultado. Este medio, sin embargo, no es otra cosa que el efecto del negocio, vale decir de la situación que la norma vincula al negocio y que por tanto no puede constituir el objeto del mismo49 . Se puntualiza que nacimiento del vínculo obligatorio y transferencia del derecho real no son materia sobre la cual pueda recaer el acuerdo de las partes, sino tipos de efecto, que en virtud de previsiones normativas son la consecuencia de algunos supuestos de hecho. El efecto jurídico se encuentra fuera del negocio, si bien éste constituye su antecedente de hecho: la respuesta que la norma da al acaecer del negocio, que se configura como un posterius ideal e histórico, no puede ser confundida con la situación por la cual el negocio se genera y desarrolla50 . Por otro lado, se subraya de estas direcciones “la caracterización objetiva de una referencia determinativa de la sustancia del

En sentido crítico frente a esta teoría, cfr. G.B. FERRI, Il negozio giuridico, cit., 153. 48 IRTI, Disposizione testamentaria rimessa all’arbitrio altrui, cit., 130. 49 Così, IRTI, op. ult. cit., 130. 50 IRTI, Disposizione testamentaria rimessa all’arbitrio altrui, cit., 131.

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ordenamiento y de los instrumentos técnicos idóneos para conseguir el resultado prefijado”51 . La relevancia objetiva es por lo tanto no de la prestación en sí, sino de la prestación como elemento de lo querido. El dato sobre el cual corresponde detenerse es la precisión del aparato técnico, típicamente contractual, con el cual se esclarecen “las modalidades del proceso de integración en el instrumento de acuerdo”, cuya falta se comprueba, sobre todo, en la teoría que identifica el objeto del negocio con la cosa52 . En una dimensión diversa, el objeto es considerado, por el contrario, en una dirección doble: como término externo al contrato y como interés, porque “objeto” o “materia” del negocio son “los intereses que, según el ordenamiento social puedan ser regulados directamente por obra de los mismos interesados en sus relaciones recíprocas”53 . La identificación así operada, en verdad no convence, porque el interés, aún proporcionando una razón del negocio como evento54 , y de la elección de algunos términos externos antes que otros, no explica, sin embargo, el modo en el cual el negocio se presenta frente a ellos55 . Parece entonces más correcto sostener no que es el interés lo que constituye el objeto del negocio, sino que la designación, la individualización negocial del objeto responde a un interés de las partes por el mismo, vale decir que “el interés en sentido propio no es el objeto, sino al objeto”56 . FURGIUELE, op. cit., 141. FURGIUELE, op. cit., 141. 53 BETTI, op. ult. cit., 77; CANDIAN, Intorno alla teoria del negozio giuridico, Temi, 1947, 93; ID., Nozioni istituzionali di diritto privato, Milano-Varese, 1960, 4a ed., 178 ss.; PANZARINI, Lo sconto dei crediti e dei titoli di credito, Milano, 1984, 306. 54 Cfr., BETTI, Interesse (teoria generale), Noviss, Dig. it., VIII, Torino, 1962, 839; v. también FURGIUELE, op. cit., 147. 55 IRTI, Disposizione testamentaria rimessa all’arbitrio altrui, cit., 132. 56 OPPO, Note sull’istituzione dei non concepiti, Riv. trim. dir. proc. civ., 1948, 88, nt. 71; IRTI, Disposizione testamentaria rimessa all’arbitrio altrui, cit., 132, nt. 59; cfr. también R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 352, para el cual el interés constituye más bien el término externo de referencia, o de incidencia del auto reglamento por medio de los efectos jurídicos que derivan; SACCO, Il contratto, cit., 5, nt. 6, el cual observa que sería necesario concluir “que no interesa el caba51 52

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Ello aún cuando tal perspectiva deja sin resolver un aspecto, puesto que no aclara cuál sea el mecanismo técnico por el cual el contrato elige el término externo, ni cuál sea el mecanismo mediante el cual el término externo se vincule con el contrato57 . En una configuración cercana (a aquella que ve en el objeto del contrato un término externo, definido como interés), se puede colocar útilmente aquella parte de la doctrina que, aún considerando el objeto del contrato como término externo al mismo, se esfuerza por individualizar cuál sea el nexo de vinculación entre término externo y contrato. En este caso, la referencia efectuada no es tanto al interés sino a la voluntad de las partes: el objeto no se reduce a la previsión volitiva y por tanto a la voluntad, sino que es un término de referencia objetiva de la voluntad, de la cual constituiría puntualmente el objeto, como “algo que tiene, y debe tener existencia objetiva fuera de ella”58 . En el caso contrario la previsión es irrelevante y al contenido de la voluntad le faltaría un elemento esencial: un objeto capaz de ser objeto de un negocio. La primera exigencia para que subsista una actitud similar es la existencia del elemento que es contenido por la previsión volitiva59 . Aquello que importa establecer para esta doctrina es que se trata de un elemento necesario para la perfección de la voluntad como voluntad negocial y por tanto para la existencia del negocio: puesto que el hecho de que tal elemento opere desde afuera o desde adentro puede incluso considerarse cuestión secundaria60 . llo-cosa, sino el interés al caballo, porque en la consideración de la conciencia social hecha propia por el derecho el caballo es valorado con referencia a los sujetos y con referencia a su específica aptitud de satisfacer necesidades de la vida de relación. Es cuanto corresponde para volver límpida la noción. 57 Así, IRTI, op. ult. cit., 133, que reconoce a esta teoría el mérito de colocar los términos de la situación inicial en el exterior del supuesto de hecho y de indicar el objeto del negocio como una relación o ligamen, que ata el negocio a aquellos términos (ligamen o relación que, incorrectamente, es identificado con el interés). 58 OPPO, op. ult. cit., 82. 59 OPPO, op. ult. cit., 82. 60 OPPO, op. ult. cit., 85, quien sostiene que “en tal sentido podría limitarme a hablar de requisito de existencia, fórmula que puntualmente he usado preferentemente hasta aquí. Pero si se quiere ir más a fondo, considero que, como para el

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Es innegable que esta fórmula representa un desarrollo ulterior respecto a las precedentes, sea por la línea metodológica adoptada61 , sea por un encuadre teórico más maduro62 . Lo que más bien deja perpleja a una parte de la doctrina es, por un lado, el resultado alcanzado63 , y por el otro si, efectivamente, con esta configuración se haya cumplido un progreso científico64 . El asertor de este último relieve hace hincapié en el hecho de que, aún cuando la tesis distingue exactamente entre existencia material del objeto y su repercusión al interior del negocio a través de la mediación de un instrumento definitivo de carácter previsional, no permanece en las consecuencias fiel a las premisas. No considera, en efecto, suficiente el esquema previsional para integrar el elemento objetivo y a tal fin, es requerida la existencia física de la res65 . objeto es preferible la opinión tradicional que lo califica como elemento constitutivo del negocio, así también la misma definición debe asignarse al destinatario, porque uno y otro, aún teniendo existencia material fuera del negocio, son atraídos en el esquema de éste como elementos necesarios de su contenido. En este sentido ellos no operan más “desde afuera”, sino “desde adentro” ya que se ubican, como elementos esenciales, en el contenido de la voluntad”. 61 IRTI, Disposizione testamentaria rimessa all’arbitrio altrui, cit., 134. 62 FURGIUELE, op. cit., 136. 63 IRTI, op. ult. cit., 134. 64 FURGIUELE, op. cit., 137. 65 FURGIUELE, op. cit., 137. Observa el Autor (op. ult. cit., 148 ss.) que el término externo, como punto de referencia de una dimensión relacional está dado por el representar, de modo que el subsiguiente juicio positivo o negativo que constituye el aspecto de resultado del interés, proporciona el criterio por el cual se viene a clarificar el proceso con el cual el individuo entra en contacto con la realidad externa y en base al cual dirige, en consecuencia, el propio actuar. La representación como “actividad psíquica en la cual se expresa la relación con el dato asumido como objeto de juicio” es el término externo, que constituye el polo de atracción de una actitud valorativa del sujeto privado. En este cuadro la realidad material permanece en su caracterización intrínsecamente externa al sujeto, y su repercutir en el ámbito de la esfera individual ocurre sólo en una dimensión refleja. El interesante discurso propuesto, internamente articulado sobre la relación entre res y representación por la valoración del objeto en el negocio, hace referencia a las nociones de intento (como elemento volitivo, dinámico, en relación con la propulsión de una actividad hacia un resultado de ordenamiento), como medio para hacer alcanzar la fase representativa de modo progresivo, una cada vez mayor concreción hasta identificar un contenido contractual normativo. En verdad, si es de acoger la idea de que como la res, en relación con el desarrollo de las tratativas y al interés perseguido, importa no en sí, sino por la mediación de un instrumento representativo, así en el ámbito del contrato es asumida

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Más puntual y articulado es el primer orden de puntualizacio-

Se sostiene que el mecanismo de inserción del término externo en el contenido del negocio no puede consistir en una acción directa del negocio sobre el bien, por que el bien está fuera del negocio, y se infiere de efectos anteriores y está destinado a efectos futuros, de modo que entre negocio y término externo hay un diafragma, un aparato técnico por el cual el primero se dirige y vuelve al segundo66 . Por el contrario, la voluntad –de la cual el término externo sería el objeto o el contenido– y el término externo, son entidades incomunicables, “la posición jurídica del término externo no depende de la voluntad de las partes, sino de la norma; es ésta quien primero lo asume en la estructura de un efecto, y luego, con el sobrevenir del negocio, lo coloca en la estructura de un efecto nuevo. Los autores del negocio ponen un contenido; la norma le asigna un (nuevo) valor jurídico”67 . En consecuencia afirmar que el bien o el derecho o el comportamiento están fuera del negocio68 , y por tanto de la voluntad que generalmente lo determina, significa decir que esta voluntad no quiere nada, y reconocer, al mismo tiempo, que sólo la norma está dotada de verdadera autonomía y de capacidad creativa69 . Por otra parte, el carácter inoperante de aquella voluntad queda en evidencia en el

en una dimensión funcionalente descriptiva, no puede decirse lo mismo para la dimensión sustancial que se ofrece sobre el problema del objeto del negocio. Reducir el rol de la res, en el desarrollo del iter negocial, a mero presupuesto negándole el valor de elemento, significa no tener en cuenta toda la serie de normas (artt. 1346 ss. c.c.) que indican cómo la configuración y la determinación del objeto entran en el acuerdo y concurren a la definición de la organización de intereses concretada en el contrato. A esto se agrega, y la notación adquiere un sentido más penetrante, que la tesis aquí criticada (FURGIUELE, op. cit., 156 ss.), por la perspectiva voluntarística que la distingue, a la cual restringe incluso la aproximación inicial de la investigación, termina por ponerse en antítesis con una correcta impostación de la dinámica de los efectos jurídicos, cuando niega que la posición jurídica del término externo depende de la norma y, en consecuencia, se rechaza encuadrar el fenómeno en términos de derivación normativa. 66 Así, IRTI, Disposizione testamentaria rimessa all’arbitrio altrui, cit., 134-135. 67 IRTI, op. ult. cit., 136. 68 Così, OPPO, op. ult. cit., 81 ss. 69 IRTI, op. ult. cit., 137.

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mismo planteo teórico cuando aclara que el término externo queda atraído en la “previsión volitiva” de las partes70 , y en tal modo uniría juntos, en la fórmula, vocablos discordantes: uno de índole teorética, el otro de índole práctica71 . La tesis que se funda en la idea de la “previsión volitiva” proporcionaría de todos modos un proficuo punto constructivo en el sentido de que la relación con el término externo no es una relación del querer, sino un indicar y predisponer para el futuro72 . Si la fórmula “previsión volitiva” fuera liberada de aquello que es su contenido psicológico, ella pondría de manifiesto que el negocio nace de una necesidad práctica del hombre, “el cual no se dirige a los datos fenoménicos para conocerlos o representarlos, sino a fin de que entre ellos siga un cierto tipo de efecto y así cambien y se renueven”. En tal modo la relación entre previsión negocial y existencia del término externo sería más clara73 . El negocio, en efecto, predispone de modo ideal el término del efecto, pero aquello que más importa es que el negocio contenga la predisposición y no que el término exista o sea solamente posible74 . El grado más alto de abstracción conceptual75 en el aspecto del objeto del negocio podría encontrarse cuando se precisa que el efecto jurídico tiene su estructura intrínseca y es imputado a un sujeto y referido a un objeto, de modo que la consecuencia jurídica perseguida por las partes alcanza a la existencia sólo cuando los términos (sujeto y objeto) hayan sido previamente determinados76 . Es en el área del supuesto de hecho, esto es, del negocio, donde está por tanto la fuente que califica o destina el término externo al cambio jurídico. Esta teoría sostiene que objeto del acto y objeto de la relación no constituyen dos fenómenos jurídicos diversos, sino dos aspectos

70 71 72 73 74 75 76

OPPO, op. ult. cit., 82. IRTI, op. ult. cit., 137. IRTI, op. ult. cit., 138. IRTI, op. ult. cit., 138. IRTI, op. ult. cit., 139. IRTI, op. ult. cit., 139. FALZEA, op. cit., 300.

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por los cuales es considerado el mismo fenómeno77 . En consecuencia, por un lado se mira el bien en cuanto considerado prospectivamente por las partes en función del efecto, que al momento de la predisposición del negocio es necesariamente futuro; por el otro lado se considera al bien en su actual posición al interior del vínculo ya realizado. El autor o los autores del supuesto de hecho no pueden ni modificar la situación preexistente, ni proponer la nueva situación, porque esto es competencia propia del ordenamiento. Ellos tienen más bien la competencia de describir y de prever cuál será el contenido del efecto futuro. La fuente generatriz del efecto es la norma, mientras que el negocio configura y designa prospectivamente los términos entre los cuales se desarrollará la consecuencia jurídica78 . En definitiva el objeto del contrato sería “la representación programática del bien” que el intérprete reconstruye sobre la base de la intención común de las partes, mientras “el objeto de la relación es el bien que resulta individualizado y circunscrito, en la restante realidad, sobre la base de aquella representación”79 . Los itinerarios teóricos recorridos por la doctrina inducen, finalmente, a buscar el objeto del contrato al exterior de la estructura formal del acto de autonomía privada80 . 77 “En el primer aspecto se tiene el objeto del acto; en el segundo el objeto de la relación; entre las dos hipótesis subsiste empero una identidad fundamental, puesto que el objeto del acto no es otra cosa que el objeto de la relación en cuanto es descrito por las partes y por tanto configurado programáticamente en aquella previsión que lo proyecta en el futuro reglamento de intereses” (FALZEA, op. cit., 301); adhieren a esta tesis, AURICCHIO, La individuazione dei beni immobili, Napoli, 1960, 117; IRTI, Oggetto del negozio giuridico, cit., 801; ID., Disposizione testamentaria rimessa all’arbitrio altrui, cit., 139 ss.; BUCCISANO, La novazione oggettiva e i contratti estintivi onerosi, Milano, 1968, 9; RICCA, Contratto e rapporto nella permuta atipica, Milano, 1974, 30; en sentido crítico en cambio, v., entre otros, OPPO, op. ult. cit., 92 ss.; DI MAJO, L’esecuzione del contratto, Milano, 1967, 313 ss.; RUBINO, Compravendita, in Tratt. di dir. civ. comm., dirigido por CICU e MESSINEO, Milano, 1971, 2a ed., 180, nt. 157 bis; GRECO-COTTINO, Della vendita, in Comm. cod. civ., bajo el cuidado de SCIALOJA e BRANCA, Bologna- Roma, 1981, 2a ed., 494. 78 IRTI, Disposizione testamentaria rimessa all’arbitrio altrui, cit., 140. 79 IRTI, Disposizione testamentaria rimessa all’arbitrio altrui, cit., 141; ID., La ripetizione del negozio giuridico, Milano, 1970, 171; PIAZZA, L’ identificazione del soggetto nel negozio giuridico, Napoli, 1968, 147. 80 Cfr. SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1976, rist. 9a ed., 129, “por otra parte, en rigor, sujetos y objeto no se vuelven elementos

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Tal perspectiva, más allá del valor que asume en la historia de los dogmas, satisface por otra parte una necesidad de orden lógico, dado que la exigencia de encontrar un punto de incidencia externo al contrato, es, en realidad, un dato fenoménico insuprimible y responde no sólo a la necesidad de aprestar un instrumento técnico sobre el cual el acto de autonomía privada debe incidir para la producción de los efectos negociales programados, sino también a la de individualizar un punto de referencia constructivo y sistemático seguro para la solución de los problemas interpretativos que la disciplina normativa del objeto del contrato hace surgir. 3.

(Sigue). El objeto como término externo a la estructura del contrato

La estructura predispuesta por las partes en el contrato requiere por tanto necesariamente un término externo, respecto del cual se pueda operar la vinculación entre el acto de autonomía privada y aquello que preexiste al mismo o existirá en el futuro, pero que adquiere en todo caso una propia relevancia e identidad mediante un procedimiento de individualización del criterio idóneo para hacer subsumir el dato externo (ya sea el mismo cosa, derecho o comportamiento) en el ámbito de la estructura adecuadamente configurada por el autor o por los autores del contrato. Este procedimiento se funda esencialmente en una actividad, en un proceso de representación programática de la cosa o del derecho, que resulta individualizado y descrito en su plena identidad y circunscrito respecto de los ulteriores elementos y datos del mundo fenoménico sobre la base de la misma representación.

del negocio, y menos aún, como parece considerarlos la ley (art. 1325), requisitos del mismo, sino que quedan simplemente como los términos entre los cuales y sobre los cuales el negocio se forma; si bien necesarios para la existencia del negocio, no están dentro, sino fuera del negocio mismo”; C.A. FUNAIOLI, Deposito. Sequestro convenzionale. Cessione dei beni ai creditori, in Tratt, di dir. civ., dirigido por GROSSO e SANTORO-PASSARELLI, Milano, 1961, 33, nt. 72; R. SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoria del negozio giuridico, Napoli, 1969, 2a ed., 108; CATAUDELLA, op. ult. loc. cit.; DI MAJO, op. ult. cit., 206, nt. 50; E. GABRIELLI, La consegna di cosa diversa, cit., 142; CATAUDELLA, I contratti. Parte generale, cit., 27 s..; E. GABRIELLI, L’oggetto del contratto, cit. 28 ss.

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Esto significa que el contrato, en todo caso, debe ya de por sí contener la determinación del término externo, siendo por tanto irrelevante que este último ya exista o sea solamente posible81 . La configuración y la determinación del objeto concurre en efecto a la definición de la organización de intereses fijada en el contrato. La norma (art. 1346 c.c. italiano) describe el modelo del objeto y sus requisitos, pero no indica el objeto concreto sobre el cual recaerán los efectos del contrato singular. Estos últimos son determinados o determinables no sólo en base al tipo contractual abstractamente previsto, sino también al tipo singular de contrato o de operación económica traída a la existencia82. La indicación en concreto del modelo de objeto abstractamente previsto se verificará, en cambio, a través del proceso de individualización del objeto mismo, sobre el cual recaerá la valoración concreta del ordenamiento83. El contrato, en definitiva, debe describir los términos externos, proporcionar un aspecto ideal, indicando la fracción de realidad jurídica que recibe el efecto, de modo que, en virtud de tal descripción, el efecto del negocio se dirige en el sentido querido y se realiza según las modalidades programadas por las partes. Tal resultado no resuelve, sin embargo, el diverso problema de la relación entre contrato y término externo, vale decir que no explica a través de qué mecanismo se instaure la relación entre la auto reglamentación y el objeto.

81 Cfr. PERLINGIERI, op. cit., 69, para el cual el objeto del contrato es el “´termino de referencia del consentimiento, el id sobre el cual y hacia el cual, el consentimiento se manifiesta: en tal sentido es el bien en su representación y posibilidad”. En consecuencia, no se puede compartir la afirmación (FURGIUELE, op. cit., 156) por la cual la res importa un presupuesto, sea cual sea la posible acepción de la noción de presupuesto que pueda admitirse, ni siquiera si ella se caracterice bajo el aspecto dinámico, más que bajo el aspecto estático. 82 Sobre el punto, ya examinado en E. GABRIELLI, La consegna di cosa diversa, cit., 135 ss., con particolar referencia al aspecto configurativo del contrato v. ahora también G. PALERMO, Contratto preliminare, Padova, 1991, 121. 83 Sobre el punto me permito reenviar a E. GABRIELLI, La consegna di cosa diversa, cit. 132 ss.

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En tal sentido, se revela útil la investigación sobre la estructura formal del contenido del contrato, sobre todo a fin de distinguir su noción de aquella del objeto. 4.

Contenido, reglamento y objeto del contrato: el laberinto de las distinciones

En la literatura sobre la teoría general de los contratos se encuentra frecuentemente la tendencia a identificar el objeto con el contenido del contrato84 . Tal actitud aparece a menudo como fruto de ejercicios dogmáticos y nominalísticos sobre aquellos conceptos, más bien que como resultado de un análisis del derecho positivo85 . La relevancia del tema impone por tanto que la investigación se proponga tanto poner orden en el ámbito de las categorías conceptuales al interior de las cuales el intérprete debe moverse, sobre todo en una materia que se encuentra entre las más delicadas del derecho de los contratos86 ; como también analizar las consecuencias 84 En el sentido de la identificación de contenido y objeto, cfr. entre otros, R. SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale, in Tratt. dir. civ. dirigido por GROSSO e SANTOROPASSARELLI, Milano, 1966, 2a ed., 129; ID., Dei contratti in generale, cit., 352, para el cual, sin embargo, “la noción del contenido se recomienda sobre todo con referencia a la delimitación en concreto de la esfera dispositiva de las partes, y por otro lado a los fines de la construcción y análisis de las disposiciones mismas. Mientras la otra noción de objeto se perfila en orden a las exigencias y como reflejo de los requisitos que el contrato debe satisfacer (en su objetividad) para poder operar válidamente”. 85 Señalaba antes BARBERO, Sistema del diritto privato italiano, Torino, 1965, 6a ed., 377, que “la disciplina del código en torno al “objeto del contrato” (art. 1346 ss.) está todavía enredada en la confusión entre “objeto” y “contenido” del negocio y se refiere promiscuamente a uno y al otro”; para MIRABELLI, op. ult. cit., 175, de la “contaminación de la noción de objeto con la de contenido se deriva una confusión entre el objeto y la causa del negocio, con la consiguiente negación de que la causa sea un elemento por sí mismo del negocio”. 86 El concepto de contenido del contrato, en efecto, aparece entre los más inciertos y contradictorios de la dogmática jurídica (así, SCHLESINGER, Complessità del procedimento di formazione del consenso ed unità del negozio contrattuale, en Studi in on. de P. GRECO, Padova, 1965, II, 1009; cfr., también G.B. FERRI, Forma e contenuto negli atti giuridici, Riv. dir. comm., 1990, I, 7 ss. ). El fundamento del equívoco se encontraría, para SCHLESINGER, en la ambigüedad del término contrato. El mismo, por un lado, significa acuerdo de las partes (supuesto de hecho nece-

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que repercuten en el plano aplicativo de la distinción (o superposición) de las dos nociones87 . La explicación de la tendencia a identificar las dos nociones se encontraría, según una autorizada lectura, en una ampliación de las nociones de objeto y en la mutación, en el pensamiento de los intérpretes, de la idea de objeto del contrato como prestación. El código, en realidad, referiría el concepto de prestación a situaciones y momentos diversos de la vicisitud obligatoria, pero –como ha sido subrayado por esta doctrina– bajo la aparente identidad de los vocables se ha podido “mimetizar el pasaje de una primera idea de objeto-prestación (entendido como comportamiento debido), a una más reciente idea de objeto-prestación (entendido como circunstancia de una relación jurídica, a cuya producción se dirige el contrato), y de aquí, obviamente, a la idea de “contenido”88 . La vieja idea de objeto, entendido como “nacimiento de la obligación”, tendería a su vez a ampliarse hasta comprender ya sea la extinción de la obligación, ya sea la transferencia de la propiedad, o bien, más en general, el reglamento contractual, de modo que en la medida en la cual guste decir que el reglamento es querido por las

sario para la relevancia jurídica de una cierta organización de intereses), por otro lado, en cambio, indica más bien el reglamento que se ha vuelto vinculante entre las partes como consecuencia de la estipulación operada. En definitiva, entre las dos acepciones no existiría una relación de continencia, sino de consecuencialidad (para un encuadramiento de la noción de contrato y de contenido del contrato en el contexto de las definiciones del código, v. BELVEDERE, Il problema delle definizioni nel codice civile, Milano, 1977, nn. 140-141; ID., Il linguaggio del codice civile: alcune osservazioni, en Tratt. dir. priv., dirigido por RESCIGNO, XXI, Torino, 1987, 37 ss.). 87 Sobre la validez de la distinción entre contenido y objeto, cfr., recientemente CATAUDELLA, I contratti. Parte generale, cit., 30 ss.; GALGANO, Il negozio giuridico, cit., 103 ss., el cual puntualmente observa que “dilatar el concepto de objeto, hasta hacerlo coincidir con el contenido del contrato, significa descuidar que a este último (...) puede ser inherente la condición, la disciplina de la cual difiere de la del objeto”, y que la identificación del objeto puede algunas veces ser el resultado de una operación interpretativa del contrato dirigida a distinguir entre objeto y contenido; ID., Della nullità del contratto, en Comm. cod. civ., bajo el cuidado de SCIALOJA e BRANCA, Bologna-Roma, 1998, 115; ROPPO, Il contratto, cit., 339, que distingue entre objeto y contenido, siendo este último, “el objeto (esto es la prestación) tal como es calificado por la causa”; G.B. FERRI, Il negozio giuridico, cit., 161. 88 SACCO, Il contratto, cit., 5, que recuerda como ejemplo de esta tendencia a MIRABELLI, op. ult. cit., 173 ss.

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partes, el objeto del contrato “será aquello que las partes han “querido”89 . De la definición del objeto del acuerdo, como objeto que las partes han declarado querer90 , se llega a identificar el objeto con el contenido91 . Por otro lado, se sostiene que la superposición terminológica entre objeto y contenido parecería aceptada aún por el legislador92 , por cuanto la configuración del contenido del contrato sería poco nítida93 . El único dato claro, para esta última doctrina, es que el contenido pertenece al mundo de los hechos; lo que pertenece al mundo del derecho postula una creación sobrevenida, o bien un reconocimiento sobrevenido por parte del ordenamiento, en relación con un acaecimiento de hecho, y asume la naturaleza de efecto de este mismo acaecimiento94 . En consecuencia, sería difícil ver en el contenido una regla, un reglamento, que si son considerados en sí y por sí, son abstracciones, que se mueven en el campo del deber ser, y no en el campo del hecho. 89 SACCO, op. ult. cit., 6, señala que la ecuación por la cual el objeto es querido es contestada con una percepción lógica, observando que también la declaración, si bien no es objeto, forma parte de lo querido. Se deberá entonces esclarecer que “la ecuación “objeto= querido” se refiere a aquello que se da por “querido” por ambas partes, esto es el reglamento contractual; no, en cambio, el comportamiento declarativo del proponente, o el comportamiento declarativo del aceptante; ni la específica declaración que cada una de las partes dirige a la otra para hacerle saber que pretende proponer, o aceptar, el reglamento contractual”. 90 Así ALLARA, La teoria generale del contratto, cit., 66; ID., La vendita, cit., 37. 91 IRTI, Disposizione testamentaria rimessa all’arbitrio altrui, cit., 148; ID., Oggetto del negozio giuridico, cit., 803. 92 SACCO, Il contratto, cit., 6. Per quest’A., l’art. 1322 c.c. se refiere al objeto de la determinación de las partes llamándolo “contenido”; el art. 1376 c.c. se refiere a la circunstancia a la cual está finalizado el contenido llamándolo “objeto”; en los art. 1346 ss. c.c. Se habla de objeto y de prestación como sinónimos, y en ese contexto la “prestación” es más bien la circunstancia, a cuya producción se dirige el contrato, y no el comportamiento deducido en la obligación; igualmente ocurriría para el art. 1429 c.c.. En estas normas la prestación es presentada como elemento de todos los contratos, comprendidos los productivos de una transferencia de derechos, para los cuales no se podría hablar de “prestación”, como comportamiento prometido por una parte a la otra. 93 SACCO, op. ult. cit., 8. 94 SACCO, op. ult. loc. cit.

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DOCTRINA

GENERAL

DEL

CONTRATO

La regla pertenece al hecho sólo si, en lugar de examinársela en sí y por sí, se la examina en cuanto elemento de un hecho; ella será, en cuanto querida, el contenido de una voluntad; en cuanto pensada o conocida, el contenido de un acto de pensamiento; en cuanto declarada o expresada, el contenido de una declaración o de una expresión95 . Al mismo tiempo, sin embargo, una vasta serie de hechos tienen un contenido, y esto queda de relieve particularmente por la voluntad que puede deducirse de la declaración común. El contenido de la declaración es bien visible e individualizable: es el conjunto de los signos gráficos, de los fonemas, etc., intercambiados por los contrayentes; pero el contenido de aquella voluntad es algo diverso, es el significado de aquellos signos y de aquellos fonemas. Los posibles significados jurídicamente relevantes de aquellos signos son preseleccionados por el derecho por medio de los cánones de la interpretación, de tal modo que este significado no pertenecerá ya más al mundo del hecho, sino que constituirá “un medio lógico inserto entre la determinación del hecho y la individualización definitiva de los efectos jurídicos del negocio”96 .

SACCO, op. ult. loc. cit. SACCO, op. ult. cit., 9, para el cual, por contenido del acuerdo, se pueden entender varias figuras, diversas entre ellas pero caracterizadas por diversa claridad y relevancia; y precisamente: “a) En primer lugar, contenido del acuerdo puede significar el conjunto de signos semánticos que intervienen en la declaración común a las partes (el “texto contractual”, si el contrato es dado por signos gráficos). b) En segundo lugar, contenido del acuerdo puede significar una regla deducida de la declaración mediante una interpretación empírica, naturalística, diversa de aquella conducida según las reglas legales; aquí, el término contenido se refiere a un elemento totalmente empírico, privado de relevancia jurídica. c) En tercer lugar, contenido del acuerdo puede significar cualquier regla, deducida de la declaración en el curso del complejo procedimiento que conduce de la determinación del texto a la interpretación de los efectos del negocio; es decir: la regla obtenida mediante el juego conjunto de la interpretación y de las presunciones (pero aún no integrada mediante las reglas dispositivas equitativas y cogentes); la regla obtenida interpretando e integrando, antes de hacer entrar en acción el art. 1339. Es decir, contenido del acuerdo es todo medio lógico en el cual nos encontramos mientras procedemos desde la determinación del contenido del texto hacia la elaboración de los resultados del negocio. d) En cuarto lugar, por contenido del negocio se puede entender la regla prejurídica, social, que emerge del acuerdo. (sigue) 95 96

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Esta teoría, si bien resulta iluminadora en el plano descriptivo, puesto que revela la pluralidad de usos terminológicos de la noción, no resuelve, empero, el problema en el plano constructivo. Si, en efecto, por un lado, no se puede reducir forzadamente a unidad fenómenos y realidades diversas entre ellas; por el otro, es de todos modos necesario individualizar, en el terreno sistemático, un común referente lógico y conceptual al cual volverse en la designación de la noción de contenido del contrato. Tal necesidad responde en efecto a la exigencia de operar, sea en el plano lógico, sea en el plano dogmático, las oportunas distinciones respecto de los conceptos a los cuales el mismo puede ser asimilado, y ello sobre todo en la perspectiva de la solución de concretos problemas aplicativos. En tal sentido, es siempre oportuno repetir la necesidad de individualizar al interior del acto negocial, ante todo, un concepto mínimo de contenido97 , que, como elemento imprescindible de todo acto de autonomía privada98 , constituya un primer referente lógico y un punto de partida del cual iniciar la investigación ulterior. La doctrina que ha explorado el tema con mayor atención ha puesto de relieve que de la noción de contenido del contrato es posible tener una doble acepción: en sentido amplio y en sentido estricto99 . En el primer ámbito la expresión puede valer para designar “todo aquello que en el contrato está dicho o escrito”, y en este cuadro es por otra parte posible operar “una fundamental partición entre aquello que constituye una regla dirigida a dar organización a e) En un quinto significado, se puede hablar de contenido del acuerdo para indicar el efecto del negocio en cuanto imputado a las partes; en este último significado, el término contenido puede a menudo intercambiarse con el término efecto”. 97 Al respecto es oportuno señalar que en los principios de los contratos del comercio internacional elaborados por obra de UNIDROIT, en el intento de formular “principios” válidos generalmente para todos los contratos comerciales internacionales, incluso con el fin de uniformizar el lenguaje jurídico, se ha privilegiado la noción de contenido del contrato respecto de la de objeto (sobre el punto cfr. también infra par. 7). 98 En efecto, la necesidad de que el acto de autonomía privada, a los fines de su relevancia, presente un contenido minimo, es puesta decisivamente a la luz por NICOLÒ, La relatio nei negozi formali, Riv. dir. civ., 1972, I, 119. 99 CATAUDELLA, Sul contenuto del contratto, cit., 18 ss.; ID., I contratti. Parte generale, cit., 108.

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DOCTRINA

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CONTRATO

los intereses de las partes y aquello que representa mera expresión de circunstancias o manifestaciones de deseo: vale decir, entre disposiciones y enunciaciones”. En el segundo ámbito, el contenido, “entendido en sentido técnico, designa sólo la parte dispositiva del contenido en sentido lato: vale decir el complejo de reglas que las partes han dictado con el contrato”100 . En el análisis del contenido sería de todos modos necesario distinguir entre formulaciones enunciativas, con valor dispositivo, y formulaciones dispositivas, con valor meramente enunciativo; con la consecuencia de tener que operar una descomposición de las diversas formulaciones al fin de individualizar su componente elemental, vale decir, aquel componente mínimo, que no podría ser dado de otro modo que con la regla singular. Sería tal “la regla que tiene su propia autonomía y su completo significado pero que no puede descomponerse en reglas ulteriores”101 . Se vuelve por tanto mera cuestión terminológica, privada de relieve teórico consistente, la elección entre una noción de sabor teleológico102 , y una especificación del contenido del contrato en sentido formal o en sentido sustancial103 . El contenido en sentido formal indica así el texto del contrato, esto es el conjunto de las declaraciones que entran en el acuerdo contractual; el contenido en sentido sustancial en cambio indica el conjunto de las disposiciones contractuales104 .

CATAUDELLA, op. ult. cit., 108. CATAUDELLA, op. ult. cit., 109 ss. 102 Cfr. CATAUDELLA, Sul contenuto del contratto, cit., 18 e 56; ID., I contratti. Parte generale, cit., 107; CARRESI, Il contratto, en Tratt. di dir. civ. e comm., dirigido por CICU e MESSINEO y continuado por MENGONI, Milano, 1987, I, 212; para RASCIO, Il contratto preliminare, Napoli, 1967, 62, nt. 111, la exigencia de configurar una noción amplia corresponde también a indicaciones de derecho positivo, como surgiría del valor que el término “contenido” asume en las disposiciones dictadas en tema de error. Sobre el punto v. también la crítica de CARNELUTTI, Chiose, Riv. dir. proc., 1963, 619, para quien el complejo de la determinación de las partes es el contrato mismo y no su contenido, que, a su vez, debe distinguirse del objeto del contrato. 103 Así BIANCA, Diritto civile. 3. Il contratto, 2a ed., Milano, 2000, 315 ss. 104 En tal sentido, BIANCA, op. ult. cit., 315 s., que termina por identificar el contenido con el objeto. 100 101

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La investigación sobre el contenido del contrato encuentra sin embargo una ulterior dificultad en la distinción (que a veces parece perfilarse en el pensamiento de algunos Autores) entre las nociones de contenido y de reglamento. Ella refleja, en extrema síntesis, la diferente significación que se entiende tener que atribuir –en la construcción del supuesto de hecho contractual– a la fuente disciplinaria autónoma dictada exclusivamente por las partes (contenido), respecto a las eventuales fuentes heterónomas (reglamento). La descomposición así delineada, en la estructura formal del acto de autonomía privada, parece en todo caso perder valor frente a la consideración del contrato como operación económica, y por ende como unidad formal105 , dado que ella termina por asumir un significado meramente nominalístico106 , y como tal queda más bien relegada en el laberinto de las distinciones, propio de la lógica de las clasificaciones de matriz conceptual107 . La escisión entre el contenido y el reglamento, en la investigación sobre contenido y objeto, permanece entonces irrelevante, dado que refiere en todo caso al problema de la (repartición de las competencias entre autonomía privada y ley en la fijación de la regla en función de la) producción de los efectos negociales, y en particular a la relación entre contenido y efectos, y no toma en consideración la configuración del supuesto de hecho del objeto y su disciplina normativa. Lo que en cambio resulta particularmente importante –y se revela de segura utilidad tanto dogmática como aplicativa– es el análisis de la estructura formal del contenido del contrato, y en particular sea del aspecto dispositivo, sea del aspecto descriptivo, de la regla contractual108 .

105 Cfr., E. GABRIELLI, Il contratto e l’operazione economica, Riv. dir. civ., 2003, I, 93 ss.; ID., Il contratto e le sue classificazioni, en E. GABRIELLI (bajo el cuidado de), I contratti in generale, en Trattato dei contratti, dirigido por P. RESCIGNO y E. GABRIELLI, 2a ed.,Torino, 2006, t. I, 43 ss. 106 Cfr., M. NUZZO, Utilità sociale e autonomia privata, Milano, 1976, 202. 107 En tal perspectiva las nociones de contenido y de reglamento serán usadas como sinónimos. 108 Cfr. antes E. GABRIELLI, La consegna di cosa diversa, cit., 142 ss.

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DOCTRINA

5.

GENERAL

DEL

CONTRATO

Aspecto dispositivo y aspecto descriptivo del contenido

En el contenido deben necesariamente ser indicadas las notas que designan el término externo: a falta de ellas, la regla puesta no tendría concreción alguna y por tanto sería inidónea para operar109 . A la luz del examen del vínculo entre contenido y signos de identificación del objeto del negocio, es por tanto necesario analizar si aparece la validez de la solución que ve en la representación descriptiva del objeto un instrumento de mediación entre contenido y término externo. En esta dirección puede ayudar la comparación con los resultados a los cuales una estimada doctrina ha llegado en orden al problema de la relación entre negocio y signos de identificación del sujeto donde, mutatis mutandis, se proponen problemas análogos110 . Se observa al respecto que el medio de comunicación, la “referencia” del negocio al término externo debe configurar ante todo un “tipo de existencia formal de la realidad externa”, esto es un modo en el cual ésta se presenta al negocio, de modo de responder a una exigencia propia de la lógica interna del negocio, esto es, la de concebir esta referencia como “modalidad de participación” de la realidad material en aquella ideal del reglamento negocial111 . A fin de que una entidad externa pueda ser asumida en una estructura ideal, como aquella negocial, luego de haber sufrido un proceso preventivo de desmaterialización, es aún necesaria la mediación de un elemento que permita a la primera entrar en contacto con la segunda. Esta actividad mediadora es desarrollada por la representación “entendida como reproducción intelectual de una realidad experimentalmente percibida (o percibible)”112 . El conjunto de las representaciones de los términos externos, por tanto, constituye en el negocio la materia ideal a la cual se refiere el reglamento. 109 E. GABRIELLI, La consegna di cosa diversa, cit., 142; y ahora CATAUDELLA, I contratti. Parte generale, cit., 29; BIANCA, op. ult. cit., 319 s. 110 PIAZZA, op. cit., 135 ss. 111 PIAZZA, op. cit., 140. 112 PIAZZA, op. cit., 141 ss., el cual identifica el objeto del negocio con la representación descriptiva.

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El objeto del negocio, como término externo al mismo, como entidad materialmente perceptible, permanece pues como un elemento extraño al contenido, al reglamento, del cual en cambio entra a formar parte –mediante el empleo del signo gráfico o del símbolo identificante– la representación descriptiva e individualizante de los caracteres del objeto113 . 113 En realidad, como ya se ha expuesto, querer necesariamente identificar el objeto del contrato, restringiéndolo en una noción general y abstracta, parece poco coherente con una proficua solución del tema teórico, ya que para satisfacer la exigencia de proporcionar una definición dogmática de objeto del contrato es suficiente hacer referencia a la idea del objeto como término externo del contrato. Por lo demás, si se quiere necesariamente encontrar en el interior del lenguaje legislativo una noción que pueda satisfacer las necesidades de la lógica de las clasificaciones y de las identificaciones conceptuales, se puede entonces reconducir el objeto a la noción de prestación, que, como elemento de la relación, es siempre un término externo del contrato. Aún recientemente, por otra parte, se ha señalado (CATAUDELLA, I contratti, 27) que “el término “prestación” abarca no sólo los comportamientos a que se da vida en ejecución de las obliagaciones que nacen del contrato, sino también a los resultados (transferencias de derechos) que siguen inmediatamente al acuerdo en los contratos con efectos reales. Sobre el punto v. también SACCO, Il contratto, cit., 5; DE NOVA, L’oggetto del contratto: considerazioni di metodo, cit., 23, según el cual el término prestación debería entenderse en el significado amplio de resultado deducido. En tal perspectiva, por otra parte, aún debiéndose encontrar en el lenguaje del código “una representación materialística del objeto” (por ejemplo en el art. 1472, inciso 1°), aparecería bien clara, en algunas normas (por ej. art. 1429 y 1316 c.c.) la distinción entre objeto del contrato y objeto de la prestación, que puede ser identificado en el bien. Según DE NOVA, op. ult. cit., 24, una vez que se ha individualizado en las prestaciones el objeto del contrato, y se ha aclarado que por prestación se debe entender no sólo el contenido de la obligación, sino en sentido más amplio la atribución patrimonial deducida en el contrato, sería necesario evitar el peligro de “ampliar excesivamente la noción de objeto”. Si en efecto el objeto del contrato es identificado con la modificación de la situación jurídica querida por las partes, nos avecinaríamos a la noción de contenido y se terminaría “por ingresar en un plano inclinado, en el cual no se sabe ya distinguir entre contenido y causa, entre contenido y efectos”. En sentido contrario a la identificación entre objeto del contrato y prestación, v. por todos R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 351, para el cual se debe tener en cuenta que, por un lado, en esta materia se ingresa en el tema de construcción conceptual de las soluciones normativas que establecen los requisitos del objeto, y entonces las indicaciones dadas por el legislador no pueden asumir por sí un valor relevante, y por el otro lado, correspondería puntualizar la noción de prestación al fin de distinguirla de la utilizada para definir un elemento de la relación obligatoria; BIGLIAZZI GERI, BRECCIA, BUSNELLI, NATOLI, Diritto civile. 1.2. Fatti e atti giuridici, Torino, rist. 1994, 690. (sigue)

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GENERAL

DEL

CONTRATO

Problema ulterior es más bien el de valorar qué posición y valor reviste el aspecto descriptivo al interior del contenido. En la estructura del contenido no puede hacerse entrar aquello que, aún siendo referible a las partes, por haber sido expresa o implícitamente declarado por ellas, no constituye manifestación de su autonomía114 . Debemos preguntarnos – y la respuesta es afirmativa – si en la estructura formal del contenido, junto con un aspecto dispositivo, indudable manifestación del poder de autonomía de las partes, con naturaleza de reglamento, puede identificarse un aspecto descriptivo o representativo, con igual naturaleza y valor. La indicación del término externo, de la materia, en definitiva, sobre la cual el negocio debe incidir, integra el acuerdo de las partes, puesto que, concurriendo en modo relevante a realizar la organización de intereses perseguida por el autor o por los autores del negocio, adquiere valor de regla y asume un relieve determinante a los fines de la vinculación, efectuada como consecuencia de la valoración positiva del ordenamiento, entre contenido y efectos negociales115 . La organización de intereses querida por las partes emerge en efecto de la consideración sea de las formulaciones dispositivas, sea Para una puntual distinción entre objeto del contrato y objeto de la prestación (o de las prestaciones) v. GALGANO, Il negozio giuridico, cit., 104, nt. 83; ID., Della nullità del contratto, cit., 115, nt. 1, para el cual “el objeto del contrato puede bien coincidir con el objeto de la obligación y ser, tanto bajo uno como bajo el otro aspecto, la prestación; pero ésta viene a consideración, desde el punto de vista del contrato, a efectos diversos, o sea para juzgar sobre la validez del contrato en la línea de los art. 1346 ss.”. Sobre el tema v. también CHECCHINI, Prestazione. I) Diritto civile, Enc. Giur., XXI, Roma, 1990, 2. Es útil subrayar, al respecto, que en el Proyecto de 1940 del Codice Civile, libro de las obbligaciones, Filippo Vassalli, sobre el borrador en su posesión, sustituyó en el art. 211 (objeto del contrato) la expresión “El objeto del contrato” con “La prestación deducida en el contrato” (v. G.B. FERRI, Le annotazioni di Filippo Vassalli in margine a taluni progetti del libro delle obbligazioni, Padova, 1990, 101). 114 CATAUDELLA, Sul contenuto del contratto, cit., 56. 115 Considera en cambio G. TATARANO, «Incertezza», autonomia privata e modello condizionale, Napoli, 1976, 20 que la descripción contenida en la declaración contractual tiene su valor por el hecho de expresar en modo objetivo el interés regulado por los contratantes, y no por el hecho de constituir la representación de un bien.

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de las formulaciones descriptivas, que indican los términos concretos respecto de los cuales se desarrolla la vicisitud negocial116 . Resulta por tanto confirmada la idea de que la descriptiva negocial constituye un elemento necesario del contenido del negocio. De la naturaleza reglamentaria del aspecto descriptivo del contenido desciende aún su relevancia como punto de incidencia de la disciplina positiva y, entonces, surge el problema de los límites que puede encontrar la autonomía privada respecto del modo de proponer la descripción negocial. Esta última tiene una función de carácter meramente técnico: constituye un punto de referencia necesario para instaurar el proceso de producción en concreto de los efectos jurídicos. El ordenamiento hace depender del conjunto de las representaciones de la realidad externa, indicadas por la descriptiva negocial, la producción del efecto singular, concreto, vinculado a aquellas representaciones, puesto que es propiamente de ellas que la norma deriva la indicación de los términos externos, con los cuales el negocio está en relación y sobre los cuales tiene a desplegar sus propios efectos. Es en consecuencia coherente que el ordenamiento intervenga en el plano de tal descripción indicando en el art. 1346 c.c. los requisitos mínimos que la configuración de los datos externos del negocio, como tal, debe tener. Se trata ahora de ver cómo los sujetos privados determinan el objeto a través de su descripción.

116 Parece en cambio no reconocer (o en todo caso disminuir el) valor de relga en sentido propio de la descripción negocial, PIAZZA, op. cit., 144 ss., el cual observa que el ordenamiento, al traducir en el plano de los efectos jurídicos la organización de intereses divisada por las partes “mira para la determinación del tipo de evento jurídico, a la estructura dispositiva del negocio, mientras que para la individualización de los términos concretos del evento mismo se dirige a la estructura descriptiva del acto”. De modo que correspondería distinguir en el interior de la sustancia ideal del negocio el momento lógico de la regla de aquel de la descripción de los términos de referencia de la regla,. Se deriva de ello una diversa distribución de las calificaciones previstas en el art. 1346 c.c. entre estos dos momentos del contrato, con evidentes consecuencias incluso en términos de disciplina.

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DOCTRINA

6.

GENERAL

DEL

CONTRATO

La descriptiva del objeto en la estructura del contenido

En la descriptiva negocial del objeto es en efecto oportuno distinguir dos aspectos: uno formal y uno sustancial (o contenutístico). El primero refiere a la representción de los signos a través de la cual el objeto es configurado117 . El segundo concierne, en cambio, a los referentes contenutísticos de la identidad del objeto descrito, a su denotación estructural, material y a su connotación funcional. Bajo el primer aspecto se puede apreciar la existencia de una relación entre los signos y las cosas por ellos denotadas a través de la mediación de los conceptos. Existe una relación entre el concepto y la cosa y una relación entre el concepto, vehículo lógico representativo de la cosa, y el signo. Pero sobre todo existe un valor denotativo del signo, en virtud del cual la descriptiva representa y configura el objeto al cual ella se refiere de hecho, en ausencia del cual el signo no tendría ningún valor, resultando solamente una mera ejemplificación gráfica privada de sentido concreto. La relevancia del aspecto formal de la descripción está dada, en particular, por la circunstancia de que el signo proyectivo y caracterizante de la res (esto es el bien o el derecho que forma objeto de la prestación deducida en el contrato) no es algo que tenga una correspondencia plena y completa con la realidad representada, sino que es solamente un signo creado en modo tal de generar, de aquella realidad, una forma convencional de apariencia o bien de posibilidad de existencia. Ello permite predisponer una descripción que no está ligada a criterios y significantes únicamente materiales, o ya presentes in rerum natura, bien pudiendo el proceso de los signos describir, en todas sus modalidades, cualquier objeto que sea mentalmente imaginable y descriptivamente reproducible en el tiempo y/o en el espacio.

117 Sobre la relación entre signo y acto negocial, v., en particular, IRTI, La ripetizione del negozio giuridico, cit., 84; SCALISI, La revoca non formale del testamento e la teoria del comportamento concludente, Milano, 1974, 180 ss.

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La descripción negocial, bajo el aspecto formal, es entonces la representación de un objeto realizada –por efecto de un paralelismo convencional entre las imágenes perceptivas de aquel objeto y los procesos sígnicos idóneos para concretarlas en el plano de la realidad material– a través de una serie de enunciados lógico-reproductivos. En la determinación del objeto las partes, por medio de un proceso lógico que procede de lo general a lo particular, tienden a delimitar una entidad para definirla con la representación sígnica y descriptiva, enunciando todas sus características idóneas para distinguirla respecto de otras entidades del mundo sensible y conceptual. El procedimiento determinativo es, por otra parte, esencialmente procedimiento de identificación, puesto que reconoce que un determinado dato pertenece a una clase y tiene ciertas características118 . Las partes con la determinación eligen el objeto del contrato, entre todos aquellos presentes en el mundo material, cuando ellos preexisten a la formación del negocio, o bien lo designan, a través de la enunciación de sus notas características e identificantes, cuando el mismo sea objeto de una obligación de hacer, o de una obligación de dar, a ser individualizado, propiamente a través de la descripción, sucesivamente a la conclusión del negocio. El aspecto sustancial de la descriptiva comprende entonces la determinación e indicación de las notas identificantes y caracterizantes que permitean distinguir un objeto respecto de otros, individualizándolo frente a la realidad espacio-temporal que lo circunda. En el ámbito de la descriptiva es posible, además, operar una distinción entre notas que sirven para identificar el objeto , a través de la determinación de su posición en relación con otras entidades, y notas ulteriores, que sean idóneas para connotarlo en el ámbito de la categoría de pertenencia. Corresponde además subrayar cómo en la descriptiva, junto con las notas que sirven para identificar el objeto en su unidad semática, es posible encontrar notas ulteriores, idóneas para caracterizarlo bajo el aspecto funcional. 118

IRTI, Disposizione testamentaria rimessa all’arbitrio altrui, cit., 190.

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DOCTRINA

GENERAL

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La determinación del objeto no se limita, en efecto, a una indicación genérica del mismo, sino que lo especifica a través de la individualización de la función para la cual el mismo ha sido asumido como objeto del programa negocial. Sigue de ello que las notas idóneas para indicar la función a la cual el objeto está destinado para la realización del programa contractual se vuelven parte necesaria de la descripción, junto con las notas que lo identifican, y concurren a poner en relieve la función concreta del negocio. Puede ocurrir, sin embargo, que en la descriptiva no sea posible encontrar, junto con las notas identificatorias, las funcionales, o bien que la descriptiva no sea exhaustiva o contenga únicamente referencias genéricas. En este caso, en ausencia de notas ulteriores, la atención del intérprete deberá dirigirse únicamente a las primeras, operando eventualmente la sucesiva determinación con notas individualizantes extrínsecas a la descriptiva, pero siempre ubicables en el reglamento negocial119 . En este perspectiva podría, empero, ponerse un problema de determinar cuáles notas deban considerarse esenciales y cuáles accesorias en la determinación del objeto. Una línea distintiva, que no se funde sobre inciertos y equívocos temas terminológicos, es la ofrecida en sede de interpretación del contrato por la comparación entre descriptiva negocial y función concreta; ya que tal comparación hace resaltar las notas que caracterizan el objeto y lo vuelven idóneo en la singular y concreta operación económica, para satisfacer el interés del acreedor, concurriendo así a la realización del programa predispuesto con el contrato120 .

119 En tal sentido, en la utilización de las técnicas de interpretación del contrato, el programa negocial podrá ser valorado, obviamente, también en términos objetivos (como reitera PATTI, Recensione a E. GABRIELLI, La consegna di cosa diversa, Riv. dir. civ. 1989, I, 268 ss.). 120 La confirmación de cuanto se afirma en el texto acerca del valor de las notas de individualización del término externo puede extraerse del análisis del problema de la entrega de aliud pro alio en los negocios jurídicos (sobre la cual me permito reenviar a E. GABRIELLI, La consegna di cosa diversa, cit., passim); v. también infra en el sucesivo parágrafo. Sobre el punto cfr. ahora, adhesivamente, también CATAUDELLA, I contratti. Parte generale, cit., 28. (sigue)

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El objeto entra por tanto a formar parte del contenido del contrato mediante su descripción, operada sea por medio del signo gráfico o simbólico, sea por medio de referentes de naturaleza sustancial, como las notas, estructurales y funcionales, del objeto mismo. Tal resultado, propiamente porque se funda sobre la naturaleza reglamentaria de la descripción, permite, por un lado, expresar el aspecto objetivo y contenutístico del acto de autonomía privada, y por el otro, apreciar los criterios normativos que el ordenamiento ha dictado para la disciplina positiva del objeto, a fin de reconducir a la operación económica concreta, expresada en el contrato, los efectos que ella persigue. La discusión sobre el objeto del contrato, más allá de su innegable importancia en la historia de los dogmas, termina por tanto por encontrar la propia lógica y coherente conclusión en el plano del análisis e interpretación de los aspectos normativos del supuesto de hecho, vale decir, de los requisitos (posibilidad, licitud, determinación y determinabilida) que el ordenamiento impone en el art. 1346 y en la disciplina dictada por los art. 1347, 1348, 1349 c.c.

Sobre objeto y descripción, cfr. ahora también DELFINI , Dell’impossibilità sopravvenuta, en Il codice civile. Commentario, dir. por Schlesinger, Milano, 2003, 115; GITTI, L’oggetto del contratto e le fonti di determinazione dell’oggetto dei contratti di impresa, cit., 24 ss..

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DOCTRINA

GENERAL

CAPÍTULO

DEL

CONTRATO

TERCERO

LA DISCIPLINA DEL OBJETO SUMARIO: Sección I. LOS REQUISITOS DEL OBJETO EN LA UNIDAD DE LA OPERACIÓN Sección II. EL OBJETO POSIBLE. 1. El art. 1347 c.c. y las calificaciones del objeto imposible. 2. (Sigue). Imposibilidad material e imposibilidad juridica. 3. (Sigue). Los caracteres y la disciplina de la imposibilidad. Sección III. EL OBJETO ILÍCITO. 4. La relevancia del requisito. 5. Objeto ilícito y causa ilícita. Sección IV. EL OBJETO FUTURO. 6. El problema del objeto futuro entre disciplina de la parte general y disciplina especial de los tipos contractuales singulares. 7. La construcción dogmática de los negocios sobre cosa futura. 8. El art. 1348 c.c. y el objeto futuro como objeto posible. 9. La noción de “prestación de cosa futura”. Sección V. DETERMINACIÓN Y DETERMINABILIDAD DEL OBJETO. 10. El problema de la determinación del objeto en la doctrina del contrato. 11. La determinación. 12. La determinabilidad. 13. (Sigue). Actividad de determinación del objeto y unidad de la operación económica. Las relaciones jurídicas “individualizables en bloque”. La naturaleza del acto de determinación. 14. (Sigue). Determinación y modalidad de determinación. 15. La determinabilidad por reenvío. 16. La determinación del objeto entre disciplina general del contrato y disciplina de los tipos singulares. Sección VI. DETERMINACIÓN DEL OBJETO E INDIVIDUALIZACIÓN DEL BIEN. 17. Autonomía privada y acto de individualización. 18. (Sigue). La divergencia entre acto de individualización y descriptiva negocial. 19. La divergencia entre determinación del objeto e individualización del bien. ECONÓMICA.

SECCIÓN I LOS REQUISITOS DEL OBJETO EN LA UNIDAD DE LA OPERACIÓN ECONÓMICA

El artículo 1346 del c.c. italiano prescribe que el objeto del contrato debe ser posible, lícito, determinado o determinable; tales requisitos –que configuran reglas de validez de la autoreglamentación– son requeridos bajo pena de nulidad ex art. 1418, inc. 2° c.c.1 . 1 Sobre la relación entre los art. 1325, 1346 y 1418, inc. 2°, c.c., cfr. D. MESSINETTI, Le strutture formali della garanzia mobiliare, Riv. crit. dir. priv., 1991, 798 ss. (publicado también en Il contratto. Silloge in onore di Giorgio Oppo, Padova, 1992, I, 239 ss.).

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Por otra parte, las imprecisiones del lenguaje legislativo hacen aún más difícil la organización sistemática de la materia, con evidentes consecuencias en el plano aplicativo, puesto que el intérprete debe analizar, ante todo, si las connotaciones fisiológicas de la disciplina del objeto se refieren todas al mismo plano de valoración, o bien si a su interior es necesario operar particiones2 . La doctrina sobre el punto se encuentra dividida. En efecto, por un lado se plantea la posición según la cual las características de la posibilidad, licitud, determinación y determinabilidad, aún cuando sean examinadas desde el ángulo visual exclusivo del negocio, y no de aquel de la obligación, no aparecen reconducibles a un perfil único, puesto que las primeras dos características no podrían constituir predicados solamente de la representación, sino de la regla que dispone sobre tal representación. El atributo de la determinación o de la determinabilidad bien podría en cambio referirse a la sola descripción negocial de los datos externos. Los requisitos del objeto del contrato, por tanto, serían todos reconducibles al plano del negocio; pero, mientras que algunos (posibilidad, licitud), podrían referirse al perfil regulatorio, otros (determinación y determinabilidad) son características que podrían referir solamente al perfil descriptivo3 . Otra opinión subraya, por el contrario, que se trata de requisitos que expresan características no homogéneas del acto de autonomía, dado que no podrían ser todas referidas al negocio: licitud y posibilidad serían en efecto atribuidas solamente al objeto de la relación, mientras que determinación y determinabilidad serían re-

Cfr. CARRESI, Il contratto, cit., I, 212, el cual, con referencia al requisito de la posibilidad, precisa que el mismo “se refiere a la prestación que forma objeto del contrato, y a través de ella, a su contenido”, y observa que la ambigüedad del lenguaje normativo refiere al objeto requisitos evidentemente típicos del acto negocial, como acto que tiene una naturaleza sustancialmente normativa, y que solamente “al precio de una notable incongruencia, de orden ante todo lógica, pueden asumirse como predicados de un dato externo (el objeto) al auto reglamento”, cuando en cambio ellos expresan la valoración que el ordenamiento efectúa, sobre la organización de los intereses fijada en el contrato, y a cuyo juicio positivo está subordinada la producción en concreto de los efectos configurados por las partes; G.B. FERRI, Il negozio giuridico, cit., 177. 3 PIAZZA, op. cit., 149 2

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quisitos del negocio, esto es, del objeto en sentido lato del negocio (que, a su vez, se identifica con el contenido)4 . La idea de que los requisitos de validez del objeto que menciona el art. 1346 c.c. deben estar siempre referidos al contenido, al reglamento contractual, encuentra adhesión en gran parte de la doctrina5 , y parece testimoniar cómo en el tejido normativo del código civil permanecen retazos de la superposición entre los conceptos de causa y de objeto, dado que algunos requisitos (posibilidad y licitud) parecen referirse al perfil funcional, mientras que otros (determinación y determinabilidad) al perfil estructural de la operación económica consagrada en el contrato. La diversidad de las orientaciones que se registran en doctrina demuestra, por un lado, el diferente grado de incidencia que la valoración en términos dispositivos del perfil descriptivo del contrato asume en la definición de la disciplina aplicable a la organización de los intereses; y por otro lado, que los requisitos normativos del objeto –si se los contempla en la unidad de la operación económica representada por el contrato– adquieren un relieve diferente, logrando superar las estrecheces interpretativas en la cuales parece haberlas consteñido la ambigüedad del lenguaje legislativo6 .

IRTI, Oggetto del negozio giuridico, cit., 805. Cfr. CATAUDELLA, Sul contenuto del contratto, cit., 51; R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 134, para el cual las calificaciones a que se refiere el art. 1346 c.c. pueden “con mayor o menor certeza referirse sea al objeto del contrato o al de la obligación, sin perjuicio de asumir en uno y otro caso un sentido y un valor en parte diversos”; BIANCA, op. ult. cit., 316: “es al contenido ... que se refieren las valoraciones de licitud, posibilidad y determinación del contrato”; SACCO , Il contratto, cit., 49, observa que el art. 1346 c.c., refiere los requisitos allí indicados al objeto del contrato, pero, en los artículos sucesivos, los asigna a la prestación, que en el caso de especie “debe ser entendida no como comportamiento debido por el deudor, sino como conjunto de las circunstancias de situaciones jurídicas contempladas por el contrato. Esta precisión es necesaria para comprender el valor actual de la relga sobre la posibilidad”. Por cuanto refiere al requisito de la determinación o determinabilidad, en cambio, el Autor (op. ult. cit., 117) sostiene que la regla “puede referirse tanto al contenido del contrato en su generalidad cuanto al objeto de la prestación deducida en la relación obligatoria que el contrato tiende a constituir”; COSTANZA, Profili dell’interpretazione del contratto secondo buona fede, Milano, 1989, 142; ROPPO, Il contratto, cit., 339, refiere los requisitos al objeto, y por ende a la prestación contractual. 6 Cfr. E. GABRIELLI, L’oggetto del contratto, cit., 51. 4 5

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En tal contexto, en efecto, la noción de contrato como puro esquema formal –y por tanto insuficiente para expresar la presentación multiforme de los intereses en juego y la variabilidad de las soluciones a través de las cuales los mismos pueden componerse– resulta a veces inidónea para captar la relevancia que en concreto, en cada supuesto de hecho singular, asume la función del acto, de la cual el concepto de operación económica, puede, en cambio, proporcionar una más amplia y comprensiva expresión7 . En tal perspectiva, en efecto, resulta más fácil apreciar la diversa relevancia que asumen los singulares requisitos prescritos en el art. 1346 c.c., ora en el momento programático, ora en el momento ejecutivo del acto de autonomía.

EL 1.

SECCIÓN II OBJETO POSIBLE

El art. 1347 c.c. y la calificación del objeto imposible

La doctrina distingue corrientemente entre existencia (inexistencia) y posibilidad del objeto, precisando que la inexistencia del objeto de una relación puede equipararse a su imposibilidad, mientras que no sería admisible prefigurarse la inexistencia del objeto del contrato toda vez que este último exista, tratándose más bien de establecer si la autoreglamentación prefijada puede o no tener actuación concreta8 . Sobre la noción de operación económica y sobre su relevancia general en la teoría del contrato, cfr. más ampliamente, E. GABRIELLI, Doctrina general del contrato, vol. 1, Montevideo, 2009, 17 ss.; E. GABRIELLI, Il contratto e l’operazione economica, cit., 95; ID., Il contratto e le sue classificazioni, en E. GABRIELLI (bajo el cuidado de), I contratti in generale, en Trattato dei contratti, dirigido por P. RESCIGNO y E. GABRIELLI, Torino, 2a ed., 2006, t. I, 43 ss; G.B. FERRI, Operazione negoziale “complesse” e la causa come funzione economico-individuale del negozio giuridico, in Dir. e giur., 2008, 318; J. GAMARRA, Tratado de Derecho civil uruguayo, XXVI, Teoría general del contrato, Montevideo 2009, 271. 8 R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 354; para GALGANO, Negozio giuridico, cit., 105; ID., Della nullità del contratto, cit., 117, el objeto es imposible cuando se trata de cosa que no existe, o bien de una prestación materialmente inejecutable. Para una hipótesis en la cual se excluye la inexistencia del objeto, cfr., Cass., 15 julio 1994, n. 6686, Banca, borsa e tit. cred., 1996, I, 41, con nota de TETI, In tema di consegna del mutuo; para un caso en cambio en el cual se ha afirmado la 7

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En verdad, la investigación sobre tales perfiles concierne propiamente a la interpretación de la disciplina dictada por el legislador en los art. 1347 e 1348, c.c. italiano. Repitiendo la línea constructiva ya adelantada prospectivamente, en un plano de valoración general del fenómeno, se puede observar desde ya que la descriptiva del objeto (y por tanto su representación programática fijada en el reglamento contractual) debe necesariamente indicar las notas caracterizantes del término externo, sea en su dimensión futura, sea como prestación posible al momento en el cual el acto de autonomía deberá en concreto producir sus efectos9 . El presupuesto de la aplicación del art. 1347 c.c. que constituye una excepción a lo dispuesto en el art. 1346 c.c. y que por tanto no puede ser extendido a los casos de prestación originariamente indeterminada, indeterminable o ilícita – es una imposibilidad (de carácter objetivamente relativo) que una circunstancia sobreviniente (natural o jurídica) puede eliminar10 . El evento sobrevenido, haciendo posible la prestación originariamente imposible, confiere a la prestación aquella cualidad (originariamente faltante) que la vuelve idónea como requisito del contrato, y así “la purga del defecto inicial”11 ; como ocurre cuando las existencia del objeto, v. Cass., 28 agosto 1993, n. 9144, Rep. Giust. civ., 1993, “Obbligazioni e contratti”, n. 166. Para un particular problema de relaciones entre posibilidad e inexistencia del objeto en el ámbito de los supuestos de hecho contractuales singulares, cfr. ahora FERNANDEZ DEL MORAL DOMINGUEZ, Cessione di Know How. Contributo allo studio sull’oggetto del contratto, Milano, 2004, 101 ss. 9 Cfr. SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, cit., 134, para quien los requisitos objetivos del negocio deben “subsistir el momento de la eficacia del negocio”, y la razón de su diverso momento de referencia respecto a los subjetivos está dada por la circunstancia de que con los primeros “la ley quiere proveer no a la formación, sino a la realización del negocio”. Por lo demás, al mismo resultado interpretativo arriba también la doctrina que, distinguiendo entre objeto del contrato y objeto de la relación, observa cómo la separación entre existencia y posibilidad del objeto de la relación y posibilidad del contrato surge de la consideración de que la relación como tal no podría surgir sobre un objeto, ni puede referir a un objeto imposible , cfr. R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 354. 10 Cfr. antes FRAGALI, Dei requisiti del contratto, en Commentario al codice civile dirigido por D’AMELIO y FINZI, Delle obbligazioni, I, Firenze, 1948, 390. 11 FRAGALI, op. ult. cit., 390.

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partes condicionan la eficacia de un contrato al advenimiento de una nueva disciplina legislativa que determine la abolición de una prohibición vigente al momento de la estipulación12 . En tal modo no se eliminaría una nulidad preexistente del contrato, puesto que, según una opinión, se trataría de un contrato incompleto “pero que puede completarse si es previsible que un evento sucesivo pueda elidir la imposibilidad misma”13 . Por lo demás, las partes podrían válidamente determinar el evento que hará posible la prestación, quitando así valor a la sobreveniencia de un evento diverso, así como una de las partes, mediante un pacto específico, podría asumir la obligación de desarrollar la actividad necesaria a fin de que se verifique el evento y por tanto, con el completamiento del supuesto de hecho, la prestación se vuelva posible14 . Obviamente, el efecto de la verificación del evento no es retroactivo, puesto que la prestación no se concibe como posible antes de que se convierta en tal, y la retroactividad daría lugar a una ficción

Sobre el punto cfr., también por indicaciones bibligráficas, PECCININI, La condizione nel contratto, Padova, 178; PETRELLI, La condizione “elemento essenziale” del negozio giuridico, Milano, 2000, 477. 13 FRAGALI, op. ult. cit., 390, para el cual el evento sobrevenido debe ligarse a las declaraciones de voluntad que han perfeccionado la relación, las cuales no serían repetidas, y por tanto habrían continuado a dar vida a la relación como sus nuevos elementos constitutivos, produciendo su efecto en concurso con el evento sobrevenido. La incompletitud de la situación jurídica calificaría el contrato como supuesto de hecho complejo y de formación sucesiva, dando así lugar a una hipótesis de negocio anticipado, del cual derivarán solamente expectativas hasta el momento del sobrevenir el evento que hará posible la prestación, completando así el supuesto de hecho. 14 FRAGALI, op. ult. cit., 391, según el cual tal cláusula, que no conduciría fuera de la órbita de los efectos preliminares, sería una obligación preparatoria de los efectos definitivos a los cuales las partes miran con el completamiento del supuesto de hecho. La prueba de tal configuración residiría en la circunstancia de que la obligación descrita “aún absorbiendo la de no obstaculizar la formación del contrato, le excluye un carácter principal, porque ella no se proyectó más como un natural del negocio anticipado, sino como una consecuencia necesaria de la obligación positiva asumida; y será así una obligación de segundo grado”. Esta reconstrucción encuentra los límites, y se abre a las críticas, que son propias de la tesis del así llamado negocio anticipado, y que serán indicadas y discutidas infra sección cuarta. 12

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jurídica (esto es, a una posibilidad anterior) en contraste con toda razón natural y jurídica15 . El requisito de la posibilidad, por otra parte, ha sido analizado por nuestra doctrina y distinguido a través de diferentes perfiles, que colorean el supuesto de hecho articulándolo según diversas calificaciones. La geometría de las distinciones ha dado obviamente lugar a una simétrica geometría de definiciones. Éstas tocan los criterios de calificación de la imposibilidad ora bajo el perfil de la medida de incidencia sobre la irrealizabilidad de los efectos programados (imposibilidad absoluta, relativa o bien parcial); ora bajo el perfil de la connotación en el plano cronológico-temporal (imposibilidad definitiva o temporal); ora bajo el más amplio aspecto de su naturaleza (imposibilidad física o jurídica)16 . El resultado perseguido por el legislador: la nulidad del contrato, no parece sin embrgo depender de la posibilidad de reconducir el supuesto de hecho concreto a una u otra calificación del requisito de la imposibilidad. El problema de fondo es siempre el de analizar si el objeto del contrato es relizable en concreto, o bien si se ha realizado en concreto, en conformidad con el modelo descrito en el contenido del contrato, al momento de la eficacia del negocio. Por otra parte, el tema de la posibilidad-imposibilidad del objeto del contrato muestra con evidencia la escisión existente en la materia entre doctrina y jurisprudencia. En efecto, una es la relevancia asumida por tales requisitos en las elaboraciones teóricas, y otro es el aporte constructivo ofrecido por nuestros tribunales. En la elaboración del concepto de imposibilidad del objeto, la jurisprudencia, por su parte, se ha asentado sin cuidarse de las líneas doctrinales17 siguiendo itinerarios que no han tenido en cuenta el camino cumplido por la reflexión teórica sobre el tema.

FRAGALI, op. ult. cit., 391 Sobre la evolución de la clasificación del concepto de imposibilidad en la doctrina que procede del período de la recepción del sistema pandectístico hasta nuestros días, cfr. SACCO, Il contratto, cit., 49 ss. 17 Il rilievo è di SACCO, Il contratto, cit., 49, nt. 1. 15 16

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La doctrina que ha observado el desarrollo de aquellos itinerarios ha puesto de relieve que la nulidad sancionada por los art. 1326 y 1346 no es inevitable, “en el sentido de que el promitente puede asumir el riesgo de la imposibilidad, y garantizar al estipulante, aún en el caso de imposibilidad de la prestación, todo el interés positivo”18 . La enseñanza que se extraería de la jurisprudencia es la de la “posibilidad de una garantía basada sobre la voluntad de las partes”, y habría hecho de tal garantía (tácita e implícita) un sobreentendido del cual el juez parte a menudo, de modo que la cuestión no es interpetada en términos de requisitos legales del supuesto de hecho, y de pacto de garantía estipulado de modo concluyente, sino que “presenta al promitente como “un obligado”, comprometido al cumplimiento frente a la acción intentada por el estipulante, y promotor, a su vez, de una excepción de imposibilidad. En el examen de esta excepción, el juez aprecia si el verdadero promitente se ha encontrado en la imposibilidad de prever o en la imposibilidad de cumplir”. Tal técnica, fundada sobre la acción y sobre la excepción, no excluiría que, algunas veces, el juez valore si, y en qué medida, la determinación de la posibilidad ha sido carga del promitente19 .

18 SACCO, op. ult. cit., 51, observa que muchas veces sería carga del promitente, y no del estipulante, determinar si una dada solución de un problema técnico (esto es, la prestación) es posible, y a menudo el estipulante no podría ni siquiera pretender que el promitente, en el curso de las tratativas, le revele de qué modo superará las dificultades que se interponen a la obtención del resultado, dado que los medios del promitente constituyen un secreto. En esta situación haría falta preguntarse si, y dentro de qué límites, el promitente “garantiza” la posibilidad de la prestación, dado que, si el resultado prometido es imposible, no podría existir obligación de procurar el resultado de que se trata en natura; pero nada impediría que la promesa del resultado imposible generase efectos, vale decir los efectos propios de una garantía. Esta garantía parecería un contenido normal y natural de toda promesa, cuando la imposibilidad sea sólo subjetiva, y bien podría extenderse aún fuera de esta hipótesis. En sentido contrario, sin embargo, BIANCA, op. ult. cit., 323, nt. 28, sostiene que corresponde distinguir claramente los conceptos de compromiso y de garantía, puesto que quien se compromete a un determinado resultado responde si la falta de obtención del mismo le es imputable según los criterios de la responsabilidad contractual. Pero quien garantiza un resultado soporta su riesgo, es decir asume a su cargo el peligro de un evento que no le es imputable, según los criterios de la responsabilidad contractual. 19 SACCO, op. ult. cit., 51 s., y allí referencias jurisprudenciales.

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El discurso sobre la posibilidad (del mismo modo que el relativo al requisito de la licitud) es por tanto sustancialmente extraño al tema del objeto del contrato, debiendo más bien insertarse en el de la causa y por tanto en el perfil funcional del acto de autonomía privada. La inserción de estos requisitos en la sección dedicada al objeto representa, por un lado, una duplicación de los perfiles normativos propios del régimen jurídico de la causa del contrato, y por otro, –junto con las recurrentes ambigüedades del lenguaje empleado– una manifestación de la tendencia del legislador de 1942 hacia una concepción e impostación materialísticas de la noción de objeto de las situaciones jurídicas contempladas por el contrato. En tal sentido se explica también la dificultad de individualizar la línea de confín entre objeto imposible y objeto ilícito20 , que no resulta siempre indicada con un trazo neto y decidido, sobre todo si se la pone también en relación con la indisponibilidad del objeto21 . 20 BIANCA, op. cit., 326, distingue la ilicitud respecto de la imposibilidad jurídica, en cuanto la primera expresa un juicio de reprochabilidad por parte del ordenamiento, mientras que la segunda indica la simple inidoneidad del acto para realizar el efecto jurídico programado; CHECCHINI, Regolamento contrattuale e interessi delle parti (intorno alla nozione di causa), Riv. dir. civ., 1991, I, 244, nt. 64, afirma que el juicio sobre la implisibilidad o ilicitud del objeto “no es un juicio alternativo respecto al de la falta de causa, sino que es sólo un juicio preliminar que, si es resuelto negativamente, evita que el intérprete llegue a formar un juicio sobre la causa”. 21 Cfr., SACCO, Il contratto, cit., 54 s., el cual denuncia que el problema nace y se manifiesta sobre todo en el área de los derechos reales, en razón, por otra parte, del dogma del así llamado numerus clausus de los mismos y de su tipicidad. La tipicidad de los derechos reales, señala SACCO, op. ult. cit., 55, en realidad no tendría “propiamente nada en común con el fenómeno de la tipicidad de los contratos. Podremos tener un régimen de contratos típicos –stipulatio, societas, emptio, y basta– y juntamente, la libertad de estipular, vender, conferir todo derecho imaginable. Podremos tener un régimen que reduzca a dos los derechos reales –la propiedad y la hipoteca– y tener en pie la regla por la cual el contrato, cualquiera sea su contenido, y siempre que no caiga en un contenido ilícito o imposible, tiene fuerza de ley entre las partes”. Se recuerda expresamente al principio de tipicidad de los derechos reales en App. Milano, 28 setiembre 1998, n. 2597, Contratti, 1999, 555, con comentario de BRACCIO, Gli spazi destinati a parcheggio come oggetto del contratto, quien ha afirmado que la promesa de venta de un derecho de uso de lugares de vehículo y de las cuotas proporcionales de las partes comunes de la construcción en las cuales ellos están comprendidas, “por un total de ochenta años desde la entrega”, prefigura la

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Por lo demás, la confirmación se obtiene propiamente del examen de la jurisprudencia, la cual a menudo reconduce al régimen de la imposibilidad (o ilicitud) del objeto, supuestos de hecho que, por el contrario, refieren a casos de falta de cualidades (prometidas o esenciales), o bien de radicales diversidades entre el objeto de la prestación cumplida y el objeto del contrato, y por tanto casos y materias que refieren más bien al plano de la falta de realización del programa negocial considerado por los contratantes y a su relativa disciplina22 . Una perspectiva diversa de encuadramiento del problema podría ser ofrecida por la distinción entre el plano de la relevancia, esto es, de la meritoriedad, y el de la licitud. Es allí donde la imposibilidad refiere a la meritoriedad, y no a la ilicitud, puesto que el ordenamiento no considera juridizables determinadas situaciones en las cuales falta un interés apreciable según los principios del ordenamiento, como en el caso del contrato concluido con el mago o nigromante, que no puede ser calificado en términos de imposibilidad por imposibilidad del objeto23 , pero que debe ser encuadrado precisamente en términos de no meritoriedad24 . En efecto, en tales casos el ordenamiento opera por medio de una valoración objetiva del supuesto de hecho concreto sometido a su conocimiento. Del consiguiente juicio se sigue que en el supuesto de hecho no se aprecia un interés meritorio de relevancia jurídica y por tanto de realización y de tutela25 . constitución de un derecho de uso diforme del tipo previsto y disciplinado por los art. 1021 ss., c.c., y por ende los contratos preliminares que la contengan son nulos por la imposibilidad jurídica del objeto, por ser constitutivos de la obligación de concluir contratos de transferencia de derechos de uso diformes del tipo disciplinado por la ley. 22 Para el examen crítico de la casuística en la materia y para una razonada valoración de las orientaciones de la jurisprudencia, cfr., CABELLA PISU, Garanzia e responsabilità nelle vendite commerciali, Milano, 1983, 163 ss. y 213 ss.; E. GABRIELLI, La consegna di cosa diversa, cit., 31 ss.; GRASSI, I vizi della cosa venduta nella dottrina dell’errore. Il problema dell’inesatto adempimento, Napoli, 1996, 12 ss. 23 En tal sentido en cambio App. Genova, 19 enero 1996, Giur. it., 1998, 1173, con nota de LONGO, Prestazioni di maghi, occultisti e cartomanti: generale liceità, ipotesi di invalidità e principio di buona fede oggettiva. 24 Cfr. sobre el punto, GAZZONI, Manuale di diritto privato, XII ed., Napoli, 2006, 817. 25 Cfr. por ejemplo, con referencia a la hipótesis de la cesión del así llamado

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(Sigue). Imposibilidad material e imposibilidad jurídica

Una primera distinción del objeto imposible es entre imposibilidad en sentido material (o físico) e imposibilidad en sentido jurídico26 . “contrato” de un jugador de fútbol, Cass., 5 enero 1994, n. 75, Foro it., 1994, I, 413, con Osservazioni de PARDOLESI; Cass., 24 setiembre 1994, Giur. it., 1995, I, 1, 1724, con Osservazioni di MAGNI. 26 Cfr., Cass., 17 marzo 1976, n. 996, Rep. Giust. civ., 1976, “Obbligazioni e contratti”, n. 183, que ha considerado, sobre la base de la interpretación de un documento contractual, nulo por imposibilidad del objeto, el contrato con el cual una parte se había comprometido a cambio de un correspectivo a perforar un pozo garantizando una portada de trecientos litros de agua por minuto. La corte sostuvo que el objeto del contrato fuese no la simple excavación del pozo, sino la capacidad de erogación del mismo, y por consecuencia, sancionó el contrato con la nulidad, por imposibilidad del objeto, habiéndose determinado la insuficiencia de la napa acuífera. En efecto, la Casación no ha censurado la sentencia de la corte de mérito que había condenado al arrendador sólo ex art. 1338 y no ex art. 1218 c.c.; Cass., 29 octubre 1976, n. 3963, Rep. Foro it., 1976, “Contratto in genere”, n. 136, según la cual de la convención, de naturaleza privada, con la cual un privado se ha obligado, frente al Municipio, a constituir una servidumbre a cargo del propio fundo y en beneficio de algunos fundos limítrofes, nacen efectos obligatorios, y no ya reales, o sea tales que causan una indisponibilidad parcial del fundo. De ello sigue que el contrato, con el cual el mismo sujeto privado se obliga, frente a otro privado, a construir sobre aquel fundo un edificio en contraposición con la referida servidumbre, no es nulo por imposibilidad del objeto, sino que es válido, y despliega regularmente sus efectos obligatorios. Para Cass., 2 junio 1992, n. 6676, Rep. Giust. civ., 1992, “Obbligazioni e contratti”, n. 151, la imposibilidad del objeto se configura solamente en el caso de imposibilidad jurídica en la línea de las normas vigentes a la fecha del contrato, de las providencias administrativas de autorización necesarias para la utilización del bien para el uso convenido o para su transformación según el uso contractualmente previsto; en el mismo sentido, Cass., 26 mayo 1999, n. 5103, Contratti, 2000, 19, con comentario de ZAPPATA, La rinnovazione (con modifiche) per fatti concludenti di un contratto nullo; Giur. it., 2000, 706, con nota di BERGAMO, Impossibilità giuridica dell’oggetto del contratto derivante da atto amministrativo; Cass., 27 setiembre 1996, n. 8528, Corr. giur. 1997, 162, con Commento di IAMICELI, Circolazione dei beni gravati da usi civici e “trasferibilità” del possesso, ha estatuido que el contrato preliminar con el cual las partes se han obligado, respectivamente, a enajenar y a adquirir únicamente la situación posesoria relativa a un bien inmueble es nulo, según los art. 1418 e 1325 c.c., por imposibilidad del objeto, puesto que la posesión, en cuanto constituye una actividad (art. 1140 c.c.) necesariamente acompañada del animus possidendi, no es negocialmente transferible, sin perjuicio de la excepción representada por la continuación prevista, por efecto de una fictio legis, de la posesión por parte del heredero (art. 1146, inciso 1°)”.

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El objeto del contrato –se sostiene– es materialmente posible “cuando es abstractamente susceptible de actuación, dado que el juicio de posibilidad no refiere a la concreta actitud de las partes de cumplir el compromiso asumido, sino a la abstracta realizabilidad de tal compromiso, aún cuando sea con la adopción de un esfuerzo diligente superior al normal”27 . Cuando el compromiso es abstractamente posible el contrato sería válido, aún cuando la parte no tenga la posibilidad de cumplir; en tal caso la ineptitud de la parte se traduciría en el incumplimiento de la prestación28 . En la indicada interpretación, el juicio de posibilidad no está anclado en la actual existencia del bien previsto; sino que aún cuando el contrato tuviera por objeto un bien presente, su actual existencia no sería un presupuesto de validez del contrato. El compromiso contractual no quedaría en efecto condicionado a una situación de hecho, si tal situación es el resultado en orden al cual la parte se ha comprometido29 . En esta configuración, la noción de imposibilidad parecería entonces resultar coloreada más en términos de cualidad –y de compromiso– del comportamiento debido por el deudor, que en clave de requisito (objetivo) del contenido del contrato y por tanto señaladamente como objeto de la obligación. La doctrina tradicional, en cambio, califica de imposibilidad física la prestación que tiene por objeto cosas no existentes en la naturaleza o actividades prácticamente irrealizables, e imposibilidad jurídica aquella que tiene por objeto bienes o actividades que no pueden ser deducidas en un vínculo jurídico30 . 27 BIANCA, op. ult. cit., 323, para quien la diferencia, respecto de la imposibilidad sobrevenida, se individualizaría en la circunstancia de que ésta importa como impedimento superior al esfuerzo diligente al cual la parte está sujeta. 28 BIANCA, op. ult. loc. cit. 29 BIANCA, op. ult. cit., 323 s. 30 OSTI, op. cit., 504; MIRABELLI, op. ult. cit., 176, para el cual la ley fijaría dos límites diversos a las actividades humanas, ya que, por un lado, prohibe algunas actividades, y por otro, no ofrece medios para la realización de ciertos fines, de modo que una actividad puede ser tomada en consideración por el ordenamiento no solamente cuando se pone en contraste con sus dictámenes, sino también cuando no es tomada en consideración por la ley en función de la tutela de los intereses

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En el ámbito de la imposibilidad jurídica deben ser colocadas las hipótesis de res communes omnium, o las energías, y en general quedan comprendidas las cosas no valorables económicamente, como los derechos de la personalidad y las partes del cuerpo humano respecto de las cuales está prohibido un acto de disposición31 , las cuales, no obstante algún pronunciamiento jurisprudencial bastante discutible,32 , no pueden nunca formar el objeto de un contrato33 . La jurisprudencia de la Suprema Corte ha considerado que están afectadas por nulidad por imposibilidad jurídica del objeto, por ejemplo, la venta de la cuota del fondo común de una asociación no reconocida34 ; la cesión entre privados de bienes comunales someperseguidos. De aquí la conclusión de que son ilícitas no todas las prestaciones no susceptibles de actuación según la ley, sino solamente aquellas que chocan contra una prohibición legislativa. Serían, entonces, no ilícitas, pero imposibles, todas aquellas actividades “que no pueden producir modificaciones de la situación preexistente, porque la ley niega los medios para que ello ocurra.” El requisito de la posibilidad (según esta doctrina) debería, por otra parte, ser valorado ya sea en el plano material, ya sea en el plano jurídico, y solamente luego que se haya acertado la posibilidad física y jurídica de la prestación se podría proceder a la valoración en base al criterio de la licitud. 31 GALGANO, Il negozio giuridico, cit., 106; ID., Della nullità del contratto, cit., 118, subraya que la así llamada donación de órganos destinados al trasplante o a la donación de otras partes orgánicas no son donaciones en sentido jurídico, sometidas a las normas del código civil. El necesario consentimiento a la extracción de órganos o de otras partes orgánicas “no es un acto de automía contractual, regulado por el libro cuarto del código civil, sino que es un acto unilateral de voluntad –siempre revocable– mediante el cual se ejercita aquel derecho de la personalidad que es el derecho sobre el propio cuerpo. Por el hecho de no tener como objeto aquel derecho una entidad patrimonialmente valorable este consentimiento no está sometido, según el art. 1324, a las normas sobre los contratos”. 32 Trib. Roma, ord. 17 febrero 2000, Foro it., 2000, I, 972; Giust. civ., 2000, I, 1163, con nota de G. GIACOBBE, La giurisprudenza fonte primaria del diritto: prime riflessioni su di una controversa ordinanza del Tribunale di Roma; Corr. giur., 2000, 483, con Commento di SESTA, La maternità surrogata tra deontologia, regole etiche e diritto giurisprudenziale; Nuova giur. civ. comm., 2000, I, 310, con commento di ARGENTESI; Dir. fam. pers., 2000, I, 706, con nota de L. D’AVACK, Nascere per contratto: un’ordinanza del Tribunale civile di Roma da ignorare. Sobre el punto, cfr. también ZATTI, Maternità e surrogazione, Nuova giur. civ. comm., 2000, II, 193; SESTA, Norme imperative, ordine pubblico e buon costume: sono leciti gli accordi di surrogazione?, ivi, 2000, II, 203; A. LA TORRE, Maternità “surrogata” e gravidanza “d’urgenza”: la c.d. locazione dell’utero, Giust. civ., 2000, II, spec. 282 ss. 33 Cfr. GALGANO, La categoria del contratto alle soglie del terzo millennio, Contr. impr., 2000, 922. 34 Cass., 30 enero 2001, n. 1263, Foro pad., 2001, I, 476.

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tidas a uso cívico35 ; el contrato relativo a un bien para cuya utilización o transformación según las exigencias del uso contractualmente previsto son necesarias autorizaciones administrativas cuyo otorgamiento resulta imposible de acuerdo con las normas vigentes a la fecha del contrato36 ; el contrato preliminar con el cual las partes se han obligado a adquirir y enajenar solamente la situación posesoria relativa a una bien inmueble37 ; el contrato de arrendamiento de un comercio relativo a bienes situados en zona destinada a actividad agrícola, en cuyo interior el ejercicio de la actividad gastronómica resulta permitida sólo si se inserta en un contexto de actividad agroturística38 . Se ha observado al respecto que la indicada distinción, si bien en el plano de la relación obligatoria parece asumir un valor descriptivo, en relación con el objeto del contrato en cambio puede revestir un relieve sustancial39 . Sobre el punto, surge sin embargo el problema de establecer si se admite una distinción bastante segura entre las hipótesis de imposibilidad jurídica y de ilicitud del objeto, que en una primera impresión parecerían superponerse40 .

35 36

517.

Cass., 3 febrero 2004, n. 1940, Rep. Foro it., 2004, “Usi civici”, n. 21. Cass., 26 mayo 1999, n. 5102, Rep. Foro it., 1999, “Contratto in genere”, n.

37 Cass. 27 setiembre 1996, n. 8528, Rep. Giust.civ., 1996, “Obbligazioni e contratti”, n. 168. 38 Cass. 10 agosto 2002, n. 12142, Giust. civ., 2002, I, 3073. 39 R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 355. 40 R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 355. Sul punto, cfr. ROPPO, Il contratto, cit., 345, según el cual el objeto es ilícito “cuando la prestación deducida en contrato está directamente prohibida por sí misma (por normas penales o no penales), o cuando “la prestación, aún no prohibida por sí misma, es directamente instrumental a un resultado prohibido”, mientras que el objeto es jurídicamente imposible cuando “no es la prestación la que constituye instrumento del resultado prohibido por la ley, sino que es el resultado prohibido el que es instrumental a la prestación, que de él depende: por ejemplo, arrendamiento de un bien futuro, consistente en un edificio a ser construido en zona no edificable”. En jurisprudencia, cfr. Cass., 15 diciembre 2003, n. 19190, Rep. Foro it., 2004, “Locazione”, n. 109, según la cual “l’eventuale non conformità dell’immobile locato alla disciplina edilizia ed urbanistica non determina illiceità dell’oggetto del contratto, atteso che il requisito della liceità dell’oggetto previsto dall’art. 1346 c.c., è da riferire alla prestazione, ovvero al contenuto del negozio e non al bene in sé”.

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En efecto, con relación al objeto, a diferencia de lo que ocurre con la causa, sería posible señalar una distinción según que el autoreglamento programado por los estipulantes resulte irrealizable puesto que el derecho no ofrece los instrumentos para su efectivización, o bien que sea prohibido por contrastar con una norma imperativa o prohibitiva. Todo sin perjuicio de establecer si, y hasta qué punto, pueda distinguirse entre ilicitud de la causa y del objeto41 . Las situaciones de la temporaneidad del obstáculo y de su evitabilidad parecerían destinadas a realizarse sobre todo a propósito de las prohibiciones dependientes mayormente de necesidades contingentes o bien de expresiones de determinada orientación política, de modo que en tales hipótesis resultaría difícil sostener que se está fuera del ámbito de la ilicitud, mientras que, frente a tales prohibiciones, se podría proyectar una ilicitud sólo temporal (del contrato contrastante con aquellas prohibiciones) y restringir en los mismos casos el ámbito de relevancia del fraude a la ley (frente a actos que logran evitar tales obstáculos)42 . La existencia de una diferencia entre las dos hipótesis (imposibilidad jurídica e ilicitud del objeto) resulta en cambio afirmada43 ante todo sobre la base de la existencia de normas expresas que, como el art. 2126 c. c. italiano, darían relieve a la ilicitud del objeto y de la causa, no a la imposibilidad del objeto; en tal sentido puede también recordarse la tradicional distinción entre antijuridicidad (esto es la no conformidad con el ordenamiento jurídico) e ilicitud (esto es la transgresión de una prohibición impuesta por el ordenamiento jurídico en protección de valores éticos fundamentales).

41 R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 355; cfr. Por ejemplo Trib. Monza, 27 octubre 1989, Nuova giur. civ. comm., 1990, 355, según el cual “è nullo il contratto detto di sostituzione di maternità, con cui una donna si obbliga, verso una coppia “committente”, a farsi fecondare, artificialmente od también con fecondazione naturale, dal marito della suddetta coppia o da un terzo, ovvero a ricevere l’impianto di un embrione non suo. La nullità dipende dalla impossibilità e dall’illiceità dell’oggetto nonché dalla illiceità della causa, se sia previsto un corrispettivo”. 42 R. SCOGNAMIGLIO, op. ult. cit., 356. Para una sugestiva perspectiva de encuadramiento crítico del problema de la imposibilidad jurídica, v. SACCO, Il contratto, cit., 54 s. 43 GALGANO, Della nullità del contratto, cit., 119.

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Objeto jurídicamente imposible sería entonces “la cosa o la prestación, en sí lícita, que la ley no permite deducir en contrato”, mientras que objeto ilícito sería “la cosa o la prestación de por sí reprobable, que la ley prohibe crear siempre y en todo caso”44 . En realidad, más allá de las ya recordadas y compartibles razones de orden conceptual, la diferencia entre las dos hipótesis puede fundarse en otra de naturaleza aplicativa –como aquella hace tiempo señalada45 – según la cual la ilicitud inicial no puede ser nunca saneada sucesivamente, por ejemplo, por un cambio en la legislación en la materia. 3.

(Sigue). Los caracteres y la disciplina de la imposibilidad

La noción de imposibilidad puede ser modulada también con relación al parámetro temporal, vale decir, al momento en el cual se manifiesta: esto es, según sea originaria46 o sobrevenida, y a su gra44 GALGANO, op. ult. loc. cit. A lo largo de esta línea se dirige también la lectura del problema que traza la distinción entre ilicitud e imposibilidad jurídica del objeto, “en base a la diversa valencia del límite puesto por el ordenamiento jurídico” (CATAUDELLA, I contratti. Parte generale, cit., 29, nt. 66). 45 OSTI, op. cit., 504; CATAUDELLA, op. ult. cit., 29. 46 Cass., 6 diciembre 1984, n. 6407, Rep. Giust. civ., 1984, “Obbligazioni e contratti”, n. 129, según la cual, en la línea de la impostación tradicional, la nulidad del contrato por imposibilidad del objeto “postula che la prestazione sia obiettivamente insuscettibile di essere effettuata per la sussistenza di impedimenti originari di carattere materiale o giuridico che ostacolino in modo assoluto il risultato cui essa è diretta e non può farsi discendere da fattori esterni che non hanno efficacia giuridica ostativa alla esecuzione della prestazione dedotta nel contratto”, de modo que la simple eventualidad, aún previsible, de que la prestación deducida en contrato se vuelva imposible, no determina la nulidad del contrato; en el mismo sentido, Cass., 20 luglio 1987, n. 6362, Rep. Foro it., 1987, “Contratto in genere”, n. 292; sobre la diferencia de disciplina entre impedimentos originarios que determinan la nulidad del contrato y meros obstáculos en la ejecución de una prestación inicialmente imposible, cfr. Cass., 21 mayo 2001, n. 6927, Rep. Foro it., 2001, “Contratto in genere”, n. 447; con referencia a la imposibilidad jurídica de la utilización del bien para el uso convenido, o para su transformación según las modalidades previstas, que derivan de disposiciones inderogables ya vigentes a la fecha de la conclusión del contrato, Cass., 20 diciembre 2004, n. 23618, Rep. Foro it., 2004, “Contratto in genere”, n. 520. Sobre este perfil, v. CAMARDI, Economie individuali e connessione contrattuale. Saggio sulla presupposizione, Milano, 1997, 443

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do de incidencia sobre la realización de los efectos negociales perseguidos, esto es, si ella es definitiva o temporaria47 . Tales caracteres apuntan también a la distinción entre inexistencia del bien e imposibilidad del objeto. Se afirma la imposibilidad originaria del contrato en el caso de inexistencia del bien, solamente cuando tiene por objeto un bien insusceptible de existencia o de identificación48 . Sigue de ello, en el plano de la disciplina, que la imposibilidad definitiva implica nulidad del contrato, mientras que la temporaria da lugar a un supuesto de hecho válido, “si la prestación inicialmente imposible se vuelve posible antes de la verificación de la condición o del vencimiento del plazo” (art. 1347 c.c.)49 . 47 Cfr., Cass., 12 junio 1973, n. 1706, Rep. Foro it., 1973, voz “Contratto in genere”, n. 270; Cass., 18 diciembre 1978, n. 6066, Rep. Giust. civ., 1978, “Obbligazioni e contratti”, nn. 198 e 253; Cass., 21 abril 1978, n. 1910, Rep. Foro it., 1978, “Contratto in genere”, n. 101, en la cual ha sido afirmado el principio según el cual “la nullità del contratto o della singola clausola contrattuale, per impossibilità della cosa o del comportamento che ne forma oggetto (art. 1346, 1347 e 1419 c.c.), postula che tale impossibilità, oltre che oggettiva e presente fin dal momento della stipulazione, sia también assoluta e definitiva. Pertanto, ove l’efficacia del negozio sia subordinata al verificarsi di una condizione, o sia differita con la previsione di un termine, l’impossibilità originaria non deve esser venuta meno prima dell’avveramento della condizione o della scadenza del termine”. En la especie, la Suprema Corte ha casado el pronunciamiento con el cual los jueces de mérito habían afirmado la nulidad de un pacto de suscripción de las nuevas acciones de una sociedad “que no habrían sido cubiertas por otros socios”, señalando que la eventualidad de la verificación o no de tal hipótesis configuraba un evento futuro e incierto, condicionante de la prestación de la obligación, y por tanto, no se determinaba la imposibilidad de la prestación, en los términos especificados. 48 BIANCA, op. ult. cit., 323. 49 Para Cass., 12 junio 1973, n. 1706, cit., “la semplice eventualità, ancorché prevedibile, che la prestazione dedotta in contratto diventi impossibile, non determina la nullità del contratto stesso”. Cfr. también Cass., 15 febrero 1988, n. 1617, Rep. Giust. civ., 1988, “Esecuzione forzata”, n. 16, y Cass., 10 enero 1986, n. 74, Rep. Foro it., 1986, “Vendita”, n. 81, las cuales han considerado que la venta de un terreno, que haya sido estipulada para permitir al adquirente su utilización constructiva, al momento no permitida por los instrumentos urbanísticos, y sea luego sometida a la condición suspensiva de la futura aprobación de una variante de los dichos instrumentos que contemple aquella utilización, no está afectada de nulidad, ni bajo el perfil de la imposibilidad del objeto, ni bajo el perfil de la imposibilidad de la condición, debiéndose considerar permitido a las partes el deducir como condición suspensiva incluso un cambio de legislación o de normas operantes “erga omnes”, sin perjuicio de la

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La norma del art. 1347 c.c., en efecto, estaría ligada al mecanismo de la condición suspensiva y del plazo y no a la naturaleza genérica o alternativa de las obligaciones que en tal sentido quedarían parificadas en la respectiva disciplina50 . En el plano de los efectos se sostiene51, además, que en las hipótesis del art. 1347, antes que la prestación se vuelva posible, no se tendría negocio simplemente ineficaz, porque la norma no afirma que el negocio es válido si la prestación “puede volverse posible antes de la verificación de la condición o del vencimiento del plazo”, sino que dice que el negocio es válido si la prestación deviene posible y por tanto cuando deviene posible: antes el negocio no es válido. Esta “invalidez” constituye una imperfección estructural, porque falta un requisito esencial del contenido del acto, el objeto negociable, y puede ser declarada –siempre que las partes no haya considerado la prestación como posible en un futuro– sin esperar a la verificación de la condición o el vencimiento del plazo”, de lo que se deduciría que el requisito objetivo puede a veces realizarse útilmente luego de la manifestación de la voluntad, no que el negocio esté perfeccionado antes de que aquel requisito llegue a la existencia. Por otro lado se afirma que una norma análoga no podría ser aplicada a la ilicitud del objeto, dado que cuando la imposibilidad ineficacia del contrato como consecuencia de la falta de verificación de tal mutación; Cass., 27 noviembre 1992, n. 12709, Rep. Giust. civ., 1992, “Obbligazioni e contratti”, n. 152, ha juzgado nulo por imposibilidad del objeto el contrato con el cual una parte cede un terreno a la otra, que se obliga a transferir algunas partes de un complejo edilicio, a construir en el terreno adquirido, en ausencia de regular concesión edilicia, visto que ello constituye un impedimento jurídico absoluto de la prestación debida al adquirente del terreno, quedando irrelevante la posibilidad de una sucesiva condonación edilicia, cuyos efectos quedan circunscritos a la relación con la administración pública y no pueden, por tanto, influir retroactivamente sobre la validez del negocio. 50 PANUCCIO, Obbligazioni generiche e scelta del creditore, Milano, 1972, 37, el cual niega que pueda aplicarse solamente a las obligaciones alternativas, en analogía con las obligaciones condicionales o a plazo, la posibilidad sobrevenida del objeto, puesto que no sería posible sostener una parificación de las dos hipótesis, dado que sólo en los casos de obligaciones alternativas suspensivamente condicionadas o a plazo, como en los casos de obligaciones genéricas, sería posible el recurso al art. 1347. Lo que demostraría que “en los casos de obligaciones genéricas simples (esto es no sometidas a condición suspensiva o a plazo) como también en los casos de obligaciones alternativas simples, el art. 1347 es inaplicable”. 51 OPPO, op. ult. cit., 87.

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jurídica del objeto cesa, el contrato puede ser considerado válido, mientras que no podría decirse lo mismo en el caso del objeto ilícito; en la misma línea, el cumplimiento de una actividad compleja, que permita conseguir un resultado jurídicamente imposible de alcanzar con medios directos, no podría ser considerada en fraude a la ley, como sí lo sería si tendiese a un resultado prohibido52 . En un ámbito conceptual bastante próximo puede colocarse también la distinción entre imposibilidad absoluta y relativa o grave dificultad de cumplir53 . 52 MIRABELLI, op. ult. cit., 177. También PANUCCIO, op. ult. cit., 37, considera la inaplicabilidad de la norma a la hipótesis de la licitud, salvo para el caso de la licitud sobrevenida. CARUSI, Appunti in tema di condizione, Rass. dir. civ., 1996, 55, reitera que la condición se inserta en el contenido del contrato y no en el objeto, y que la disciplina de la ilicitud e imposibilidad de la condición es distinta y diversa de la de la ilicitud e imposibilidad del objeto del contrato. 53 Cfr., Cass., 18 junio 1967, n. 1995, Foro it., 1968, I, 2795, “l’impossibilità della prestazione, preesistente al contratto, deve essere assoluta, cioè deve verificarsi non solo per l’obbligato ma per chiunque altro ed è cosa diversa dalla difficoltà maggiore o minore della prestazione stessa. La valutazione della possibilità o impossibilità della prestazione deve essere fatta con riguardo alla concreta prestazione promessa”. Para Cass., 6 marzo 1970, n. 588, Rep. Giust. civ., 1970, “Obbligazioni e contratti”, n. 290, la falta del objeto, como requisito de validez del contrato, no se confunde con el incumplimiento del vendedor que, con el hecho propio, se ha puesto en condiciones de carecer del bien prometido en venta, enajenándolo a terceros; Cass., 2 diciembre 1992, n. 12860, Rep. Giust. civ., 1992, “Locazione di cose”, n. 12, ha considerado que la falta de los requisitos de habilitabilidad previstos por la ley, como la falta de licencia de habilitabilidad, no es causa de nulidad, por imposibilidad del objeto, del contrato de locación para uso habitacional del inmueble si no impide su uso de modo concreto y absoluto, aunque sea con dificultades y problemas, para aquel uso, porque la imposibilidad del objeto, que según los art. 1346-1418 c.c., hace nulo el contrato, se aplica sólo cuando la prestación no puede ser objetivamente cumplida y no cuando su cumplimiento es solamente obstaculizado por dificultades más o menos graves; en el mismo sentido, Cass. 5 octubre 2000, n. 13270, Gius, 2001, 182. En dottrina, cfr. CARRESI, op. ult. cit., 240, que excluye la reconducibilidad a la disciplina de la imposibilidad sea de la simple dificultad de cumplir la prestación, sea de la imposibilidad subjetiva. La línea de demarcación de la imposibilidad, con referencia a la primera hipótesis, deberá obviamente ser valorada en cada caso según el tipo de relación. El segundo supuesto de hecho, en cambio (que ocurriría toda vez que el deudor no esté con condiciones de efectuar la prestación porque tratándose de obligaciones de hacer le falten las energías físicas o la capacidad técnica, o bien tratándose de obligaciones de dar no tenga los medios adecuados para satisfacerla), se distinguiría de la imposibilidad, puesto que tratán-

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Parte de la doctrina –que distingue entre imposibilidad del comportamiento e imposibilidad de la circunstancia querida por las partes– sostiene la relevancia determinante del carácter objetivo y absoluto de la imposibilidad54 , dado que es sobre este metro que se valorará hasta qué punto el deudor está vinculado al cumplimiento y cuál es el índice cualitativo del compromiso destinado a tal finalidad. La imposibilidad absoluta de la prestación, en efecto, en cuanto determina la imposibilidad del nacimiento de la obligación, conduce en consecuencia a la nulidad del contrato55 . A lo largo de la indicada línea interpretativa se ordena también la jurisprudencia, la cual, según una formulación constante, afirma que la imposibilidad del objeto, que produce la nulidad del contrato, debe ser absoluta, material y objetiva56 . dose de impedimentos de naturaleza personal no tendría ni aún el efecto de limitar el resarcimiento del daño debido al acreedor por la falta de cumplimiento, ni aun cuando resulte que el acreedor, en consideración de las circunstancias del caso, no habría debido confiar en el cumplimiento de la prestación; GALGANO, Il negozio giuridico, cit., 106; ID., Della nullità del contratto, cit., 118, el cual, con referencia al art. 1347 c.c., observa que la imposibilidad que se toma en consideración en este caso es “la imposibilidad objetiva, del objeto en sí, y la que deriva de condiciones subjetivas del contratante”; ROPPO, Il contratto, cit., 340 ss. 54 CARRESI, Il contratto, cit., II, 238. 55 Para SACCO, Il contratto, cit., 50, es dudoso si la distinción entre imposibilidad objetiva y subjetiva tenga un fundamento textual, puesto que la ley no distingue al interior del concepto de posibilidad. 56 Cfr. Cass., 22 febrero 1961, n. 413, en Mass. Foro it., 1961, 92; Cass., 21 agosto 1962, n. 2608, Rep. Giust. civ., 1962, “Obbligazioni e contratti”, n. 285; Cass., 6 junio 1968, n. 1712, Rep. Giust. civ., 1968, “Obbligazioni e contratti”, n. 56 e n. 400; Cass., 15 febrero 1971, n. 369, Mass. Foro it., 1971, 121, precisa que la imposibilidad del objeto, como causa de nulidad, no puede derivar de una simple dificultad de la prestación, sin que debe derivar sólo de su imposibilidad material o jurídica de carácter objetivo y no meramente subjetivo; Cass., 10 noviembre 1976, n. 4145, Rep.Giust. civ., 1976, “Successione testamentaria”, n. 14; Cass., 21 abril 1978, n. 1910, cit.; para Cass., 20 abril 1998, n. 4013, Gius, 1998, 1957, la imposibilidad además de objetiva y presente desde el momento de la estipulación, debe ser también absoluta y definitiva, quedando en cambio sin influencia a tal fin las dificultades más o menos graves, de carácter material o jurídico, que obstaculicen de manera no irremediable el resultado al cual la prestación se dirige. En el supuesto de hecho un cantante había asumido el compromiso de proporcionar a una casa discográfica prestaciones artísticas para la producción de cuatro discos long playing en cinco años, y, según la interpretación del juez de mérito, confirmada por la Corte Suprema, tal compromiso se agregaba a uno de análoga entidad asumido por el grupo musical del cual tal artista constituía la voz solista. La sentencia impugnada había considerado que el contrato con el cantante era nulo

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La imposibilidad, en efecto, debe ser “intrínseca a la naturaleza misma de la situación final que las partes pretenden realizar y (o) de los medios que a tal fin podrán o deberán ser empleados, y debe ser tal que constituya un impedimento para quien quiera que pretenda realizar aquel resultado o al menos a realizarlo con los medios que las partes han previsto”57 ; la imposibilidad sería parcial toda vez que refierera solamente a alguno de los aspectos objetivos del contrato. Tal calificación (con los caracteres descritos) por cuanto no sea expresamente disciplinada por la ley, encontraría su propio fundamento en el art. 1419, inc. 1° 58 . El significado de esta distinción (tradicionalmente referida con relación a la prestación obligatoria) es despreciado por una parte de la doctrina, en su traslación al terreno del objeto del contrato, donde la cuestión se resolvería más bien estableciendo si aquello que las partes han fijado en la regla contractual (y según las notas, los índices y las modalidades allín enunciadas) puede realizarse o no. Y ello con la advertencia de que en la perspectiva, y a los fines de tal juicio lo que asume valor es la posibilidad o no del objeto sobre el cual inciden los efectos contractuales59 . En el cuadro de la imposibilidad relativa, además, un perfil relevante está representado por la circunstancia de que la imposibilidad puede depende del tipo contractual, puesto que el mismo bien podría ser o no deducido como objeto de la operación económica según el tipo contractual que la gobierna60 , como ocurre, por ejemplo,

por imposibilidad derivada ya sea del efecto inflacionario que se habría producido en el mercado por el cúmulo de producciones, ya sea por la sustancial incompatibilidad de los dos compromisos, teniendo en cuenta su entidad y complejidad; Cass., 17 luglio 2002, n. 10341, Giust. civ., 2003, I, 1594, distingue entre imposibilidad del pasaje sobre el fundo sirviente y la mera dificultad del mismo a los fines de la validez del contrato constitutivo de servidumbre. 57 CARRESI, Il contratto, cit., II, 238, para el cual se deberá hablar de imposibilidad cuando la prestación tenga, como punto de referencia subjetivo, una persona que ha cesado de vivir, o que no haya aún nacido; o bien, como punto de referencia objetivo, una cosa que ya no existe más, o que aún no existe; o bien una actividad dirigida a un resultado que ya está realizado, o que no podría nunca realizarse. 58 CARRESI, op. ult. cit., II, 239. 59 R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 354. 60 Cfr. GALGANO, Il negozio giuridico, cit., 107; ID., Della nullità del contratto, cit., 118. Para un eficaz ejemplo de imposibilidad (relativa) jurídica del objeto, cfr. FILANTI,

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en las hipótesis de bienes extra commercium61 , o bien de construcciones abusivas62 . La cessione sostitutiva d’esproprio, Milano, 1989, 99 s. Sobre la relación entre tipo contractual y (naturaleza del bien) objeto del contrato, cfr. el importante estudio de DE NOVA, Il tipo contrattuale, Padova, 1974, 105, así como COSTANZA, Il contratto atipico, Milano, 1981, 196. 61 Cfr. SALVESTRONI, Incommerciabilità di beni e autonomia negoziale, Padova, 1989, passim, pero espec. 31 ss.; GALGANO, Il negozio giuridico, cit., 106. En jurisprudencia, entre tantas, cfr. Cass., 23 junio 1989, n. 2986, Rep. Foro it., 1989, “Contratto in genere”, n. 332; así como Cass., 6 agosto 1998, n. 7693, Rep. Giust. civ., 1998, “Società di persone”, n. 416, ha decidido que la compraventa de acciones de una s.p.a. no tiene un objeto imposible, por el solo hecho de que la sociedad resulte en condiciones de desastre financiero tal que elimina todo el capital social, puesto que la perdurante existencia en vida del ente conferiría, de por sí, naturaleza de bien comerciable a los correspondientes títulos de participación, mientras que el riesgo o la probabilidad de un insuceso económico pueden desplegar influencia bajo aspectos diversos de los de la validez del acto, sin que el conocimiento declarado por las partes de aquella condición de crisis ponga, además, a la enajenación, en una posición de incompatibilidad con las normas imperativas dictadas por el código en materia de integridad del capital social, por cuanto las disposiciones correspondientes se traducen en deberes para los órganos sociales, y por tanto no resultan violadas o eludidas por un negocio cuyo único efecto es el de operar una sustitución de un sujeto por otro en la calidad de socio. Cass., 15 enero 2000, n. 409, Rep. Foro it., 2000, “Vendita”, n. 25, según la cual “toda vez que una norma no prevea expresamente la incomerciabilidad del objeto del contrato no puede considerarse que la compraventa es nula bajo el perfil de la ilicitud del objeto”, de modo que las disposiciones de la ley 25 noviembre 1971, n. 1096, en materia de control sobre la protección y la introducción al mercado de semillas, no inciden sobre la validez del contrato con el cual tales semillas son vendidas. 62 Cfr. en el sentido de que la incomerciabilidad de los edificios abusivos resultante de la l. n. 47/1985, da lugar a una hipótesis de imposibilidad jurídica relativa (ex art. 1346 y 1418, inciso 2° c.c.), DONISI, Abusivismo edilizio ed invalidità negoziale, Napoli, 1986, 97; MONACO, Abusi edilizi e compravendita di case. Profili generali, Padova, 1984, 222 ss. Sobre el tema ver también entre otros, LUMINOSO, I nuovi regimi di circolazione giuridica degli edifici, dei terreni e degli spazi a parcheggio Prime impressioni sulla legge 28.2.1985, n. 47, Quadr., 1986, 330; CATAUDELLA, Nullità “formali” e nullità “sostanziali” nella normativa sul condono edilizio, Quadr., 1986, 489; SALVESTRONI, op. cit., 18 ss.; LUMINOSO, I contratti tipici e atipici, in Tratt. dir. priv. bajo el cuidado de IUDICA e ZATTI, Milano, 1995, 140; ID., Il trasferimento coattivo di immobili abusivi nella esecuzione forzata, Dir. priv.,1995, 168 ss.; GAZZONI, La trascrizione immobiliare, I, en Il codice civile. Commentario, dirigido por P. SCHLESINGER, Milano, 2a ed., 1998, 414; MONTICELLI, Contratto nullo e fattispecie giuridica, Padova, 1995, 218 ss., y sobre todo GAMBARO, Il diritto di proprietà, en Tratt. di dir. civ. e comm., dirigido por CICU y MESSINEO, continuado por MENGONI, Milano, 1995, 374 (al cual se reenvía también para las referencias ulteriores con relación a la ley n. 724/1994 y al D.L. 26 enero 1995, n. 24), el cual subraya que “la

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En este último caso, según un principio actualmente consolidado, nuestras Cortes conminan la sanción de la nulidad únicamente con referencia a los contratos con efectos reales, y por tanto con exclusión de los preliminares de venta63 . En el plano de la imposibilidad parcial la investigación hermenéutica se dirigirá siempre a interpretar el contrato en su integridad, dado que podrá encontrar aplicación sea la hipótesis de la nulidad, sea la prevista en el art. 1464, c.c. italiano, en materia de imposibilidad sobrevenida, con los consecuentes y relativos efectos sobre la conservación de toda la operación económica o bien solamente de una parte64 . noción de incomerciabilidad no es para nada homogénea, puesto que en algunas hipótesis los bienes se ponen fuera del comercio con fines de preservación”. En jurisprudencia, ex multis, cfr. Cass., 6 diciembre 1984, n. 6399, Giur. it., 1985, I, 1, 1512, con nota de E. GABRIELLI, Evizione, garanzia e la teoria dei vizi del diritto, y allí ulteriores referencias, que, en caso de compraventa de un inmueble construido con diformidad al proyecto edilicio, rechaza la hipótesis de nulidad del contrato por ilicitud o imposibilidad del objeto y reconduce el supuesto de hecho al paradigma del art. 1489 c.c.; en el mismo sentido Cass., 23 octubre 1991, n. 11218, Foro it., 1993, I, 928. 63 Cfr. Cass., 3 setiembre 1993, n. 9313, Rass. dir. civ., 1995, 165, con nota de VILLELLA, Preliminare di vendita di immobile senza indicazione degli estremi della concessione edilizia ed inefficacia pendente; Cass., 9 luglio 1994, n. 6493, Gius, 1994, 82; Cass., 8 febrero 1997, n. 1199, Nuova giur. civ. comm., 1998, 7 ss., con nota de FICI, Abusivismo edilizio, invalidità negoziale e contratto preliminare (donde, sin embargo, la incomerciabilidad –si no determina la nulidad del preliminar– implica la imposibilidad de pronunciar la sentencia ex art. 2932 c.c.); Cass., 1 setiembre 1997, n. 8335, Gius, 1998, 45; Cass., 17 junio 1999, n. 6018, ivi, 1999, 2215. Bajo un aspecto diverso la jurisprudencia, si por un lado ha negado que el art. 18, inciso 2° de la l. 28 febrero 1985, n. 47 (que sanciona con la nulidad el acto de transferencia de inmuebles toda vez que no se agrege a los mismos el certificado de destinación urbanística), implica la nulidad de los contratos preliminares o definitivos estipulados antes de su entrada en vigor, puesto que la norma no tiene eficacia retroactiva (cfr. Cass., 27 abril 1993, n. 4926, Foro it., 1994, I, 1884; Cass., 2 abril 1996, n. 3028, Gius, 1996, 1835; Cass., 28 marzo 1997, n. 2776, ivi, 1997, 152.); por el otro, afirma que, en caso de incumplimiento por parte del promitente vendedor de un contrato preliminar de venta inmobiliaria estipulado antes de la ley n. 47/1985, la entrada en vigor de tal disciplina implica que, a los fines de la valoración del daño sufrido por el promisario adquirente, el inmueble prometido en venta “debe ser considerado como comerciable en los límites permitidos por el art. 10 de la ley de 6 agosto 1967, n. 765, puesto que de tal requisito de fondo estaba dotado cuando debía haber sido transferido al patrimonio del promisario” (Cass., 28 marzo 1997, n. 2776, cit.). 64 R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 354; CARRESI, op. ult. cit., 239 s.

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El discurso sobre la posibilidad termina entonces por confirmar la idea de que el criterio distintivo entre objeto (prestación) posible y objeto imposible no debe ser buscado sobre la base de parámetros prefijados abstractos de valoración, sino con relación a la integral interpretación del contenido de la operación económica concretamente creada con el acto de autonomía.

EL 4.

SECCIÓN III OBJETO ILÍCITO

La relevancia del requisito

El itinerario hermenéutico y constructivo hasta aquí sugerido (que se basa en la relevancia dogmática e interpretativa reconocida a la unidad formal de la operación económica) encuentra ulteriores motivos de confirmación en la investigación sobre el tema de la ilicitud del objeto. La opción del legislador, que no ha proporcionado una definición del negocio ilícito, ha sido la de referir la ilicitud no al supuesto de hecho, sino a sus elementos singulares, y entre ellos figuran ya sea la causa, ya sea el objeto, confirmando la perpetuación en el lenguaje normativo del equívoco de fondo que a menudo ha inducido a superponer los dos conceptos. El relieve de la ilicitud contractual –esto es de la contrariedad con normas imperativas, con el orden público y con las buenas costumbres– encuentra fundamento en la necesidad para el ordenamiento de impedir que las finalidades expresamente prohibidas (nulidades textuales), o bien precluidas totalmente por el sistema (nulidades virtuales), perseguidas por las partes, puedan encontrar realización. La doctrina que ha afrontado el tema de la ilicitud negocial65 , más allá de las peculiaridades y de los trazos inevitablemente personales que connotan las singulares posiciones expresadas, parece CARRESI, Il contratto, cit., I, 242, señala que la doctrina “acostumbra presentar el problema de la licitud al igual que los que reflejan los otros requisitos del “objeto” del contrato como problema negativo o sea concerniente a la ausencia del requisito”. 65

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en la actualidad suficientemente probada en el sentido de que “la esencia de la ilicitud consiste en una desviación de la función normal del negocio, en una dirección anómala de la voluntad derivada del hecho de que una o más cláusulas o directamente todo el negocio se dirigen a producir un resultado no admitido por normas imperativas, por el orden público o por las buenas costumbres”66 . En tal perspectiva, se ubica en la base del discurso constructivo la consideración de la operación económica en su complejidad, dato que corresponde valorar, independientemente del modelo de organización del complejo de intereses seleccionado, si el interés en concreto perseguido por las partes se dirige a realizar un abuso, o bien un desvío directo o indirecto de la función instrumental del negocio para conseguir finalidades (ilícitas) objeto de una prohibición normativa puesto para tutela de intereses de carácter general67 . El juicio de licitud, en efecto, debe superar el restringido ángulo visual diseñado por la consideración de los elementos internos del negocio, o bien, en caso de coligamiento negocial, interiores a los segmentos singulares de los cuales la operación se compone y mediante los cuales se articula. El juicio de licitud debe dirigirse a la observación de un horizonte interpretativo más amplio, ofrecido por la valoración integral de la operación en su concreta tensión e idoneidad para realizar el resultado prohibido por la norma. En efecto, en tal dirección no escapa la relevancia que en concreto asumen ya sea los elementos internos singulares de la operación, ya sea los comportamientos ilícitos o fraudulentos que, aún no incidiendo sobre los elementos de los negocios singulares, determinan de todos modos la ilicitud de la operación en su integralidad, en

Cfr. M. NUZZO, Negozio illecito, Enc. giur., Roma, 1990, XX, 1, al cual se reenvía también para las referencias a la evolución de la doctrina sobre la ilicitud negocial. 67 Por esta vía, pero razonando en sentido inverso, puede ser valorable como ilícito también el fraccionamiento “artificioso” en varios actos contractuales de una operación económica unitaria en la sustancia y en las finalidades. Sobre el punto, cfr. E. GABRIELLI, Doctrina general del contrato, vol. 1, Montevideo, 2009, 17 ss.; E. GABRIELLI, Il contratto e l’operazione economica, cit., 112 ss.; y ahora AZZARO, Contratto e negozio nel “frazionamento” del rapporto giuridico, Torino, 2009. 66

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cuanto orientada en todo caso a realizar (directamente o indirectamente) un resultado vedado por la norma68 . El discurso sobre el tema de la ilicitud del objeto debe por tanto dirigirse en primer lugar a delinear el ámbito de la noción y por tanto a precisar la relación y sus eventuales términos, entre las nociones de objeto ilícito y de causa ilícita, y ello con más razón en consideración del hecho de que, diversamente de la previsión normativa de la posibilidad y determinación o determinabilidad del objeto, el requisito de la licitud con referencia al objeto no estaba previsto en el sistema legislativo precedente al código de 1942, de modo que no puede ostentar la misma tradición interpretativa que pudiera contribuir a individualizar las líneas de encuadramiento del supuesto de hecho. 5.

Objeto ilícito y causa ilícita

Como ya se ya subrayado, la relevancia del requisito de la ilicitud69 plantea una grave dificultad interpretativa para aquella parte de la doctrina que hace propia una concepción materialística del objeto. Frente a tal configuración aparece en efecto totalmente inadmisible un juicio de licitud o no, que puede ser referido solamente al acto de autonomía que disciplina el vínculo y no puede ser restringido ni aún en el más limitado ámbito diseñado por el vínculo en sí y por tanto por la prestación70 . Cfr., G.B. FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, cit., 358 ss.; G. GIACOBBE, La frode alla legge, Milano, 1968, 51 ss.; PALERMO, Funzione illecita e autonomia privata, Milano, 1970, 13 ss.; M. NUZZO, Negozio illecito, cit., 7, sobre el coligamiento negocial fraudulento v. G. D’A MICO , Libertà di scelta del tipo contrattuale e frode alla legge, Milano, 1993, 171. 69 Para BIANCA, op. cit., 326, la licitud no sería un requisito positivo del objeto del contrato, sino un requisito negativo, en cuanto indicaría que el contrato no integra la violación de una prohibición sancionada con pena de nulidad. 70 GIORGIANNI, op. cit., 48; R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 357; PALERMO, Funzione illecita e autonomia privata, cit., 68, observa que “todo el negocio es valorado a través de sus componentes que señalan sus aspectos esenciales. La consideración global de los intereses en juego es el criterio que funda el sistema según la lógica del ordenamiento. La reacción del derecho positivo a las diversas hipótesis de ilicitud está siempre justificada por la exigencia de examen integral del complejo de intereses. Se gradúa según la mutable relación, que, en la perspectiva del ordenamiento, trans68

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La doctrina en efecto está constantemente orientada en el sentido de que el bien, en sí y por sí considerado, no es susceptible de ponerse en contraste con los criterios de licitud, dado que la ley no prohibe el bien sino que veda la actuación negocial que vea implicado aquel bien71 . La jurisprudencia, salvo algunas voces contrarias aisladas72, parece compartir tal impostación73 . curre entre acto, a cual la función ilícita es inmediatamente referible, y negocio típico”. 71 Cfr., en tal sentido, por todos, G.B. FERRI, Il negozio giuridico, cit., 178. 72 Cfr., Cass., 15 diciembre 1994, n. 10779, Contratti, 1996, 8, con Commento de NODARI, según la cual “il contratto con il quale una parte si obbliga verso corrispettivo a rilegare e a munire di nuove copertine libri a contenuto osceno (perché secondo l’insindacabile valutazione del giudice del merito descrittivi di comportamenti sessuali efferati, assolutamente irrazionali, e contrari ad ogni sensibilità), rimasti invenduti dopo una precedente pubblicazione, è illecito, non per la causa (inquadrabile nello schema dell’appalto o del contratto d’opera), ma per l’oggetto, costituito dai volumi. Non ha rilevanza che la precedente diffusione editoriale non sia stata penalmente perseguita dalla competente autorità; è invece necessario che la parte che si è obbligata alla descritta prestazione abbia concluso il contratto nella consapevolezza che la prestazione medesima costituiva il mezzo indispensabile per una nuova commercializzazione e veniva a tal fine richiesta”. 73 Cfr. en giurisprudenza, en la dirección indicada en el texto, Cass., 26 abril 1984, n. 2631, Rep. Giust. civ., 1984, “Vendita”, n. 14; Cass., 26 junio 1990, n. 6466, Rep. Giust. civ., 1990, “Vendita”, n. 59, las cuales, en tema de compraventa de inmuebles construidos sin concesión edilicia antes de la entrada en vigor de la ley 28 enero 1977, n. 10, han excluido la nulidad del contrato por ilicitud del objeto y han considerado que “oggetto della compravendita è il trasferimento della proprietà della cosa la quale in sé non è suscettibile di valutazione in termini di liceità, questa qualificazione attinendo all’attività di produzione della cosa, estranea, come tale, al contenuto tipico delle prestazioni oggetto del rapporto di compravendita”; concluyendo en el sentido de que la abusividad de la construcción podía, en cambio, ser tomada en cuenta solamente en términos de insuficiencia de la prestación de transferencia, por la posibilidad de evicción total o parcial, o de impedimento del uso de la construcción por defecto de habitabilidad o de accesibilidad, y por tanto encontrar su remedio y su sanción en la disciplina general del incumplimiento contractual, en tutela y a iniciativa del sujeto que, ignaro de la abusividad en el momento de la estipulación del contrato, por ello hubiese sufrido un perjuicio; Cass., 11 agosto 1990, n. 8199, Giur. it., 1991, I, 1, 697, con nota de ODDI, Mancata consegna del certificato di abitabilità e validità del contratto, (para la cual la venta de un inmueble estructuralmente destinado a uso de habitación, pero privado de licencia de habitabilidad no tiene un objeto ilícito, en cuanto no existe ninguna norma que contemple la obligación de la obtención preventiva del certificado en cuestión, de modo que la venta no es nula, sino resoluble por falta de una cualidad esencial de tal entidad que constituye entrega de aliud pro alio, cuando resulten específicos

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La tentativa de operar una distinción entre ilicitud de la causa e ilicitud del objeto74 , en la perspectiva del absorbente relieve reconocido al acto de autonomía, y por tanto a la operación económica de la cual es expresión, induce a valorar si la ilicitud del objeto pueda ser considerada como distinta de la ilicitud del contrato, o bien si la primera termina inevitablemente por resolverse en la segunda75 . pactos, aún implícitos de las partes contratantes en orden a la asunción de la correspondiente obligación del vendedor). Cass., 8 setiembre 1999, n. 9508, Gius, 1999, 2777; Cass., 1 marzo 1994, n. 2035, Foro it., 1995, I, 2551; Cass., 27 abril 1991, n. 4640, Rep. Giust. civ., 1991, “Appalto”, n.2; en cambio, han sancionado con la nulidad un contrato de construcción dirigido a la edificación de un inmueble sin concesión edilicia, puesto que el contrato tendría un objeto ilícito por violación de las normas imperativas de las leyes urbanísticas que imponen el previo otorgamiento de la licencia o de la concesión como condición de legitimidad de la obra; en el mismo sentido: Cass., 22 febrero 1982, n. 1101, Giust. civ., 1982, I, 2129; Cass., 28 enero 1987, n. 783, Rep. Giust. civ., 1987, “Appalto”, n. 12; per Cass., 28 junio 1986, n. 4317, Rep. Giust. civ., 1986, “Appalto”, n. 13, el contrato de construcción que tenga por objeto la erección de un edificio sobre suelo inedificable es nulo por ilicitud del objeto. Para referencia a otras hipótesis examinadas por la más reciente jurisprudencia, cfr. las indicaciones contenidas en DI MARZIO, La nullità del contratto, 2a ed., Padova, 2008, 324 ss.; CARUSI, Contratto illecito e soluti retentio. L’art. 2035 cod. civ. tra vecchie e nuove “immoralità”, Napoli, 1995, 27 ss. e 101 ss.; LONARDO, Ordine pubblico e illiceità del contratto, Napoli, 1993, 290 ss.; BRECCIA, Causa, en Il contratto in generale, III, en Tratt. di dir. priv. dirigido por BESSONE, Torino, 1999, 139, el cual afirma la oportunidad de la distinción incluso en términos aplicativos, puesto que una sería la valoración separada de los factores del intercambio, otra la valoración de la licitud de todo; y otro también sería el plano de los equilibrios inducidos por la actividad ejecutiva; ALBANESE, Violazione di norme imperative e nullità del contratto, cit., 280. 74 L. FERRI, Lezioni sul contratto, Bologna, 1982, 2a ed., 188, sostiene que “aún cuando ilicitud del objeto e ilicitud de la causa tienen las mismas consecuencias en el plano jurídico es decir determinan la nulidad del contrato, las dos situaciones son consideradas conceptualmente distintas”; para GALGANO, Della nullità del contratto, cit., 131, la ilicitud de la causa difiere de la del objeto porque afecta, antes que a la cosa o a la prestación deducida en el contrato, el cual podría tener un objeto lícito y sin embargo, una causa ilícita, como podría ocurrir en el contrato que obligue a las partes a una prestación y una contraprestación ambas en sí mismas lícitas, pero de las cuales resulta vedado el intercambio. El Autor subraya cómo en la praxis aparece en todo caso difícil identificar un caso de género, de modo que la hipótesis de la causa ilícita termina a lo más por ser absorbida por la del objeto ilícito o bien por la del objeto jurídicamente imposible. 75 Bajo este aspecto, cfr. VILLA, Contratto e violazione di norme imperative, Milano, 1993, 25 ss.; CRISCUOLO, op. cit., 154 ss.; GALGANO, Della nullità del contratto, cit., 131; CARUSI, La disciplina della causa, cit.; ALBANESE, Violazione di norme

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Una significativa parte de los intérpretes sostiene por lo demás que “el juicio en términos de licitud-ilicitud refiere principalmente, en la teoría del negocio jurídico, al fenómeno causal y que entonces el mismo es sustancialmente extraño (salvo la hipótesis en la cual el bien deducido en el negocio consiste en el valor expresado en el desarrollo de una actividad que sea de por sí prohibida, esto es, considerada ilícita) al del objeto del negocio”76 , con la consecuencia de que a menudo el concepto de causa ilícita parece “casi un duplicado del concepto de objeto ilícito”77 . Por otra parte, es del caso señalar que la jurisprudencia a menudo se pronuncia en sus propias decisiones motivando la referencia a la “nulidad por ilicitud de la causa y del objeto”, comprendiendo así ambas nociones en una díada que parece confirmar la casi sustancial identidad del perfil normativo de los cuales los dos términos parecen ser expresión78 . imperative e nullità del contratto, cit., 280; A. FEDERICO, Illiceità contrattuale e ordine pubblico economico, Torino, 2004, 81 ss. En jurisprudencia cfr. Cass., 29 octubre 1994, n. 8941, Giust. civ., 1995, I, 399, con nota de P ETRUCCI , Contratto di prestazione d’opera professionale: brevi osservazioni in materia di progettazione di opere abusive, según el cual “el objeto del contrato de obra profesional para proyectar una construcción en contrariedad con la normativa urbanística no es jurídicamente imposible ni contrario a normas imperativas o de orden público debiéndose excluir la presencia, en el ordenamiento vigente, de normas o principios de orden público deducibles del sistema de las normas imperativas que prohiban el antedicho proyecto, o de todos modos influyan sobre su posibilidad jurídica”. 76 G.B. FERRI, Il negozio giuridico, cit., 177; GALGANO, Della nullità del contratto, cit., 131. 77 P. TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, Milano, 2000, 13a ed., 205; G.B. FERRI, Il negozio giuridico, cit., 178, señala que “muy a menudo doctrina y jurisprudencia siguen individualizando el fenómeno de ilicitud del objeto cuando en cambio se trata de un fenómeno de ilicitud de la causa o de imposibilidad del objeto”. Para CARRESI, Il contratto, cit., I, 242, la circunstancia de que el contenido del contrato deba ser lícito significa que “el complejo de las determinaciones de las partes debe ser tal que concrete un reglamento de intereses que sea conforme a la ley”. 78 Cfr. las refrencias contenidas en ZENO-ZENCOVICH, op. cit., 730 s.; VILLA, op. cit., 38 ss. Cass., 28 abril 1999, n. 4228, Vita not., 1999, 803, distingue en cambio entre ilicitud del objeto e ilicitud de la causa, afirmando – con referencia a un contrato de locación de un inmueble abusivo – que en tal caso no subsiste la ilicitud del objeto, puesto que “tale requisito non va riferito al bene in sé (...) ma alla prestazione e dunque al contenuto dell’atto di autonomia negoziale. E non ricorre l’illiceità

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A concluír en tal dirección (pero con la precisión de que en todo caso no todas las hipótesis de ilicitud de la causa refieren al objeto)79 induce, ante todo, el cuadro normativo de referencia de la disciplina aplicable que, en ambos supuestos de hecho, conmina como consecuencia la nulidad ex art. 1418 c.c. Corresponde sin embargo señalar una línea de demarcación entre el diverso tratamiento que el art. 1418 c.c. reserva a las hipótesis de ilicitud contractual, y que ha ofrecido materia a la doctrina para distinguir entre irrelevancia, ilegalidad e ilicitud80 , o bien, entre ilicitud e ilegalidad81 . En efecto, el art. 1418 c.c., en el inc. 1°, parecería considerar (nulos) los contratos contrarios a normas imperativas diversas de della causa (...) in quanto la concessione in godimento temporaneo di un bene immobile realizzato senza concessione edilizia non è in contrasto col complesso dei principi e dei valori che connotano l’organizzazione politica ed economica della società nell’attuale epoca storica”. 79 Cfr. R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 358; también MESSINEO, Il contratto in genere, II, cit., 269, para el cual la relación lógica que se traba entre una causa ilícita y una prestación ilícita, y entre imposibilidad de la condición e imposibilidad de la prestación, no es una relación de identidad, de modo que “ilicitud de la causa es una cosa diversa de la ilicitud de la prestación; en esta segunda, la ilicitud es un carácter intrínseco de la prestación y no proviene de la causa”; A. DI AMATO, Contratto e reato. Profili civilistici, en Tratt. dir. civ., dirigido por P. Perlingieri, IV, 1, Napoli, 2003, 207, observa que “a los fines del tratamiento del acto las consecuencias de la ilicitud del objeto y de la ilicitud de la causa son las mismas, de modo que la cuestión tiene una importancia meramente teórica, si no derechamente exclusivamente terminológica”. 80 Según la tripartición planteada (y criticada) por CARRESI, Il contratto, cit., I, 243, pero sobre la cual ver también PASSAGNOLI, Nullità speciali, Milano, 1995, 96. 81 Cfr. SACCO, Il contratto, cit., 60: la ilicitud sería reconocible en la combinación dispuesta por los art. 1343-1346, y 1418, inciso 2°, la ilegalidad simple se encontraría en el inciso 1° del art. 1418 c.c. La distinción entre requisitos de licitud y de legalidad del acto de autonomía es criticada por PALERMO, Contratto preliminare, cit., 121. El tema ha sido actualmente afrontado por G. PERLINGIERI, Negozio illecito e negozio illegale, Napoli, 2003, 12. Sobre el problema particular de la invalidez del contrato por contrariedad con normas penales, cfr. ahora con particular referencia al aspecto del objeto del contrato, M. RABITTI, Contratto illecito e norma penale. Contributo allo studio della nullità, Milano, 2000, 185; A. GRASSO, Illiceità penale e invalidità del contratto, Milano, 2002, 21; DALIA, Le aggressioni contrattuali al patrimonio, Napoli, 2004, 74; G. D’AMICO, Ordine pubblico e illiceità contrattuale, en DI MARZIO (bajo el cuidado de), Illiceità, immeritevolezza, nullità, Napoli, 2004, 13.

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aquellas consideradas en el inciso 2°, que refieren a los contratos con objeto contrario a normas imperativas, mientras en el inciso 3° quedan comprendidos los contratos afectados de nulidad derivada de normas especiales. Con la consecuencia de que la convivencia entre los incisos 1° y 2° haría pensar que si con el inciso 2° el legislador se ha puesto el objetivo de reprimir la contrariedad a la norma referente al objeto, con el inciso 1° se ha preocupado de reprimir la contrariedad a normas referentes a otros requisitos82 . Según la indicada interpretación la noción de ilicitud se empleará cuando el intérprete se sienta emotivamente más partícipe de los valores puestos como fundamento de la nulidad; mientras que se hablará de ilegalidad cuando la norma violada sea “una regla de arquitectura social eficientista y contingente”83 . Algunas veces, en realidad, propiamente en virtud de la diferente disciplina diseñada por el art. 1418 c.c., la doctrina tiende a considerar distintas las hipótesis de ilicitud del objeto, de ilicitud de la causa y de contrariedad a normas imperativas, constriñendo en tal modo al intérprete a investigar si tales ámbitos se han ubicado efectivamente en el sistema normativo, o bien si el discurso se ha de colorearse de un significado meramente nominalístico, debiendo entonces ser reconducido a una cuestión solamente clasificatoria. La impresión que los estudiososo del tema obtienen es que “detrás del uso de las fórmulas “causa ilícita”, y “objeto ilícito” habita la tentativa de satisfacer intentos empíricos, más que de honrar el resultado de estrictos procesos lógicos”84 . SACCO, op. ult. cit., 70. SACCO, op. ult. loc. cit. 84 VILLA, op. cit., 41 ss., en cual en la lectura de las orientaciones jurisprudenciales (al fin de buscar una noción operativa de ilicitud de causa y objeto) encuentra un núcleo primario al cual referir el concepto en la fuerte propensión de los Tribunales a encuadrar en el esquema de la ilicitud (de la causa o del objeto) a los pactos con contenido vedado en absoluto; mientras un segundo resultado consistiría en el haber individualizado un campo en el cual operaría un concepto autónomo de contrariedad a las normas imperativas. En este sector (que se extendería desde la violación de determinadas prohibiciones subjetivas, a la violación de normas que disciplinan la fase de formación del contrato, o que dictan prohibiciones sólo temporales o removibles mediante autorización; a la lesión de normas que imponen una cierta medida en la prestación o que requieren ciertas características del bien intercambiado; a las infracciones a normas que no inciden directamente en el contenido negocial, sino que son violadas sólo indirectamente por el 82 83

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En definitiva, la ilicitud se refiere a la calificación del objeto, esto es a la prestación, por la posición que la misma asume en el contexto de la integral organización de intereses creada con la singular y concreta operación económica. En este sentido, se puede compartir la opinión que tiende a despreciar la calificación en términos de ilicitud del objeto, cuyo escaso relieve podría en todo caso valer para identificar y encuadrar determinados supuestos de hecho de ilicitud del contrato85 .

EL 6.

SECCIÓN IV OBJETO FUTURO

El problema del objeto futuro entre disciplina de la parte general y disciplina especial de los singulares tipos contractuales

El problema del objeto futuro del contrato ha sido afrontado por nuestro legislador a la luz de una valoración general del tema de la proyección en el futuro del compromiso contractual. En efecto, al fin de satisfacer intereses de naturaleza sustancial para aquellos que, operando en régimen de autonomía, pretenden vincular su propia voluntad, o bien someter la producción de los efectos del contrato a un tiempo futuro86 , considerados por el ordenamiento merecedores de tutela, se trata de considerar la oportunidad de remover todo impedimento que no sea dictado por razones de

contrato a causa de sus efectos externos) el contrato parecería destinado a sobrevivir no obstante la contrariedad con las prohibiciones legislativas. En definitiva, fuera del indicado núcleo primario, o nos encontraríamos frente a un expediente de los tribunales, al fin de crear una barrera más sólida contra actividades peligrosas, o bien asistiríamos al acogimiento de un concepto de causa que pone en primer plano los fines de los contratantes, concientemente asumidos como fin único y principal del contrato. Fuera de tales episodios, se debería concluir en el sentido de que o la ilicitud de causa y objeto parecería reconducible al así llamado núcleo primario, o bien que “el empleo de la técnica de invalidación (o de salvataje) indicada en el art. 1418 inciso 1° aparece como dominante”. 85 R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 358, y ahora, también para las referencias, cfr. M. NUZZO, Negozio illecito, cit., 3. 86 R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 364.

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principio o por la necesidad de tutelar intereses de naturaleza general. En la lógica del ordenamiento aparece por otra parte evidente que tal libertad asegurada a los privados sufre impedimentos y restricciones en los casos en los cuales la proyección en el futuro del acto de autonomía privada se encuentra propiamente en contraste con la tutela de aquellos intereses (como resulta de los art. 458 y 771 c.c. italiano). El código civil, por tanto, como regla general del contrato, admite en el art. 1348 c.c., la deducibilidad de la prestación de cosas futuras, salvo las prohibiciones particulares impuestas por la ley; mientras en otros lugares de la parte especial regula hipótesis singulares de contratos sobre cosas futuras (cfr. los art. 1029, 1472, 1938, 2823 c.c.). Con relación a los negocios sobre cosa futura, se presenta ante todo al intérprete del derecho de los contratos el problema de coordinar la disciplina de parte general y la disciplina de parte especial, con mayor razón por el hecho de que la hipótesis más significativa (art. 1472 c.c.) hace expresamente referencia al advenimiento de la cosa a la existencia, sea para sancionar la producción del efecto traslativo, sea con referencia a la naturaleza (conmutativa o aleatoria) del contrato a los fines del reconocimiento de su validez87 . Por lo demás, en la construcción dogmática del contrato con objeto futuro se hace sentir con particular intensidad, respecto a otros supuestos de hecho negociales, el problema de la relación y de la coordinación entre disciplina de parte general del contrato y disciplina de los tipos singulares. En esta sede –admitiendo que los resultados conseguidos por la doctrina que se ha ocupado de los singulares supuestos de hecho negociales con objeto futuro puedan facilitar la solución de las cuestiones planteadas por la figura general– corresponde fijar los límites y los ámbitos de la investigación que necesariamente, en razón de la economía del tratamiento del tema, referirá únicamente al examen del perfil general del problema del objeto futuro del contrato.

Cfr. Cass., 3 febrero 1993, n. 1329, Contratti, 1993, 451, con Commento de RADICE. 87

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Por otra parte, cuando la doctrina ha afrontado el tema de los negocios sobre cosa futura, lo ha tratado siempre al fin de encontrar los elementos comunes que puedan eventualmente dar cuerpo a una figura unitaria, con particular referencia al modelo de la venta de cosa futura, elevado en tal sentido a ejemplo paradigmático del supuesto de hecho de la categoría. Lo cual, si por un lado llevaría a tener en cuenta los problemas individualizados y los resultados alcanzados incluso en materia de contratos especiales, por el otro, por razones de coordinación sistemática de la obra y de economía del tratamiento, hace oportuno circunscribir los límites de la investigación a la letra del art. 1348 c.c. y por tanto induce a prescindir de una completa reconstrucción del tema de los negocios sobre cosa futura. En el plano metodológico corresponde, en efecto, operar una neta distinción entre la figura general (art. 1348 c.c.) que prevé la posibilidad de que el contrato tenga, no sólo un objeto presente, sino también un objeto futuro, y las singulares figuras especiales, como la venta que tiene por objeto una cosa futura (art. 1472 c.c.). La admisibilidad de un objeto futuro para cada tipo de contrato, comprendiendo los atípicos, no parece por lo demás encontrar ningún obstáculo de naturaleza normativa y por tanto debe considerarse admisible en línea de principio, sea en razón de la expresa presencia de supuestos de hecho “típicos” de contratos con objeto futuro, sea por la expresa presencia de supuestos de hecho “típicos” en los cuales la futuribilidad del objeto del compromiso contractual resulta precluida por el ordenamiento a la determinación pacticia de las partes. El discurso constructivo desarrollado en esta sede debe por tanto detenerse a discutir la regla de derecho común según la cual, salvo los casos expresamente tipificados, el ordenamiento no impide al poder de autonomía de los privados el comprender en el reglamento de los propios intereses “la prestación de cosas futuras”.

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La construcción dogmática de los negocios sobre cosa futura

Desde el código civil de 1865, los negocios sobre cosa futura han constituido objeto de un nutrido debate en doctrina88 . Una primera línea de pensamiento colocaba el supuesto de hecho en el amplio cuadro del negocio en vías de formación y por tanto de la promesa de venta89 o de la promesa anticipada90 , o bien, según una diversa configuración, separaba un negocio que es estructuralmente único (la venta de cosa futura) en dos momentos: el de la conclusión del contrato y el de la perfección de la venta91 ; y por tanto encontraba en el supuesto de hecho un contrato obligatorio distinto de aquel de compraventa sucesivo92 .

Para un examen crítico de las opiniones expresadas bajo el precedente código, cfr. en particular, SALIS, La compra-vendita di cosa futura, Padova, 1935, 133 ss.; GORLA, La compravendita e la permuta, en Tratt. di dir. civ. dirigido por F. VASSALLI, Torino, 1937, 242 ss.; C. MAIORCA, La cosa in senso giuridico, Torino, 1937, 246; ID., Il pegno di cosa futura e il pegno di cosa altrui, Milano, 1938, 3 ss. Cfr., entre los escritos más recientes, para una amplia meditación del tema, FURGIUELE, op. cit., spec. 201 ss.; para un cuadro de síntesis, LUMINOSO, I contratti tipici e atipici, cit., 46 ss.; LA PORTA, Il trasferimento delle aspettative. Contributo allo studio delle situazioni soggettive attive, Napoli, 1995, 156 ss.; LENZI, Condizione, autonomia privata e funzione di autotutela. L’adempimento dedotto in condizione, Milano, 1996, 26 ss.; GAZZONI, op. ult. cit., 128 ss.; PALAZZO, Atti gratuiti e donazioni, in Tratt. di dir. civ. dirigido por SACCO, Torino, 2000, 334 ss.; P.L. CARBONE, Il contratto di cosa da produrre, Napoli, 2000, 243 ss. 89 P. GABBA, La contrattazione sui beni futuri nel diritto civile italiano, Città di Castello, 1902, 10 ss.; cfr. en tiempos más recientes también GENTILE, La trascrizione immobiliare, Napoli, 1959, 116. 90 GORLA, op. ult. cit., 245, para el cual en la venta de cosa futura, del mismo modo que en la venta de cosa ajena, existe una imposibilidad de transferencia contextual, de accesión al contrato del acto traslativo, el cual se deberá cumplir en un momento sucesivo y a menudo vendrá a coincidir con la entrega, “es decir se tendrá una así llamada venta meramente obligatoria”; cuya particularidad, no referiría tanto al acto traslativo de cumplimiento, cuanto al mismo acto obligatorio, “la promesa del vendedor”. La obligación de dar nacería solamente si y cuando existirá la cosa o el derecho que es su objeto. Tal situación ingresaría “en el cuadro de las promesas de una prestación imposible actualmente, pero no (quizá) en el futuro”. 91 SALIS, op. cit., 170. 92 SALIS, op. cit., 172 ss., para el cual “la compraventa deberá considerarse existente sólo ex nunc, desde el momento en el cual la cosa haya venido a la existencia, y no ex tunc desde el momento de la conclusión del contrato”. 88

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En tal modo, según una parte de los intérpretes, esta construcción caía en el error de considerar que en la venta el efecto traslativo debe necesariamente ser actual y no puede, por el contrario, moverse en un plano temporal diverso del obligatorio93 . El negocio sobre cosa futura (pero siempre teniendo presente el paradigma normativo de la venta) ha sido encuadrado en el plano estructural incluso según la secuencia del procedimiento94 o proyectado según la escansión estructural del supuesto de hecho de formación progresiva95 , que se completaría con el advenimiento de la cosa a la existencia. En este último contexto, el supuesto de hecho ha sido más precisamente descrito con la sugestivas fórmulas del negocio con efectos, o con consentimiento anticipado96 . Sin embargo, a esta última tesis ha sido objetado que si el consenso ya está formado no parece posible –si no es a costo de caer en una abierta contradicción– afirmar que el contrato no está todavía constituido, pudiéndose, a lo más, perfilar la falta, y la sobreveniencia, de un requisito para su eficacia. Bajo otro perfil se revela la razón del equívoco, si se considera que el consentimiento no puede Cfr. las críticas de PERLINGIERI, op. cit., 75 ss. Salv. ROMANO, op. cit., 69 y 185, que coloca el supuesto de hecho en el cuadro de la incompletitud del lado objetivo, puesto que “en esta hipótesis se adjuntan al procedimiento negocial otras actividades de ejercicio de poder dispositivo, dirigidas a concretar los presupuestos mismos de la actividad negocial”; sustancialmente en la misma línea se coloca FURGIUELE, op. cit., 327 ss. A la tesis de la incompletitud objetiva del procedimiento, y a aquella de más amplio respiro que refiere al esquema del supuesto de hecho de formación progresiva, se ha objetado la dificultad de extender tales esquemas y secuencias a una fase sucesiva a la formación de la voluntad contractual, que es el momento en el cual el contrato se concluye; sea de referirse a la sobreveniencia de la cosa, que se hace necesaria solamente para la actuación de la eficacia real. 95 OPPO, op. ult. cit., 74. 96 RUBINO, La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari, cit., 382, y espec. ID., La compravendita, cit., 173 ss. y espec. 178, donde se corrige la precedente expresión “negocio anticipado” con la de “negocio con consentimiento anticipado”. Según esta teoría, las partes al momento de la conclusión del contrato son conscientes de que el derecho al cual la venta se refiere aún no existe, “pero hacen el cálculo de que nacerá en seguida, y estipulan anticipadamente el contrato en vista del futuro nacimiento del derecho”, dando así lugar a un caso de negocio con consentimiento anticipado, el cual sería, a su vez, una de las hipótesis de inversión del orden cronológico de formación de los actos y negocios. 93 94

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ser anticipado respecto del objeto sobre el cual se forma, dado que existe desde el inicio, aún cuando se presenta en modo particular, “con la referencia a un elemento objetivo de la situación efectual todavía no existente”97 . Tampoco la teoría del negocio condicionado98 , que para explicar la construcción del supuesto de hecho, recurre al mecanismo de la condición suspensiva y señaladamente de la condicio juris, ha quedado exenta de críticas, que aún considerando la diversidad de los acentos y de las notaciones, se han dirigido generalmente y detenido particularmente sobre el aspecto de que un elemento esencial del contrato, en particular el objeto, no puede ser “elevado o reducido (según el punto de vista), al rango de elemento accidental, como sería la condición. A ella le faltaría el requisito del carácter extrínseco”99 . La crítica, que tendría sentido para la hipótesis de la condición voluntaria, ha sido, por otra parte, superada, a fin de sostener la validez de tal aparato conceptual, con el recurso a la condición legal100 . 97 R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 369. En sentido crítico, cfr., ya antes, FALZEA, op. cit., 311, según el cual el negocio sobre cosa futura es un negocio completo desde el inicio en cuanto tiene “un objeto actual, antes e independientemente del existir efectivo de la cosa”; N. LIPARI, Note in tema di compravendita di cosa futura, Riv. trim. dir. proc. civ., 1960, 852. 98 Cfr. las opinionesi reportadas y discutidas por SALIS , op. cit., 141 ss.; PERLINGIERI, op. cit., 138 ss.; FURGIUELE, op. cit., 206 ss. 99 PERLINGIERI, op. cit., 142, así sintetiza la línea general a lo largo de la cual se articula esta posición crítica. La crítica clásica, en los términos formulados por el texto, a la teoría de la condición ha sido sostenida entre otros por RUBINO, La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari, cit., 387 ss.; FALZEA, op. cit., 315 s., en el sentido, sin embargo, de que la inexactitud de la tesis no estaría en hacer “degradas al rol de condición un elemento esencial del negocio, sino porque configuraría como elemento accidental un factor esencial a la existenca de la situación efectual, es decir un elemento estructural de la relación”; PUGLIATTI, La trascrizione, I, t.1, en Tratt. dir. civ. e comm. dirigido por CICU e MESSINEO, Milano, 1957, 117; GAZZARA, op. cit., 170; y por último, GAZZONI, op. ult. cit., 130. Para una amplia y articulada discusión crítica de esta tesis, cfr., FURGIUELE, op. cit., 213 ss.; para un examen sintético, cfr. LENZI, op. cit., 26 ss. 100 En tal sentido, cfr. por todos, PERLINGIERI, op. cit., 149 ss., para el cual “resulta en cambio fundada la opinión que encuentra en la compraventa de cosa futura un negocio completo con todos sus elementos, válido, por tanto, y jurídicamente relevante y, bajo tal aspecto, susceptible de ser condicionado. Más aún, en

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En sentido contrario se replica, sin embargo, que la referencia a la condicio juris puede tener algún fundamento solamente si a la noción se atribuyera un significado, aún vago e inequívoco, de un “elemento necesario por ley para que el negocio produzca determinados efectos”; si en cambio se quiere mantener su carácter condicional, entonces se debería hacer referencia a la categoría de los elementos externos que la ley, en vista de la consideración de otros intereses, requiere para que el contrato pueda producir sus efectos. Se debería entonces excluir, aún bajo tal perfil, que en virtud de una norma jurídica, el objeto puede ser elevado a un rol condicionante, tanto más si se considera que la deducción en contrato de las cosas futuras es un acto de voluntad de las partes y sobreviene en interés de los contratantes101 . Las dificultades surgidas a partir de las numerosas tentativas interpretativas ofrecidas por la doctrina podrían ser superadas por la configuración, que distingue entre objeto del acto y objeto de la relación, la que se basa en los así llamados coelementos necesarios de eficacia, los cuales constituirían fuente de cualificación del objeto102 . El negocio sobre cosa futura sería, en esta perspectiva, un negocio completo desde el inicio, en el cual el objeto del negocio no coincide con el de la relación, y se hace entonces necesario, a fin de que surja aquella relación, que el bien que constituye el objeto del acto sea sustituido por otro bien, idóneo para formar objeto de la relación. Lo que se verificaría “cuando en el negocio la determinación del objeto sea cumplida en manera tal que se requiera una ulterior determinación integrativa” que consistiría “en el hecho que provoca el elevarse el bien designado a objeto de la relación”. La cosa futura, en todo caso, en cuanto considerada por las partes como ob-

el caso, el evento condicionante no está previsto y querido por las partes, sino prescrito por la misma ley para la eficacia del negocio”. 101 R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 370 s. 102 FALZEA, op. cit., 25 ss., según el cual las concausas de la eficacia “conciernen únicamente el surgimiento de las consecuencias jurídicas del supuesto de hecho, y despliegan su función complementaria, cualquiera sea el momento en el cual históricamente lleguen a la existencia, sólo cuando se haya perfeccionado el núcleo de los elementos esenciales, por el cual el supuesto de hecho resulta formado”.

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jeto de su contrato, constituiría “un bien actual, como actual es el interés de los sujetos cuyo reglamento deberá realizarse en función de la cosa futura”, la cual sería “el actual elemento de hecho de aquella entidad jurídica que el ordenamiento positivo configura como bien”103 . La configuración ofrecida por esta doctrina vendría, en realidad, a tropezar contra un obstáculo definido “insuperable”, e incluso se revelaría contradictoria, en el sentido de que considera los así llamados coelementos necesario de eficacia, por un lado, como elementos constitutivos y esenciales, y por otro, como relevantes en el plano de los efectos, sólo para su completamiento y para su desarrollo104 . El criterio a seguir en la construcción del negocio sobre cosa futura debería encontrarse en la conciencia de que en tal supuesto de hecho falta “un elemento esencial para el nacimiento de una cierta situación efectual; lo que basta para explicar cómo tal situación no se verifica en forma actual105 . FALZEA, op. cit., 311; GAZZARA, op. cit., 171. R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 371. 105 R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 371. El Autor observa que tal construcción, a primera vista, podría suscitar la impresión de operar un corte demasiado neto e inadmisible entre el plano del contrato y el de la relación, olvidando que, si el negocio constituye la causa de los efectos, la falta de su verificación desde el inicio no podría sino ser un signo revelador de incompletitud del contrato. El contrato, en cambio, debe en este caso definirse como completo, y sin embargo diverso “por su objeto (contenido) del contrato idóneo para producir todos sus efectos típicos (y en particular los reales)”. La suspensión de los efectos no significaría aquí que falta un elemento del supuesto de hecho y que por lo tanto el contrato no puede alcanzar su completitud efectual, puesto que en esta hipótesis no realiza los efectos correspondientes a su función normal por la falta, en el estado pero en conformidad con su actual contenido, de un elemento constitutivo de esta otra situación efectual. La actividad dirigida a dar vida al elemento objetivo faltante vendría a colocarse en el campo de los efectos; mientras que la existencia de la cosa se coligaría al contrato, en lugar de identificarse en uno de sus elementos. En razón del pacto concreto puesto en vigor por las partes, en efecto, la existencia de la cosa aparece destinada a incidir sobre los efectos del contrato, haciendo posible su plena actuación, en conformidad con el tipo de contrato estipulado (y sólo especificado por la referencia a una cosa futura); o bien haciendo caducar los efectos mismos si el advenimiento de la cosa a la existencia resulta irrealizable en los tiempo y modos convenidos. 103 104

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A su vez, la tesis de la suspensión de eficacia del contrato es criticada puesto que convertiría aquello que es un momento de ejecución del vínculo en una cualificación de ineficacia, produciendo así una alteración del significado de “inmediata operatividad del contrato”, el cual ya desplegaría sus efectos obligatorios en orden al bien futuro. El contrato que tiene por objeto un bien futuro sería un contrato obligatorio, en el sentido de que obliga a la parte a su atribución y, de regla, la obliga a aplicarse para su producción106 . 8.

El art. 1348 c.c. y el objeto futuro como objeto posible

En el cuadro de los problemas suscitados por la interpretación del art. 1348 c.c. italiano –una vez superada la histórica contigüidad entre el “objeto futuro” en sí y por sí considerado y la construcción de los negocios sobre cosas futuras– se observa en primer lugar que la exégesis de la norma suscita la impresión de que se reconoce a la misma un valor meramente eurístico107 . El contenido preceptivo de la misma parece en efecto más dirigido a señalar y reiterar la existencia de “particulares prohibiciones de la ley” acerca de la posibilida de deducir en contrato la prestación de cosas futuras, que a poner en evidencia que aún “la prestación de cosas futuras puede ser deducida en contrato”. Afirmación, ésta últi-

106 BIANCA, op. ult. cit., 325, el cual subraya que el advenimietno del bien a la existencia no puede ser comparado con un evento futuro e incierto, respecto del cual las partes deben asumir un comportamiento negativo de no ingerencia, sino que es un resultado que normalmente entra en el compromiso inmediato de la parte que lo ha prometido. 107 GAZZARA, op. cit., 172, sostiene que la disposición del art. 1348 c.c. no puede considerarse pleonástica, puesto que la presencia de una norma como la del art. 1346 c.c. justificaría plenamiento su existencia. El contrato sobre cosa futura postularía, en efecto, una ulterior determinación de su objeto, en cuanto sería obvio “que al bien programado en el contrato debe venir a sustituirse el bien (cosa existente) objeto de la relación. Y ello por necesidad conceptual: la norma examinada vale puntualmente para admitir, en línea general, la posibilidad de tal sustitución”. A esta posición, necesariamente condicionada por la adhesión a la distinción entre objeto del acto y objeto de la relación, corresponde reiterar que el carácter pleonástico de la norma no es tal respecto al concepto de determinación (que esta teoría considera fundamentl, en razón de la necesidad de “una ulterior determinación”, para su construcción), sino respecto al requisito de la posibilidad del objeto, que el art. 1346 impone para la validez del contrato.

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ma, que en el fondo se obtendría, ya en vía interpretativa, del art. 1346 c.c. En efecto, en el concepto de posibilidad está ya lógicamente comprendido el de futurubilidad del objeto. Y ello con mayor razón si se considera que el objeto del contrato es un término externo al acto de autonomía, con el cual entra en relación mediante la representación programática y descriptiva de la res inserta en el contenido del contrato. La inexistencia del bien en el momento de conclusión del contrato no implica entonces ni falta del objeto, ni carácter incompleto del supuesto de hecho, que ya es productivo del propio efecto obligatorio; dando por admitido que solamente con el concreto advenimiento de la cosa a la existencia podrá tener inicio la ejecución del contrato. Las partes, mediante el valor reglamentario de la descriptiva del objeto en la predisposición o fijación de la regla negocial, prevén propiamente un bien futuro como objeto del contrato108 y se obligan desde aquel momento al cumplimiento. Desde el momento de su conclusión, el contrato con objeto futuro produce todos sus efectos correspondientes a su concreta función negocial que no se encuentren material o jurídicamente impedidos109 por la inexistencia actual de la cosa.

108 Cfr., IRTI, Oggetto del negozio giuridico, cit., 805, el cual, en la temática del negocio sobre cosa futura, individualiza una confirmación del carácter de autonomía de la noción de objeto del negocio de la de objeto de la relación (entendido, este último, como paradigma del efecto jurídico), y la consiguiente necesidad de considerar distintas las respectivas sedes legislativas (la primera relativa al supuesto de hecho; la segunda relativa a los efectos). De aquí el ulterior relieve de que el término externo “es respecto al negocio, al mismo tiempo, pasado y futuro; pasado, como elemento de la situación jurídica anterior; futuro, como elemento de la situación jurídica sucesiva; y que el negocio en ello tiene su típico oficio, en el vincular aquel pasado a este futuro”. De modo que –distinguiendo entre el plano cronológico (en el cual los eventos se suceden) y el plano formal (que es el propio de la dinámica jurídica)– dado que el negocio tiene un objeto presente (que según el Autor estaría constituido por el contenido, y en el ámbito de aquel, por la “deducción” de la cosa futura), la validez del negocio estaría asegurada por la representación descriptiva de la cosa futura, puesto que el objeto destinatario de los efectos de la mutación jurídica es siempre un elemento externo al negocio, y como tal podría venir a la existencia antes o después de la perfección del mismo. 109 R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 372, señala la oportunidad

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El art. 1348 c.c., representa, por tanto, una duplicación, por un lado, del requisito de validez (la posibilidad) ya indicado en el art. 1346 c.c.; por el otro, del contenido preceptivo negativo de las normas (por ej. art. 458 y 771 c.c.) diseminadas en el sistema que, con referencia a hipótesis particulares, precluyen la posibilidad de obligarse para el futuro. En efecto, la portada del art. 1348 c.c. no parece poder ser extendida más allá del restringido ámbito expresamente delineado por la lectura de la norma misma, y consistente en la posibilidad de una cosa futura, como prestación deducida en contrato110 . Es por tanto a la disciplina de la imposibilidad del objeto que se reconduce el significado normativo del art. 1348 c.c. El tratamiento jurídico del contrato sobre cosas futuras parece por lo tanto encontrar su más coherente y oportuna ubicación en la parte especial de la disciplina de los contratos; dado que la operación reconstructiva del intérprete deberá dirigirse a valorar la disciplina propia de cada uno de los supuestos de hecho típicos, o bien al examen de la forma concreta en que se presentan los intereses de las partes regulados en las eventuales hipótesis contractuales

de distinguir entre las hipótesis de imposibilidad jurídica y aquellas en las cuales la prestación prevista por las partes en el contrato no sea en cambio materialmente imposible, puesto que en esta hipótesis se determinaría la nulidad del contrato por falta de un requisito al que refiere el art. 1346 c.c. En tal caso se presentaría una nueva hipótesis de imposibilidad, dada por la circunstancia de que “el medio de producción de la cosa, tomado en específica consideración por su infungibilidad a tal efecto, se revele desde el inicio absolutamente inidóneo”. 110 L. FERRI, Lezioni sul contratto, cit., 187, precisa que “la norma, sin embargo, hace referencia no al objeto del contrato, esto es a la prestación, sino a la cosa que constituye el objeto de la prestación”; CARRESI, Il contratto, cit., I, 238, subraya que corresponde distinguir la hipótesis de la cosa futura de aquella en la cual el objeto de la prestación está constituido por una cosa que existe, pero sobre la cual la parte que dispone de ella no tenga, al menos actualmente, ningún poder (así llamada cosa ajena), dado que “la ajenidad de la cosa no excluye la plena eficacia del contrato, en el sentido de que del mismo surgirá a cargo de quien haya dispuesto de la cosa ajena, la obligación de procurar su adquisición a la otra parte, so pena de la resolución del contrato y del resarcimiento del daño”; CATAUDELLA, I contratti. Parte generale, cit., 29, subraya que la posibilidad de la prestación “no es, necesariamente, actual pero puede referir al futuro: esto es, es posible no sólo una prestación que sea tal al momento de la conclusión del contrato, sino también una que lo devenga sucesivamente. Es ésta la regla que se extrae del art. 1347 (...) y del art. 1348”.

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atípicas, en las cuales surja un problema reconducible al fenómeno del objeto futuro111 . 9.

La noción de “prestación de cosa futura”

El perfil conceptual y normativo más significativo es por tanto el de la individualización de la noción de prestación de cosa futura112 y de su ámbito aplicativo. Se ha señalado en doctrina que “la norma, sea en el nomen iuris o sea en el texto, se refiere a la cosa, y no ya al objeto futuro”, con lo que precisa que el objeto del contrato debe ser actual, porque de otro modo nos encontraríamos, a lo más, frente al proyecto o programa de futuro contrato y entonces en la especie se tomaría en consideración el objeto de la situación jurídica efectual regulada por el contrato, que pasaría a constituir un elemento del derecho que se constituye. La futuridad se determinaría en relación al momento en el cual el contrato se realiza y como posible alternativa a la preexistencia de la cosa, y ello con referencia por otra parte únicamente a

111 Observa, bajo un diferente punto de vista, R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 365, que “a justo título el legislador coloca, en el cuadro de las normas sobre contratos en general, una disposición que se refiere en buena sustancia a todos los contratos, y entre ellos a los innominados, según la cual puede ser deducida la prestación de un bien aún no existente. En la cual coherentemente sanciona en línea de principio la validez de los contratos de tal contenido; mientras que en las normas especiales mentadas provee a aplicar la solución de principio a algunos tipos contractuales, en los cuales el fenómeno (de la contratación de cosas futuras) reviste una peculiar importancia”. 112 BIONDI, Cosa futura, Noviss. Dig. it., II, Torino, 1959, 1022, distingue entre cosas futuras subjetivamente consideradas (que serían las existentes in rerum natura, pero que no forman parte del patrimonio del disponente; sin embargo se prevé que a continuación puedan pertenecerle, sin que ello sea deducido como condición o como presupuesto del negocio, el cual sería válido sin más, teniendo como objeto una cosa ajena, pero naturalmente con efectos sólo obligatorios) y cosas futuras objetivamente consideradas (que serían aquellas que no existen en el patrimonio del disponente, ni en el ajeno, y por tanto no existirían in rerum natura como entidades materiales o jurídicas, pero de las cuales se prevería de todos modos su futura existencia); PUGLIATTI, Cosa (teoria generale), Enc. dir., XI, Milano, 1962, 93, precisa que el art. 1348 c.c. se refiere ya sea a las cosas extra patrimonium, ya sea a las cosas no (aún) llegadas a la existencia, sea a los muebles por anticipación, sin perjuicio de las prohibiciones legales especiales; sobre el punto cfr. recientemente PALAZZO, op. ult. cit., 336.

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las prestaciones de dar o de transferir una cosa y no ya para las otras (típicamente aquellas de hacer o de no hacer) que, por su propia naturaleza, aparecen ya destinadas a realizarse en un tiempo futuro113 . En la noción de cosa futura, la doctrina tiende de todos modos a hacer entrar sea las cosas futuras, sea los derechos futuros, vale decir (aún con la precisión de las líneas de distinción entre derecho futuro y derecho condicionado) los derechos derivados de un supuesto de hecho en curso de formación, o para los cuales el supuesto de hecho constitutivo no se encuentra aún formado114 . Por otro lado se subraya que los intérpetes han proporcionado a la norma una integración que procede en diversas direcciones: en una interpretación restrictiva, se terminaría por negar la posibilidad de renuncias a derechos futuros115 ; en otros casos, la categoría

113 R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 366, para quien el concepto de futuridad de la cosa es entendido en modo relativo y según un doble aspecto, puesto que se debería, ante todo, tener en cuanta la calificación que de tal connotación cronológica ofrece el derecho, por la cual deben calificarse futuras además de las cosas y los correspondientes derechos inexistentes en la naturaleza, también aquellos ya existentes, pero que no constituyen bienes jurídicos autónomos, así como también aquellos que constituyen el resultado de una actividad laborativa de un tercero o derechamente de la contraparte. Deberían, en cambio, quedar excluídas tanto las cosas genéricas, como las cosas ajenas, mientras que se debería distinguir la futuridad de la hipótesis de la actual imposibilidad y sucesiva posibilidad en la línea del art. 1347 c.c. La futuridad se reconduciría además, según una dirección diversa, al contexto del contrato. En tal sentido se debería establecer si los estipulantes han entendido disponer de una cosa actual, que resultaría en cambio inexistente (y entonces en contrato no es válido), o bien de una cosa futura, si y cuando vendrá a la existencia (R. SCOGNAMIGLIO, op. ult. cit., 367). 114 Para las referencia sobre el punto, cfr. PALAZZO, op. cit., 336; LA PORTA, op. cit., 281. Sobre el delicado problema de la distinción entre atribución que tiene por objeto un bien futuro y atribución concerniente a la determinación del objeto en base a eventos futuros, cfr. PALAZZO, op. ult. cit., 339. 115 Cfr. sin embargo Cass Sez. Un., 8 enero 1992, n. 104, Contratti, 1993, 58, según la cual “la rinuncia, quale espressione tipica dell’autonomia negoziale privata, può riguardare anche diritti futuri ed eventuali, purché determinati o determinabili nel loro contenuto e nella loro estensione, con il solo limite che non esistano divieti di legge o che non si tratti di diritti indisponibili”; Cass., 19 luglio 1994, n. 6723, Lavoro e prev. oggi, 1994, 2184. Sobre el punto cfr. ahora, PALMIERI, Transazione e rapporti eterodeterminati, Milano, 2000, 222.

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de la cosa futura “sirve de desahogo para las hipótesis en las cuales el objeto falta, pero puede existir en tiempo útil”; toda otra hipótesis de objeto faltante sería absorbida en el supuesto de hecho general de la imposibilidad (imposibilidad de la circunstancia querida como actual, imposibilidad, aún futura, de la circunstancia querida ahora por entonces), con la consecuencia de dar lugar a una excesiva ampliación de la categoría de la imposibilidad116 . Nos preguntamos, además, si la prestación de cosas futuras puede ser deducida en todos los tipos contractuales, o bien necesita una más rigurosa delimitación117 . SACCO, Il contratto, cit., 56 s. Cfr., por ej., entre los pronunciamientos más recientes, Cass., 27 setiembre 1999, n. 10669, Società, 2000, 234, con Commento di M. SANTORO, Validità del contratto preliminare di vendita di azioni future, según la cual la sanción de nulidad a que se refiere el art. 2331, inciso 3°, c.c., en relación a la emisión y a la venta de acciones antes de la inscripción de la sociedad no afecta el contrato, teniendo eficacia meramente obligatoria, con el cual una parte asume el compromiso a la futura transferencia de acciones de sociedades aún no inscritas en el regisgtro de las empresas; Cass., 20 octubre 1997, n. 10256, Rep. Giust. civ., 1997, “Permuta”, n. 1; Cass., 8 noviembre 1995, n. 11599, Riv. dir. ind., 1996, II, 285, con nota de CHIMENTI, Considerazioni in tema di contratti di edizione per opera da creare, que aplica los principios dictados en tema de contrato con prestaciones de cosa futura al contrato de ediciones de obra a crearse; Cass., 23 setiembre 1994, n. 7831, Corr. giur., 1995, 330, que configura una asunción externa de débito futuro, con objeto determinable, la convención con la cual un ente crediticio, como contraprestación de la cesión de todos los activos mobiliarios e inmobiliarios de otro banco sometido a liquidación forzosa administrativa, asume, entre otros, los débitos que debiesen para ésta venir a la existencia como consecuencia del acogimiento de las demandas de revocación de pagos propuestas ex art. 67 l. fall. por la curatela de la quiebra de terceros deudores del banco cedido; Cass., 3 febrero 1993, n. 1329, cit., que califica como venta en masa futura la venta por un precio global de toda la fruta aún pendiente producida por un fundo. Con la consecuencia de que en el caso de pérdida de la fruta por maduración por caso fortuido verificado luego que el comprador había iniciado la cosecha, tal sobreveniencia queda a cargo del comprador, siendo configurable la nulidad por norma del art. 1472, 2° co., c.c., sólo en el caso en el cual la masa no venga en efecto a la existencia; Cass, 11 mayo 1990, n. 4040, Foro it., 1991, I, 2490, con nota de SIMONE, Cessione in garanzia di crediti futuri: la Cassazione ci ripensa, que califica como crédito futuro, susceptible de cesión según el art. 1348 c.c., incluso a un crédito simplemente esperado, o sea meramente eventual, sin que la aleatoriedad que en tal sentido caracteriza al contrato de cesión implique su invalidez, estando ínsita en la noción de cosa futura, esperamente prevista como posible objeto de prestación por el recordado art. 1348; Trib. Roma, 2 mayo 1995, Gius 1995, 1647, que configura como cosa futura la venta de una enciclopedia jurídica aún “in fieri”. 116 117

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Algunos autores, en efecto, la excluyen en relación con las modalidades de perfeccionamiento o a la función del contrato (como ocurriría, por ej. en los contratos reales, o en los contratos en los cuales la función negocial comportara el cambio entre un goce duradero de la cosa y un correspectivo)118 . El discurso, en realidad, sufre las consecuencias aplicativas de la distinta reconstrucción dogmática del tipo, o de la categoría contractual, de la cual parte. Así, por cuanto se refiere, por ejemplo, a los contratos reales, bien podrá admitirse (y no sería incoherente) un contrato real de cosa futura (como, por otra parte, se considera que pueda ocurrir en el caso de la prenda)119 , si se adhiere a la lectura que –desvalorizando en la configuración del contrato real el rol de la traditio en razón de la mayor importancia reconocida al precedente acuerdo configurativo, ya plenamente válido y eficaz– coloca la entrega en la fase meramente ejecutiva del programa negocial120 . La expresión prestación de cosas futuras debería más bien ser considerada en su acepción más amplia, y por tanto con referencia sea a los contratos obligatorios, sea a aquellos con eficacia real121 , en los cuales la producción del relativo y consiguiente efecto encontrará explicación y ocurrirá según (la reconstrucción dogmática y la connotación de) la disciplina propia de los tipos especiales122 . BIGLIAZZI-GERI, BRECCIA, BUSNELLI, NATOLI, Diritto civile. 1.2. Fatti e atti giuridici, cit., 693. 119 Cfr., C. MAIORCA, Il pegno di cosa futura ed il pegno di cosa altrui, cit., 79; RUBINO, Il pegno, in Tratt. di dir. civ., dirigido por F. VASSALLI, Torino, 1956, 2a ed., 205; MACARIO, Trasferimento del credito futuro ed efficacia verso i terzi: lo “stato dell’arte” (di giudicare), Riv. dir. priv., 2000, 464 ss.; E. GABRIELLI, Il pegno, en Tratt. di dir. civ., dirigido por SACCO, Torino, 2005, 144 ss., y allí ulteriores referencias. 120 Cfr., para las indicaciones relativas a los términos del problema, E. GABRIELLI, La consegna di cosa diversa, cit., 93 ss. 121 R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 367. 122 Por ejemplo, sobre el problema de los inmuebles futuros la Casación admite la división de cosa futura, como contrato definitivo atributivo de derechos con eficacia real, cuyos efectos se verifican en el momento en el cual la cosa viene a la existencia (por ejemplo Cass., 12 diciembre 1974, n. 4231, Giust. civ., 1975, I, 757, con referencia a un fabricado a construirse por los copropietarios del suelo común con identificación de los apartamentos de propiedad exclusiva de cada uno), y ello en razón del hecho de que “la figura del negocio teniendo como objeto cosa futura es recibido en nuestro ordenamiento con carácter de generalidad, según el art. 1348 c.c., “sin perjuicio de las particulares prohibiciones de la ley” (Cass., 10 mayo 1978, n. 2263, Rep. Foro it., 1978, “Divisione”, n. 13); en el mismo sentido Cass., 118

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En el plano de la eficacia (que representa uno de los nudos más problemáticos de la teoría de los negocios sobre cosa futura) la disciplina aplicable a la situación en que la cosa no llega a existir cambia, en las perspectivas de la doctrina, coherentemente con la diversa presentación de las propuestas constructivas formuladas, del mismo modo de cuanto ocurre con la cuestión de la transcribibilidad del negocio sobre cosa futura123. Se procede, así, desde la idea de que si no estamos en el caso de un contrato aleatorio, y la cosa no llega a existir, o bien no llega a existir en el tiempo previsto –por lo cual la organización de los intereses predispuesto en el acto de autonomía resulta irrealizable– el contrato sería ineficaz. Tal calificación, en cuanto implícitamente contemplada solamente en la hipótesis del art. 1472 c.c., valdría “ciertamente, en vía lógica, para todos los casos de negocio que tuviera por objeto una cosa futura”124 . 15 enero 1990, n. 102, Comm. Trib. Centr., 1990, II, 555; Cass., 11 marzo 1993, n. 2952, Mass. Giust. civ., 1993, 479, para la cual “il contratto avente ad oggetto il trasferimento di un’area fabbricabile in cambio di una costruzione ancora da realizzare a cura e con i mezzi del cessionario integra la permuta di un bene esistente con un bene futuro allorquando il sinallagma contrattuale consista nel trasferimento della proprietà attuale in cambio di quella della cosa futura. Ove invece la costruzione del fabbricato sia stata al centro della volontà negoziale e la cessione dell’area abbia costituito soltanto il mezzo per conseguire detto obbiettivo primario, può essere ipotizzata la ricorrenza di un contratto misto avente gli elementi della vendita e dell’appalto. La relativa indagine si risolve in un apprezzamento di fatto riservato al giudice di merito, non sindacabile in sede di giudizio di legittimità se correttamente motivato”. 123 R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 376, sostiene que el problema depende de la posición que se considera tener que asumir en orden al carácter indispensable o no de la transferencia actual del derecho. Si, en efecto, se comparte la idea de que sea suficiente la conclusión del contrato, preordenado a producir tal transferencia, entonces no deberían surgir particulares dificultades en afirmar que el contrato dispositivo de cosas futuras sea susceptible de transcripción. Sobre el punto v. ahora por todos, pero siempre con acentuada referencia a la hipótesis de venta de cosa inmueble futura, el exhaustivo tratamiento de GAZZONI, op. ult. cit., 128 ss., y allí ulteriores referencias; PETRELLI, La condizione “elemento essenziale” del negozio giuridico, cit., 369, nt. 322. En jurisprudencia, cfr., Cass., 10 marzo 1997, n. 2126, Corr. giur., 1997, 1092, con Commento de MACARIO, Effetto traslativo nella vendita di cosa futura, según el cual en la venta de cosa futura el efecto traslativo se verifica en el momento en el cual el bien llega a existir en su completitud, por tanto la transcripción de una venta de cosa futura –legítima según el art. 2643 c.c.– es idónea para hacer oponible el correspondiente derecho cuando venga a la existencia. 124 BIGLIAZZI - GERI, BRECCIA, BUSNELLI, NATOLI, op. cit., 692.

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Según otra línea constructiva125 , no podría hablarse de ineficacia en sentido técnico, sólo por que el contrato desde el inicio no produce, y podría incluso no producir nunca todos los efectos propios del contrato del mismo tipo que tenga por objeto (no una cosa futura, sino) una cosa (y el relativo derecho) ya existente. En el sucesivo momento en el cual la cosa llegará a existir se producirán, entonces, también estos otros y ulteriores efectos126 . El art. 1348 c.c. italiano no ofrece ninguna referencia (diversamente de lo que ocurre en el esquema de la venta y por tanto del explícito reenvío contenido en el art. 1472 c.c.) a la hipótesis de que la cosa no llega a existir. La doctrina que se ha ocupado del problema se ha interrogado ante todo si el reenvío a la nulidad, que normalmente se opera respecto de la disciplina dictada en la materia para la venta, debe ser admitida en su significado técnico, o bien ser entendida “como expresión trasladada de una diversa situación”127 , y por tanto no en el sentido de una verdadera y propia nulidad, sino en la diversa concepción de que, no pudiendo el contrato realizar ulteriormente su función, “caduca totalmente, o bien, como también se dice con sugestiva expresión, se vuelve inútil”128 . 125 R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 373, sostiene que los contratos sobre cosas futuras producen todos los efectos que les son propios y que tales efectos se presentan eventualmente en modo diverso, o nuevo, pero siempre con efectos obligatorios, al fin de realizar la composición de intereses programada con la negociación de bienes futuros. La eficacia obligatoria del negocio sobre cosas futuras, por lo demás, parecería encontrar una significativa manfiestación de su capacidad expansiva, sin alterar la estructura y la connotación del tipo, en aquellas hipótesis en las cuales es propiamente la presencia de una actividad de cooperación de uno de los contratantes la que se vuelve un elemento relevante para la venida de la cosa a la existencia. 126 R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 373, para el cual la producción de los efectos ulteriores no se realizaría en razón de la existencia de una condición que, resolviendo el conflicto entre los dos planos (eficacia y no eficacia) de los intereses contrapuestos, podría operar retroactivamente, pero porque es el contrato que desde el inicio se dirige a producir los intereses que le son típicos. La producción de los efectos dependería entonces de la circunstancia de que viene a la existencia el presupuesto objetivo para su realizabilidad; o bien que cesa el obstáculo que impedía al contrato desplegar todos sus efectos; lo que puede reputarse como verificado, solamente al transcurrir tal época y por lo tanto con eficacia ex nunc. 127 R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 374. 128 R. SCOGNAMIGLIO, op. ult. cit., 375, para quien la situación que derivaría de

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Según otra perspectiva, la inutilidad del negocio debería ser considerada en la línea de un fenómento de resolución del derecho129 ; siempre en la línea de la resolución se coloca quien entiende que, si la producción del bien se vuelve imposible, el contrato se resuelve por imposibilidad sobrevenida de la prestación, con la consiguiente necesidad de determinar si la imposibilidad sobrevenida debe o no ser imputada a la parte, cuya responsabilidad implicaría la obligación de resarcir el daño por incumplimiento, consistente en la violación del interés positivo a la ejecución del contrato130 .

DETERMINACIÓN 10.

SECCIÓN V Y DETERMINABILIDAD DEL OBJETO

El problema de la determinació del objeto en la doctrina del contrato

El problema de la determinación del objeto ha encontrado en las reconstrucciones de los intérpretes de la teoría del contrato, y en la tentativa de aislar una categoría unitaria de determinacióndeterminabilidad del objeto, los mismos inconvenientes que comprometen la delineación de la más amplia categoría conceptual y dogmática del objeto del contrato131 .

ello sería análoga a la que depende de la falta de verificación (de modo definitivo) de la condición suspensiva. En el caso de especie, sin embargo, encontraría fundamento sobre la diversa razón de que, en esta fase, vendría definitivamente a faltar un elemento indispensable para la producción, aún en prospectiva futura, de los efectos conexos a la función típica del contrato. Con la consecuencia de que necesariamente desaparecería la razón para la permanencia de los efecto ya producidos. Se trataría entonces de una situación diversa de la propia del contrato nulo, que, de regla, el ordenamiento priva de toda eficacia desde el inicio. 129 PERLINGIERI, op. cit., 179; sobre el punto v. empero la precisión crítica de R. SCOGNAMIGLIO, op. ult. cit., 375, nt. 7, para quien se trataría “de una calificación más bien ambigua (por la asimilación que sugiere a fenómenos sustancialmente diversos) y como tal debe ser evitada”. 130 BIANCA, op. ult. cit., 325. 131 Sobre el punto cfr. ahora G ITTI , L’oggetto del contratto e le fonti di determinazione dell’oggetto dei contratti di impresa, cit., 24.

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Las imprecisiones de la terminología empleada por el legislador en la formulación de las disposiciones correspondientes132 , y las dificultades que aún antes se interponen en la investigación de una definición dogmática y unitaria de la categoría del objeto del contrato, que inevitablemente terminan por repercutir también en la delineación del objeto de los tipos contractuales especiales133 , son solamente algunas de las numerosas causas que vuelven ardua una sistematización orgánica del concepto –y de la categoría que de él deriva– de determinación y determinabilidad del objeto, creando en tal modo “una situación normativa bastante nebulosa”134 . Posiblemente, el tema resulta afectado además por la recurrente tentativa de buscar necesariamente objetivos y parámetros prefijados de determinación del objeto que puedan valer para todas las situaciones que puedan potencialmente presentarse en la efectividad de la experiencia jurídica. Es, por el contrario, compartible la idea de la imposibilidad de una teoría unitaria del hecho que conduce a la determinación135 . Según una parte de la doctrina, lamentablemente, la jurisprudencia ofrece una esperable confirmación de aquel modo de proceder, proporcionando un cuadro negativamente ejemplar y por eso mismo, poco confiable136 , vista la imposibilidad de traducir la regla

CARRESI, Il contratto, cit., I, 233: “El extremo laconismo del dato normativo, tanto más criticable en consideración de la gravedad de las consecuencias que derivan de su inobservancia, implica persistentes incertidumbres interpretativas que se reflejan puntualmente en las orientaciones de la jurisprudencia en la materia”. 133 Cfr. ALPA, Appunti sulla nozione di oggetto del contratto, cit., 821; ID., L’oggetto e il contenuto, cit., 636. Sobre el punto, v. empero, ahora, las importantes consideraciones de G.B. FERRI, Il negozio giuridico, cit., 156; ID., Capacità e oggetto nel negozio giuridico: due temi meritevoli di ulteriori riflessioni, cit., 10 ss. 134 ALPA, Indeterminabilità dell’oggetto del contratto, giudizio di nullità e principio di buona fede, Giur. it., 1977, I, 1, 698, ahora en ALPA, BESSONE, ROPPO, Rischio contrattuale e autonomia privata, cit., 111; ID., Appunti sulla nozione di oggetto del contratto, Vita not., 1981, 815. 135 SACCO, Il contratto, cit.,126. 136 Para un examen crítico, v. ALPA, Accordo delle parti e intervento del giudice nella determinazione dell’oggetto del contratto, cit., 100 ss.; ID., Indeterminabilità dell’oggetto del contratto, giudizio di nullità e principio di buona fede, cit., 115; CARRESI, Il contratto, cit., I, 233, nt. 66, que pone de relieve la “irreductible ambiguidad de las fórmulas utilizadas por la jurisprudencia de la Suprema Corte para individualizar los requisitos mínimos que safisfagan la exigencia de determinabilidad”. 132

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“en una técnica de juicio suficientemente unívoca para constituir un instrumento operativo útil a disposición de los tribunales”137 . En efecto, la jurisprudencia, sobre el presupuesto de que falta una norma legal que establezca de qué modo debe ser identificado el objeto del contrato, considera que todo medio es idóneo a tal fin138 , ROPPO , Sugli usi giudiziali della categoria “indeterminatezza/indeterminabilità dell’oggetto del contratto” e su una sua recente applicazione a tutela di “contraenti deboli”, in ALPA, BESSONE, ROPPO, Rischio contrattuale e autonomia privata, cit., 127. Sobre la actitud de la jurisprudencia cfr. ahora SACCO, op. ult. cit., 123. 138 Cfr. Cass., 15 marzo 1969, n. 842, cit., “in mancanza di una norma di legge la quale stabilisca in che modo deve essere identificato l’oggetto del contratto, ogni mezzo è a ciò idoneo, purché sia atto ad una identificazione che non lasci possibilità di equivoci e non è escluso che essa possa essere fatta también aliunde, con riferimento ad altri atti o documenti. Non è quindi necessaria, nei rapporti tra le parti, quando la detta identificazione concerna l’oggetto di un contratto di compravendita immobiliare, l’osservanza dei requisiti richiesti per poter procedere alla trascrizione, la quale serve invece a rendere efficace la vendita nei confronti dei terzi indicati nell’art. 2644 cod. civ.”; Cass., 4 luglio 1975, n. 2604, Rep. Foro it., 1975, “Contratto in genere”, n. 138: “per identificare l’oggetto della compravendita immobiliare, con effetto nei rapporti tra le parti, è consentita también la utilizzazione di riferimenti ad altri atti o documenti, oltre che al contratto stesso, purché sia dato di pervenire ad una identificazione che non lasci possibilità di equivoci”; Cass., 5 marzo 1976, n. 743, Rep. Giust. civ., 1976, “Obbligazioni e contratti”, n. 233: “in tanto la determinabilità sussiste, in quanto l’oggetto possa essere in concreto determinato con riferimento ad elementi prestabiliti dalle parti, le quali si siano accordate circa la futura determinazione dell’oggetto stesso e circa i criteri e le modalità da osservarsi a questo fine”; Cass., 13 luglio 1979, n. 4085, Rep. Foro it., 1979, “Contratto in genere”, n. 128: “qualora l’oggetto del contratto sia indicato dai contraenti mediante il riferimento ad un documento diverso da quello in cui è rappresentata la volontà contrattuale, il giudice di merito non può, in difetto di produzione di quel documento, dichiarare nullo il contratto per indeterminatezza dell’oggetto, se quest’ultimo sia ricavabile dagli altri documenti acquisiti agli atti e dal comportamento delle parti”; Cass., 12 giugno 1981, n. 3813, Mass. Foro it., 1981, 775, sostiene che “la determinabilità dell’oggetto del contratto, in tanto sussiste in quanto al difetto della sua precisa descrizione sia possibile ovviare con un processo logico di coordinamento degli elementi prestabiliti dalle parti”; Cass. 30 mayo 2003, n. 8810, Rep. Foro it., 2003, “Contratto in genere”, n. 377. 139 Cfr., ex multis, en el mismo sentido con orientación constante, Cass., 30 marzo 1957, n. 1101, Rep. Giust. civ., 1957, “Obbligazioni e contratti”, n. 488; Cass., 15 marzo 1960, n. 523, Rep. Giust. civ., 1960, “Vendita”, n. 73; Cass., 29 noviembre 1963, n. 3065, Rep. Giust. civ., 1963, “Obbligazioni e contratti”, n. 315; Cass., 24 marzo 1964, n. 669, Rep. Giust. civ., 1964, “Obbligazioni e contratti”, n. 295; Cass., 6 agosto 1965, n. 1899, Rep. Giust. civ., 1965, “Obbligazioni e contratti”, n. 332; Cass., 12 diciembre 1967, n. 2934, Rep. Giust. civ., 1967, “Obbligazioni e contratti”, n. 330; Cass., 30 marzo 1967, n. 683, Giust. civ. 1967, I, 1861; Cass., 8 agosto 1970, 137

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dando por sentada la exigencia de requisitos formales, y por tanto se sirve de fórmulas genéricas como la “lógica de las cosas”, la “práctica corriente”, la “naturaleza del contrato”, los “elementos resultantes del contrato mismo”139 . En verdad, tales fórmulas parecerían esconder una interpretación objetiva del contrato, puesta en vigor según parámetros derivados del examen integral de las disposiciones, de las cláusulas y de todo el programa concordado y predispuesto por las partes, así como por el tipo contractual que preside la singular operación económica. Al mismo tiempo, nuestras Cortes afirman, con fórmula que se traslada repetidamente, que la determinación y determinabilidad del contrato “no se entiende de modo riguroso, debiéndose considerar suficientemente identificado tal objeto cuando sea indicado en sus elementos esenciales”140 ; de modo que, a menudo, el juez es rean. 1345, Rep. Giust. civ., 1970, “Obbligazioni e contratti”, n. 287; Cass., 18 mayo 1971, n. 1493, Rep. Giust. civ., 1971, “Obbligazioni e contratti”, n. 322; Cass., 26 febrero 1972, n. 571, Rep. Giust. civ., 1972, “Obbligazioni e contratti”, n. 283; Cass., 13 diciembre 1978, n. 5931, Rep. Giust. civ., 1978, “Obbligazioni e contratti”, n. 252; Cass., 27 octubre 1984, n. 5517, Rep. Giust. civ., 1984, “Obbligazioni e contratti”, n. 140; Cass., 25 febrero 1987, n. 2007, Rep. Foro it., 1987, “Contratto in genere”, n. 288; Cass., 14 marzo 1987, n. 2665, Rep. Giust. civ., 1987, “Obbligazioni e contratti”, n. 211; Cass., 4 enero 1993, n. 10, Contratti, 1993, 348; Cass., 22 junio 1995, n. 7079, Rep. Foro it., 1995, “Contratto in genere”, n. 377; Cass., 20 mayo 1997, n. 4461, Gius, 1997, 2031; Cass., 3 luglio 1998, n. 6481, ivi, 1998, 2708. 140 Cass., 19 agosto 1971, n. 2561, Rep. Giust. civ., 1971, “Obbligazioni e contratti”, nn. 320 e 321, según la cual la disposición del art. 1346 c.c., que prescribe la determinación o determinabilidad del objeto, “non va intesa in senso assoluto, dovendosi ritenere sufficientemente identificato l’oggetto del contratto quando sia indicato nei suoi elementi essenziali, mentre non è richiesta una precisa indicazione di tutti i particolari”; sicché il concetto di determinatezza “assume carattere più o meno rigoroso in relazione alla natura e al contenuto del negozio”. El principio recordado en el texto está ahora firmemente consolidado en la jurisprudencia del Supremo Colegio, cfr. Cass., 8 noviembre 1983, n. 6558, Foro it., 1984, I, 2287; Cass., 27 octubre 1984, n. 5517, cit.; Cass., 14 marzo 1987, n. 2665, cit.; Cass., 12 diciembre 1988, n. 6744, Rep. Foro it., 1988, “Contratto in genere”, n. 288, Cass., 2 junio 1995, n. 6201, Giust. civ., 1996, I, 455, en la máxima según la cual “l’oggetto di un contratto deve ritenersi sufficientemente identificato –o reso identificabile– quando di esso siano indicati gli elementi essenziali, i quali, logicamente coordinati, non lascino dubbi sulla individuazione dello stesso come quello previsto e voluto dai contraenti e poiché manca una norma di legge che stabilisce in che modo debba essere identificato – o reso identificabile – l’oggetto di un contratto, ogni mezzo deve ritenersi idoneo, purché siano rispettati i requisiti di forma”.

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cio a abandonar “las indicaciones contenidas en la escritura inter partes y dirigidas a determinar el objeto, para buscar más allá de la letra una incierta voluntad de las partes”141 . 141 DE NOVA, Il contratto ha forza di legge, Milano, 1993, 20; sul punto cfr. ora también GITTI, L’oggetto del contratto e le fonti di determinazione dell’oggetto dei contratti di impresa, cit., 30. De ello siguen a menudo máximas (cfr., fra le altre, Cass., 31 mayo 1969, n. 1946, Rep. Giust. civ., 1969, “Obbligazioni e contratti”, n. 148; Cass., 19 agosto 1983, n. 5421, Rep. Giust. civ., 1983, “Obbligazioni e contratti”, n. 244; Cass., 11 abril 1992, n. 4474, Rep. Giust. civ., 1992, “Obbligazioni e contratti”, n. 153) según las cuales “l’oggetto del contratto per il quale è necessaria la forma scritta può considerarsi determinabile, benché non indicato specificamente, solo se sia con certezza individuabile in base agli elementi prestabiliti dalle parti nello stesso atto scritto, senza necessità di fare ricorso al comportamento successivo delle parti, dovendosi escludere la possibilità di applicare, per la determinazione dell’oggetto del contratto, la regola ermeneutica dell’art. 1362, 2° comma, c.c., che consente di tenere conto, nella ricerca della comune intenzione dei contraenti, del comportamento di questi successivo alla conclusione del contratto; l’accertamento della presenza dei requisiti necessari per una sicura identificazione dell’oggetto del contratto è riservato al giudice di merito ed è soggetto al sindacato della cassazione solo sotto il profilo della logicità e congruità della motivazione”. En la especie, la Corte Suprema ha confirmado la decisión de los jueces de mérito que habían entendido la indeterminabilidad del objeto con referencia a una división en la cual algunos bienes no permitían su individualización sin una referente a las tradiciones y hábitos familiares, controvertidas entre las partes; en el mismo sentido, cfr., con orientación constante, Cass., 27 junio 1979, n. 3595, Rep. Foro it., 1979, “Vendita”, n. 99; Cass., 22 mayo 1981, n. 3363, Rep. Giust. civ., 1981, “Vendita”, n. 63; Cass., 4 febrero 1992, n. 1194, Giur. it., 1993, I, 1, 1084; Cass., 2 junio 1995, n. 6201, cit.; Cass., 3 febrero 1999, n. 887, Contratti, 1999, 1085, con Commento de COPPOLA, La determinabilità dell’oggetto nei contratti con forma scritta “ad substantiam”; Cass., 21 junio 1999, n. 6214, Gius, 1999, 2381; Cass. 3 febrero 2000, n. 1165, Rep. Foro it., 2000, “Contratto in genere”, n. 433 (que visualiza el requisito de la determinación o de la determinabilidad “nell’inequivocabile identificazione dell’immobile compravenduto per il tramite dell’indicazione dei confini o di altri dati oggettivi incontrovertibilmente conducenti al fine e idonei a non lasciare margini di dubbio sull’identità del suddetto immobile”); Cass. 27 enero 2004, n. 1432, en Contratti, 2004, 892, con nota di SCATTARELLA; Cass. 24 abril 2004, n. 6516, in Rep. Foro it., 2004, “Vendita”, n. 99; Cass. 13 setiembre 2004, n. 18361, in Rep. Foro it., 2004, “Contratto in generale”, n. 401. En aplicación de tal orientación se ha considerado además que “laddove questo principio non è utilizzabile per i contratti ove la forma scritta è prescritta solo ad probationem, legittimamente nella transazione relativa ad un contratto di assicurazione si può far riferimento ad elementi esterni all’atto per individuare quali siano le rinunce reciproche scambiate dalle parti in sede di stipulazione del contratto di transazione” (così Cass. 20 enero 2003, n. 729, in Rep. Foro it. , 2003, “Contratto in genere”, n. 379). (sigue)

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En la búsqueda de reglas interpretativas capaces de aprestar técnicas de juicio que den al intérprete puntos de referencia precisos y criterios de juicio seguros corresponde por tanto analizar y racionalizar los múltiples perfiles del problema. Lo que debe valorarse en definitiva es la relación entre autonomía privada y actividad de determinación142 , y por lo tanto analizar hasta qué punto un objeto puede ser considerado determinado y/ o determinable, y cuál es el límite entre un objeto indeterminado pero determinable y un objeto indeterminado e indeterminable143 . En tal sentido es oportuno ya sobre el plano conceptual distinguir las nociones de determinación144 y de determinabilidad145 .

Reflexionando sobre esta jurisprudencia, SACCO, Il contratto, cit., 129, nt. 10, observa que la solución es correcta, puesto que no se trata “de un acto indeterminado determinable seguido de determinación, sino de un acto indeterminado e indeterminable”. El comportamiento de las partes, en efecto, representaría de por sí mismo un hecho nuevo, susceptible de operar jurídicamente solamente si estuviera dotado de la forma requerida para el contenido del acto. El caso se presentaría diverso si “se puede decir que el elemento esencial del contrato resulta del escrito, salvo un accertamento interpretativo, permitido por el art. 1362, fundado en el comportamiento de las partes (Cass., 13 marzo 1992, n. 3048). La distinción es sutil”. 142 Cfr. R. SCOGNAMIGLIO, op. ult. cit., 358, para quien la connotación “asume ante todo un sentido, y encuentra su aplicación, en el plano de la autonomía negocial, que para su ejercicio, debe presentarse en disposiciones determinadas o determinables de modo de realizar un adecuado entendimiento de las partes”; GIORDANO-MONDELLO, Il testamento per relazione. Contributo alla teoria del negozio per relationem, Milano, 1965, 84. Sobre la noción de fuente de determinación, v. por todos, FALZEA, op. cit., 299 ss. 143 Un desplazamiento de tal límite –como señala PANUCCIO, op. ult. cit., 27– hace variar la línea de discriminación entre determinación y determinabilidad. 144 PIAZZA, op. cit., 149, por ejemplo, sostiene que “el requisito de la determinación señala los caracteres que la representación de la realidad externa debe tener, es decir en el sentido de que la posición de ésta (destinada al cambio dispuesto negocialmente) esté presente en el negocio a través de la reproducción ideal de alguna nota que la caracteriza como res individua, mientras que con el requisito de la determinabilidad el ordenamiento permite que en lugar de tal representación actual esté configurado el modo en el cual debe seguir la representación designativa”. PANUCCIO, op. ult. cit., 28, afirma que no existe para nuestra lay “un confín neto entre determinación y determinabilidad: existe más bien un proceso gradual de determinación, por el cual el objeto ya inicialmente determinado en algunos aspectos se va determinando poco a poco en todos los otros aspectos correspondientes a la realización concreta del derecho de crédito”; en el mismo sentido, STANZIONE, op. cit., 20. (sigue)

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DOCTRINA

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GENERAL

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La determinación

Analizando el tema de la determinación del objeto del contrato, la doctrina, afirma que su fijación es “obra de interpretación, a ser conducida según las reglas establecidas para ella”146 . Al mismo tiempo es útil circunscribir, en primer lugar, el ámbito del análisis excluyendo aquellos perfiles que, si bien son extraños al problema, presentan sin embargo posibilidades de interferencia con el mismo. En tal sentido es necesario distinguir entre determinación del objeto e integración del contrato147 , por cuanto parte de la doctrina Sobre el tema ver también las consideraciones de D. MESSINETTI, op. ult. cit., 799 ss. 145 Cfr. B IANCA , op. ult. cit., 327: “el requisito de la determinación o determinabilidad del objeto expresa una exigencia elemental de concreción del acto contractual, y por tanto la exigencia de que las partes sepan fundamentalmente qué compromiso asumen”; SACCO, op. ult. cit., 117: “la determinación es siempre una realidad de hecho. El discurso a hacer sobre la determinabilidad es en cambio más largo y discontinuo. El contenido es determinable, ante todo, cuando el contrato prevé él mismo un parámetro adecuado, presente o futuro, capaz de individualizar el elemento que ha quedado en suspenso. El contenido es determinable, también, cuando una cláusula de contrato confiera a alguno (parte o tercero) el poder de proceder a tal individualización – siempre que, bien entendido, la ley no prohíba el recurso a aquel parámetro, y no vede conferir al tercero aquel poder (…). Tenemos luego el caso en el cual el contrato está indeterminado de hecho porque está incompleto, y sin embargo la ley prevé su integración dando lugar a una determinabilidad ex lege (…). A su vez, el elemento que determina tal vez la ley misma, o la providencia del juez. La ley, allí donde interviene, cumple entonces tareas y funciones heterogéneas …”. Sobre el concepto de determinabilidad (que según GIORDANO-MONDELLO, op. cit., 83, significaría “posibilidad de determinación”), v. de todos modos las contrapuestas posiciones de RUBINO, La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari, Milano, 1939, 406, nt. 1 y de OPPO, op. ult. cit., 96, nt. 92. 146 MIRABELLI, op. ult. cit., 180. Cfr. también IRTI, Disposizione testamentaria rimessa all’arbitrio altrui, cit., 193. 147 SACCO, Il contratto, cit., 121 s., observa que el principio de determinabilidad suple otros principios cuando una parte, contratante profesional, predispone un contenido contractual en el cual demasiados elementos no aún determinados dejan espacios abiertos para opciones confiadas propiamente al predisponente. En presencia de un contrato con contenido indeterminado, en efecto, no existiría determinabilidad si no se aclarara previamente cuál deba ser el criterio para la integración que puede ser elegido voluntaiamente o fijado por la ley. En tal sentido nos encontraríamos con casos en los cuales las partes quieren la determinación, pero no indican el procedimiento correspondiente a seguir en su mérito, y la ley dispositiva interviente para colmar la laguna, o bien interviene una norma

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–en caso de determinabilidad en sentido estricto– reputa que se encuentra frente a una integración sucesiva del contrato propiamente tal, en cuanto el objeto no es especificado en base a meras valoraciones técnicas, sino que se requiere el desarrollo de una actividad ulterior. A falta de ella en efecto, el contrato quedaría privado de su objeto148 , aún si en el contrato mismo se indicaran los medios a través de los cuales pudiera alcanzarse la determinación149 . De todos modos, la proposición ha sido rechazada y criticada en forma autorizada en cuanto al reenvío a la integración –noción considerada “más bien equívoca”, que puede, en todo caso asumir un valor técnico si se la refiere “a la expansión de los efectos contractuales, por virtud de medios de producción externos y concurrentes respecto de la voluntad de las partes”– que resulta excluida en la hipótesis mencionada. Hipótesis que concierne, más bien, a la posibilidad de determinar el objeto del contrato, al inicio indeterminado, en base al acuerdo de los estipulantes o a través de la actividad dispositiva de uno de ellos o de un tercero, en cuanto hayan sido investidos del correspondiente poder150 .

interpretativa; casos en los cuales los elementos determinantes son “jerarquizados, de modo que uno de ellos comienza a funcionar sólo si es inoperante otro anterior. Vendrán en ayuda, seguramente, usos y tarifas existentes en el sector”. 148 MIRABELLI, op. ult. cit., 181. 149 Según MIRABELLI, op. ult. cit., 181, habría “indeterminación y determinabilidad en sentido propio, cuando en el contrato esté previsto que el objeto sea sucesivamente determinado, en todo o en parte, por obra de una o de ambas partes, o por obra de un tercero. La actividad de las partes o del tercero no puede ser considerada, en estos casos, actividad de ejecución o de actuación del contrato, sino que es actividad en sí misma, vinculada con el contrato, del cual viene a completar el contenido; sin bien, como se dirá en seguida, la actividad debe recibir diversa calificación sistemática, según que sea cumplida por las partes o por el tercero”, empero, los problemas a los cuales dan lugar estas hipótesis serían siempre iguales: a) cuáles son las consecuencias de la falta de determinación; b) si la intervención del juez puede suplir la omisión de las partes. 150 R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 361. Sobre el problema de si la falta de determinación en el pacto de un elemento esencial del contenido del contrato debe implicar, ex art. 1418, 2° co. c.c., la nulidad del contrato, toda vez que a falta de una disposición supletoria no sea posible emplear la disposición imperativa (que fija la medida mínima o máxima de la prestación indeterminada), a fin de colmar la laguna que se encuentra en el contrato, v. las consideraciones de G. GABRIELLI, Norme imperative ed integrazione del contratto, Contr. impr., 1993, 513 ss.

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En un plano diverso se ubica, en cambio, la relación entre formación del acuerdo y determinación del objeto, donde la incidencia del primer término de la relación sobre el segundo se manifiesta en toda su evidencia, no pudiéndose considerar que el acuerdo se ha alcanzado, y el contrato, por tanto, ha sido concluído, cuando la intención de las partes adoleciera de lagunas en mérito a la completa definición del término externo o de los índices necesarios para su determinación151 . En el terreno de las consideraciones de orden sistemático, por otra parte, la determinación, del mismo modo que los otros requisitos objetivos, debe “subsistir en el momento de la eficacia del negocio”, teniendo en cuenta que –contrariamente a aquellos subjetivos, de los cuales se requiere la existencia al momento de la conclusión– “la razón del diverso momento de referencia de los requisitos objetivos es que con éstos la ley quiere proveer no a la formalización, sino a la ejecución del negocio”152 . El contrato con contenido determinable es por otra parte clasificado, por un sector de la doctrina, como “verdadero contrato”, puesto que el mismo sería eficaz aún antes de que intervenga la determinación aún faltante, dado que la única cláusula que recibirá eficacia de la determinación sería en efecto aquella aún no determinada153 . Sobre la importancia que adquiere el problema de la determinación del objeto en el procedimiento de formación del contrato, cfr. G.B. FERRI, In tema di formazione progressiva del contratto e di negozio formale “per relationem”, Riv. dir. comm., 1964, II, 192 ss.; ID., Considerazioni sul problema della formazione del contratto, ivi, 1969, I, 201 ss.; VITUCCI, I profili della conclusione del contratto, Milano, 1968, 230 ss.; ID., Contenuto minimo e conclusione del contratto, Foro pad., 1968, I, 481 ss.; ALPA, Accordo delle parti e intervento del giudice nella determinazione dell’oggetto del contratto, in ALPA, BESSONE, ROPPO, Rischio contrattuale e autonomia privata, cit., 83. En jurisprudencia, cfr. Cass., 6 junio 1983, n. 3856, Riv. dir. comm., 1984, II, 187, con nota de FUSARO, Questioni in tema di contratto, según la cual no es cuestión de investigación sobre la conclusión sobrevenida del contrato, sino de verificación de la determinabilidad del objeto, la relativa a la suficiente identificación convencional de los inmuebles comprados. 152 SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, cit., 134. 153 SACCO, Il contratto, cit.,125. Cfr. por ejemplo, Cass., 26 setiembre 1970, n. 1711, Rep. Giust. civ., 1970, “Obbligazioni e contratti”, n. 42, según la cual “il contratto bene può formarsi progressivamente, con una documentazione también essa progressiva e quindi le parti possono dapprima accordarsi sulle condizioni del contratto indicandone solo 151

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La determinabilidad

En la disciplina normativa del objeto del contrato, al requisito de la determinación sigue la exigencia de la determinabilidad. La distinción, ya presente en el plano lexical, opera con mayor rigor en el plano dogmático, puesto que mientras que la determinación implica la integral predisposición por obra de las partes de los términos de la regla en su actual y completa conciencia, la determinabilidad expresa más bien una exigencia indeclinable para la existencia misma del acto de autonomía. Exigencia que se concreta en la imposición, por obra del ordenamiento, de un requisito mínimo e indispensable de suficiencia en el contenido del acto154 , que corresponde a la situación en la cual “el objeto no está determinado, pero están indicados, o al menos aparegenericamente l’oggetto ed in seguito accordarsi sulla concreta determinazione di questo, con che viene raggiunto l’accordo su tutti gli elementi essenziali del contratto stesso”. En la especie las partes, luego de haber concordado las condiciones de una cesión de créditos, habían una de ellas enviado a la otra los documentos relativos a los créditos no recuperados, por morosidad de los deudores, y la otra incluido en la cuenta los que aceptaba en cesión y pagado a la cedente el porcentaje convenido, equivalente al setenta y cinco por ciento; Cass., 15 octubre 1976, n. 3479, Rep. Foro it., 1976, “Contratto in genere”, n. 160, según la cual “è inizialmente valido, ed idoneo a produrre gli effetti obbligatori previsti dalla legge, il contratto preliminare di compravendita di un suolo altrui, posto in essere dalle parti, consapevoli dell’alienità del bene, con l’intesa che il prezzo complessivo sarà determinato in futuro, sulla base del prezzo stabilito per metro cubo edificabile in relazione all’indice di edificabilità del suolo stesso che risulterà da una convenzione stipulanda tra il proprietario dell’immobile e il comune; ma una volta che, entro il termine convenuto per la stipulazione del contratto definitivo, non sia avvenuta la stipulazione di detta convenzione – evento indispensabile per la determinazione del prezzo – si verifica la nullità del contratto per la sopravvenuta mancanza del requisito della determinabilità del prezzo”. 154 Cfr. la fundamental enseñanza de NICOLÒ, op. cit., 126: “el segundo elemento del contenido mínimo necesario de las declaraciones implica la individualización del objeto, advirtiéndose sin embargo que individualización del objeto no significa identificabilidad originaria del bien, sino sólo integridad de la regla necesaria y suficiente para su individualización. Lo que significa que también la determinabilidad por obra de un tercero o por efecto de una elección (…) o por efecto de una operación de separación (…) integra el contenido mínimo necesario de la declaración, dado que no se puede duda de la completitud de la regla para la individualización del objeto, y ello sin perjuicio del perfil del problema relativo a la necesidad o no del requisito formal para los actos aplicativos de la regla contractual”.

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cen seguramente indentificables, los criterios en base a los cuales fijar las modalidades o las cualidades o la cantidad de las prestaciones; o bien están previstos los procedimientos, o los actos a través de los cuales pueda llegarse a tal resultado”155 . 155 R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 360. ROPPO, Il contratto, cit., 347: se tendría determinabilidad del objeto cuando “la prestación no está definida, pero existe el modo de definirla seguidamente”. En jurisprudencia, entre las tantas, cfr. Cass., 18 mayo 1966, n. 1282, Rep. Giust. civ., 1966, “Vendita”, n. 95: “il contratto di compravendita è nullo se il suo oggetto o il suo prezzo siano indeterminati e indeterminabili, non también quando la determinazione di tali elementi sia possibile, tanto più se le parti abbiano ciò previsto ed abbiano también stabilito il modo con il quale pervenire alla determinazione degli elementi suddetti”; Cass., 6 noviembre 1968, n. 3660, Rep. Giust. civ., 1968, “Vendita”, n. 166, según la cual “la validità del contratto di vendita, in quanto sia da collegare al requisito della determinatezza o determinabilità dell’oggetto, non può dipendere, nelle vendite immobiliari, dalla mayore o minore precisione con cui le parti abbiano designato l’immobile, quando questo possa essere egualmente individuato sulla base di altri elementi (ad esempio, la indicazione dei confini) idonei a rilevare quale, rispetto alla identità del bene, sia stato l’accordo raggiunto dai contraenti. Ciò è vero también in rapporto all’art. 57 del t.u. sul catasto (R. D. 8 octubre 1931, n. 1572, modificato dalla legge 17 agosto 1941, n. 1034), la cui inosservanza nella redazione del tipo di frazionamento si riflette soltanto sulla possibilità di ottenere la voltura e sulla facoltà dell’amministrazione del catasto di procedere a rettifiche a spese del tecnico che l’ha predisposta, ma non incide sulla validità del contratto di vendita”; Cass., 27 junio 1985, n. 3853, Rep. Giust. civ., 1985, “Vendita”, n. 41, según la cual “in base ai principi fissati negli artt. 1346 e 1474 cod. civ., ai fini della determinabilità di un elemento del contratto (nel caso, del prezzo della compravendita), è necessario che i parametri prefissati dalle parti abbiano tale carattere di precisione e di concretezza da permetterne la futura determinazione ad esse stesse, ovvero al giudice nel caso di loro dissenso, senza che intervenga un’ulteriore determinazione di volontà delle parti stesse; tale requisito va riconosciuto sussistente ove la determinazione del prezzo venga dalle parti collegata al criterio del prezzo ricavabile da una libera contrattazione ovvero di quello che la parte acquirente pagherà in sede di futuri acquisti nella zona adiacente l’immobile compravenduto: in ambo i casi, infatti, la determinazione del prezzo resta ancorata a criteri obbiettivi, per cui l’eventuale disaccordo sul punto tra le parti in sede di determinazione concreta del prezzo ben può essere risolto dal giudice, che quindi sovrapporrà in via autoritaria la propria determinazione a quella non raggiunta dalle parti sulla base dei criteri obbiettivi pur da esse stabiliti in contratto”; Cass., 26 agosto 1996, n. 7848, Notariato, 1997, 139, con nota de S CHEMBARI , Determinazione e determinabilità del prezzo nei contratti di compravendita immobiliare, según la cual “in tema di contratto di compravendita immobiliare, nel caso in cui il venditore in sede di stipulazione del negozio dichiari che il prezzo è stato pagato, non si configura nullità per mancanza del requisito essenziale del prezzo, perché l’esigenza della determinatezza o determinabilità del prezzo è

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En la primera hipótesis se plantea una acepción de la determinabilidad en sentido lato156 , puesto que el objeto está ya determinado y por tanto se requiere solamente una operación de cálculo y de especificación, por obra del contratante que a ello se encuentra obligado, a ser reconducida al momento de ejecución del contrato, que estaría de por sí ya completo157 . Si la controversia nace en esta fase, en torno a la correspondencia o no de la determinación sucesiva a los criterios contenidos en el contrato, tal controversia referiría a la interpretación del contrato y eventualmente al accertamento de la exactitud o no del cumplimiento ejecutado u ofrecido, vale decir a la actuación del contrato, no a su validez158 . De modo que el problema concierne no a la determinación del objeto, sino –al igual que cuanto puede suceder para un contrato con un objeto plenamente determinado– a una verdadera valoración técnica de la correspondencia entre la actuación del contrato y el contenido (ya determinado) del mismo. En caso de controversia, en con-

soddisfatta da tale dichiarazione, essendo in essa necessariamente implicito che l’oggetto dell’obbligazione assunta dal compratore è stato determinato, per accordi intercorsi tra le parti, non potendosi concepire il pagamento di un prezzo che non sia stato in concreto esattamente definito”. 156 MIRABELLI, op. ult. cit., 181. 157 Sobre la equivalencia entre determinabilidad de la prestación e iliquidez del crédito, cfr., DALBOSCO, Della compensazione giudiziale ovvero di un’apparenza normativa, Riv. dir. civ., 1991, I, 744 ss., según el cual, cuando se habla de determinabilidad –cuantitativa– en sentido lato, nos referimos a supuestos de hecho que no requieren una verdadera y propia sucesiva integración del contenido del título, en cuanto la transformación del crédito de determinable a determinado se realizaría a través de un procedimiento de fijación, a través de un título, que quantum debido, consistente en un accertamento de datos preexistente al procedimiento mismo, y en el cual queda excluida la valoración discrecional de quien determina. La categoría de iliquidez terminaría por asumir, respecto de la de indeterminación/indeterminabilidd, un contenido y portada menos vasta, en el sentido de que ella parecería corresponder solamente a la determinabilidad en sentido amplio, y por tanto referir a supuestos de hecho que reenvían a una sucesiva actividad de las partes de tipo meramente actuativo y recognoscitivo, que pueden ser subrogadas por el juez mediante un procedimiento que parta de criterios, parámetros y puntos de referencia preconstituidos en el título. 158 MIRABELLI, op. ult. cit., 181; CARRESI, Il contratto, cit., I, 232; DALBOSCO, op. ult. cit., 747.

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secuencia, la cuestión debe ser resuelta por el juez, el cual no cumple, sin embargo, la determinación159 . Aún admitiendo que la hipótesis en examen pueda ser entendida como determinabilidad en sentido amplio, se observa en sentido contrario que el objeto permanece siempre determinable hasta el momento en que intervenga la actividad de cálculo y por tanto en pendencia de aquella actividad, no se verifican en el plano jurídico los efectos contractuales que requieren puntualmente la determinación, mientras que en el plano práctico, en el curso de la determinación, bien pueden surgir nuevos contrastes y dificultades160 . La segunda hipótesis, definida de determinabilidad en sentido estricto, daría lugar en cambio a una integración sucesiva del contrato161 y por tanto respecto a la misma valen los relieves ya formulados para distinguir los ámbitos respectivamente reservados a las dos actividades (integración y determinación). En el plano sistemático es de subrayar que, vista la variedad de hipótesis en la cuales el concepto es comparable, parece compartible la opinión de que “las reglas sobre el procedimiento de determinación son diversas para las distintas hipótesis”162 . Dogmáticamente es entonces más comprometido e interesante, por las implicaciones y aplicaciones que en concreto pueden derivar, establecer la naturaleza de la actividad así requerida a los estipulantes o a uno de ellos.

MIRABELLI, op. ult. cit., 181. R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 360. 161 MIRABELLI, op. ult. cit., 181. 162 SACCO, Il contratto, cit.,119, señala que a menudo la determinación del contenido del contrato es confundida con los procedimientos lógicos que hacen explícito un dato implícito en el contrato; el mismo art. 1474 c.c. operaría una mezcla entre cuestiones de determinación del contenido, y la correspondiente confusión se esquematizaría en la máxima según la cual la determinación voluntaria sobreviene con los criterios que el contenido mismo y la practica de las cosas pueden sugerir. Sobre el punto v. ya antes, REDENTI, Dei contratti nella pratica commerciale, cit., 64. 159 160

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(Sigue). Actividad de determinación del objeto y unidad de la operación económica. Las relaciones jurídicas “individualizables en bloque”. La naturaleza del acto de determinación

La determinación del objeto –si del contrato no surge ningún criterio en orden a la determinación por obra de las partes– puede ser confiada ya sea a ambas partes163 , ya sea a una sola de ellas164 . En tal caso se ha sostenido que la determinación da lugar a un negocio accesorio al contrato, o en el caso de determinación de acuerdo entre las partes, a un contrato accesorio165 . Tal última hipótesis ocurre, por ejemplo, en el caso de venta genérica de inmuebles166 , toda vez que el bien transferido esta constituido por un lote de terreno a separarse de uno más grande167 y la Cfr. Cass., 8 noviembre 1983, n. 6558, cit., según la cual “il contratto con cui il proprietario di un fondo ne affida una porzione ad un soggetto, il quale si impegna ad impiantarvi un vigneto con l’intesa che la metà del vigneto stesso sarà a lui trasferita quale corrispettivo dell’opera prestata, non è nullo per indeterminatezza assoluta dell’oggetto, ove le parti abbiano stabilito la maggiore estensione dalla quale operare il distacco e le dimensioni esatte del terreno da trasferire risultino dal contratto”. 164 Cfr. Cass., 29 octubre 1975, n. 3677, Riv. not., 1976, 902, con nota de PIOLA, Osservazioni in tema di oggetto del contratto; Giur. it, 1977, I, 1, 679 ss., con nota di ALPA, Indeterminabilità dell’oggetto del contratto, giudizio di nullità e principio di buona fede, en la especie se trataba de un contrato preliminar de venta del fraccionamiento de un terreno a individualizarse en un fundo de mayor extensión con referencia a la calle que el propietario tenía intención de abrir para conectar el fundo con el camino provinical; Cass., 24 noviembre 1977, n. 5113, en Rep. Foro it., 1977, “Vendita”, n. 13. 165 MIRABELLI, op. ult. cit., 183. 166 En doctrina, v. PEREGO, La vendita di immobili non individuati, cit., 1228, CARPINO, La vendita con patto di riscatto. La vendita di cose mobili. La vendita di cose immobili. La vendita di eredità, cit., 344; TAGLIAPIETRA, L’individuazione giuridica dei beni immobili, Riv. dir. civ., 1990, II, 21 ss.; LUMINOSO, Le alienazioni di immobili “non localizzati” (limiti di validità e di disciplina), Riv. dir. comm., 1991, I, 519 ss.; GAZZONI, op. ult. cit., 122 ss. 167 Cfr. Cass., 5 marzo 1984, n. 1513, Rep. Giust. civ., 1984, “Vendita”, n. 87, según la cual “l’art. 1346 c.c., ove prescrive che l’oggetto del negozio deve essere determinato o determinabile, non va inteso in senso rigoroso dovendosi ritenere sufficientemente identificato un oggetto di cui siano indicati gli elementi essenziali, che, logicamente coordinati, non lascino dubbi sull’identità dello stesso prevista e voluta dai contraenti. Pertanto, nel caso di vendita di appezzamento di terreno, da distaccarsi da un fondo di mayore estensione, sussiste il requisito della 163

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elección de la parte a separar quede librada al vendedor 168 . En esta hipótesis nuestros tribunales sostienen que se cumple con el requisito de la determinabilidad del objeto del contrato169 . determinabilità dell’oggetto ove l’indicazione della superficie e di tre confini di esso consenta di determinare il quarto confine attraverso l’applicazione di regole geometriche”; nello stesso senso: Cass., 12 luglio 2000, n. 9235, Gius, 2000, 2640, secondo cui nella vendita di un bene – costituito da un lotto di terreno da staccarsi da uno più grande – di cui non siano specificati i confini e venga indicata solo per approssimazione también l’estensione, mancano i necessari elementi di identificazione del bene venduto, i quali devono essere “certi ed oggettivi” e cioè idonei per l’identificazione dell’oggetto. Cfr. también Cass., 30 diciembre 1997, n. 13098, Contratti, 1998, 128, para la cual “è nullo per indeterminatezza della prestazione e per mancanza di criteri oggettivi per individuarla – che devono esser prestabiliti nello stesso contratto, se la forma scritta è richiesta ad substantiam – un preliminare di permuta immobiliare con il quale una parte si obbliga a trasferire all’altra il 30% di quanto costruendo su un’area di risulta dopo la demolizione di un immobile di volumetria “consentita” dalle norme urbanistiche, senza specificare né il tipo né le dimensioni della costruzione, rimesse all’arbitrio dell’obbligato”. 168 Cfr. Cass., 29 luglio 1983, n. 5225, Rep. Giust. civ., 1983, “Vendita”, n. 96: “il contratto, con cui le parti convengono di trasferire una determinata estensione immobiliare (nella specie posto macchina aperto), considerata come fungibile, da distaccarsi ad opera del venditore da una entità di mayori dimensioni, non è affetto da nullità per indeterminatezza dell’oggetto bensì costituisce vendita di genere limitato, configurabile también per gli immobili, avente natura obbligatoria, ove risulti a carico del venditore l’obbligo di individuare successivamente e consegnare il bene compravenduto, e che acquista effetti reali con la concreta individuazione del bene sulla base della scelta che deve operare il soggetto indicato. In tal caso la domanda giudiziale deve essere diretta ad ottenere la condanna dell’obbligato ad effettuare la scelta, secondo lo schema previsto dall’art. 1287 cod. civ., essendo immanente, nell’ipotesi di vendita di genere, l’alternativa tra prestazioni di più oggetti concreti”. 169 Cass., 18 enero 1979, n. 367, Rass. dir. civ., 1980, 808, con nota de VALENTINO, Note sulla vendita generica di immobili. Se debe sin embargo observar que en el caso de especie el aspecto relevante no era tanto el de la determinación del objeto, sino más bien el de la individualización del bien, sea al interior de un objeto ya determinado, sea en el contexto de un complejo de intereses ya completamente definido, en el cual en efecto el derecho de elección había ya sido convencionamente atribuido, como manifestación del poder de autonomía negocial de las partes, y por tanto con sustancial respeto de aquel poder mismo, antes bien como su explícita manifestación (tanto es así que la Casación en la motivación de la sentencia, cuanto afronta el tema de la determinabilidad del objeto en la venta inmobiliaria, afirma que la ratio del criterio “está, por un lado, en la exigencia de impedir que una parte se encuentre en la plena sujeción al poder de la otra en cuanto a la extensión de la disposición de los bienes propios, y por otro, en la necesidad de hacer respetar el equilibrio origina-

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Contrariamente, la jurisprudencia170 ha impugnado de nulidad por indeterminación del objeto la cláusula de un contrato de agencia, en la cual se preveía que el proponente pudiese unilateralmente, con la sola observancia de la carga de un preaviso, modificar las tarifas de las provisiones, quedando a salvo la facultad de recisión del agente en caso de falta de aceptación de tal modificación del originario pacto negocial. En tal caso, la Corte ha excluido que la determinación de un elemento esencial del contrato (esto es la contraprestación de la actividad del agente constituda por las provisiones) pueda quedar librada al mero arbitrio del proponente, sin que en tal eventualidad pueda ser suplida, en vía analógica, por la disposición del art. 2225 c.c. italiano, que, con referencia a la relación de trabajo autónomo, prevé criterios supletorios de cuantificación del correspectivo, cuando no haya sido determinado por las partes. Problemático es además establecer si las partes pueden remitir la determinación (o individualización) del objeto a un sucesivo acuerdo entre ellas171 , como por ejemplo ocurre en el caso de cesión rio de las prestaciones que es la regla fundamental del intercambio. Aparece por tanto claro, que estos dos peligros, los cuales se identifican con el conferimiento a una de las partes de un poder arbitrario que equivale a definir unilateralmente el intercambio y por ende el contrato, no son en efecto visualizables en la hipótesis en la cual ha sido fijada la medida del terreno a separar y la elección no puede sino incidir sobre una extensión que por naturaleza es homogénea en sus varias porciones mínimas y que como tal no se presta a ninguna alteración del equilibrio de las prestaciones, cualquiera sea la definición de la zona que debe caer en la transferencia”); en el mismo sentido, cfr. ahora Cass. 23 marzo 2004, n. 57757, en Contratti, 2005, 47, con nota de MANENTI, Vendita alternativa (o di genere limitato) di beni immobili. En sentido contrario v. Cass., 10 junio 1991, n. 6570, Giust. civ., 1992, I, 1030, con nota de DE TILLA, Sulla determinabilità ed individuazione dell’oggetto del contratto di vendita immobiliare. 170 Cass., 8 noviembre 1997, n. 11003, Contratti, 1998, 255, con nota de R. LENER, Clausola modificativa delle provvigioni per i promotori; Giust. civ., 1998, I, 2889, con nota di PAGLIANTINI, Indeterminabilità dell’oggetto, giudizio di nullità e contratto di agenzia: verso l’inefficacia delle clausole di modificazione unilaterale del contratto?; Dir. econ. assic., 1999, 207, con nota de SAVINI, Brevi note in tema di arbitraggio e clausole di modificazione unilaterale del contratto. 171 Sobre el tema v. SACCO, op. ult. cit., 130; CARRESI, Il contratto, cit., I, 235; y ahora sobre el punto, cfr. ampliamente, FICI, Il contratto “incompleto”, Torino, 2005, passim, espec. 51 ss. e 151 ss. En jurisprudencia, Cass., 14 febrero 1986, n. 873, cit., según la cual es válido y

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de bienes y relaciones jurídicas individualizables “en bloque”, como la prevista por los art. 58 y 90 del Texto Unico de la ley bancaria italiana172 , así como aquella disciplinada por al ley n.130 del 30 de abril de 1999, sobre la cartularización de los créditos, que expresamente remite al art. 58 del Texto Unico de la citada ley bancaria. eficaz el contrato de compraventa, cuando las partes hayan reenviado a un sucesivo acuerdo la determinación del precio, “purché siano prefissati criteri e parametri che consentano, in caso di dissenso, l’intervento surrogatorio del giudice”. La Corte considera que el concepto de determinabilidad debería ser entendido en sentido menos amplio cuando a la determinación, luego de la conclusión del contrato, deban proveer las partes mismas, puesto que “se la determinazione fosse rimessa al mero successivo accordo delle parti (come sarebbe inevitabile se si trattasse di un vero e proprio intervento integrativo), non si avrebbe certezza che l’accordo possa essere raggiunto, né, in mancanza di esso, sarebbe ipotizzabile, secondo la miglior dottrina, l’intervento del giudice, che in questo caso non sarebbe suppletivo di una procedura di arbitraggio, ma inciderebbe direttamente, surrogandola, sull’autonomia contrattuale”, con la consecuencia de que la determinación del objeto no podría quedar remitida al mero sucesivo acuerdo de las partes, “il che val quanto dire che essa non può costituire una vera e propria integrazione del regolamento contrattuale, ma può soltanto svolgere una funzione prevalentemente ricognitiva, muovendosi sulla base di criteri, punti di riferimento, parametri, che siano stati convenzionalmente precostituiti nel contratto (también se con alcuni margini di elasticità tecnico-valutativa) dalle parti stesse. Ciò non evita l’eventualità di un dissenso fra queste ultime también in tale determinazione di minor respiro, ma esclude (...) le ragioni che, in caso di dissenso su una vera e propria integrazione, indurrebbero ad escludere l’intervento del giudice, ben possibile invece quando si tratti non già di surrogare (creativamente) l’autonomia privata, ma soltanto di sviluppare una determinazione sulla base di linee ricostruttive sufficientemente predeterminate”. 172 La finalidad del supuesto de hecho de la cesión de los activos y pasivos ex art. 58 y 59 T.U. de la ley bancaria se visualiza en la conservación de la integridad económica y de los valores patrimoniales del establecimiento bancario sometido a la liquidación forzada administrativa y en la tutela de los depositantes, además de, obviamente, en la salvaguardia de la eficiencia y estabilidad del sistema crediticio en su integridad. Los contratos de cesión, según el uso actualmente consolidado en la práctica, se estipulan por el banco cesionario y por los órganos de la liquidación inmediatamente luego de la toma de posesión del establecimiento por parte de estos últimos, y tal inmediatez, si por un lado, puede parecer contradictoria con un ponderado y puntual análisis del estado económico y patrimonial del establecimiento que se cederá (o bien de las posibles diversas operaciones de realización de los activos que según el art. 90 T.U. de la ley bancaria pueden realizar los comisarios liquidadores), por el otro, encuentra su necesaria justificación en la exigencia de predisponer una inmediata protección de los interses de los depositantes y de evitar que se verifique una fractura en el ejercicio de la actividad del establecimiento bancario cedido.

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En el primer supuesto de hecho, en efecto, la cesión se hace sobre la base de una situación contable provisoria y –según los contratos en uso en la praxis– el esquema negocial contiene una cláusula según la cual la cesión tiene eficacia traslativa inmediata, de modo de permitir a la cesionaria ingresar ya sea en las relaciones con la clientela, ya sea en la operatividad de los cajeros sin sustanciales interrupciones de continuidad. Sin embargo, en una primera fase, el “precio” de la cesión173 es sustancialmente indeterminado y determinable sólo ex post, sobre la base de un futuro acuerdo de determinación entre las partes, dado que la suma relativa al precio correspectivo de la cesión será adeudada por el adquirente sobre la base de la comparación entre activos (comprendiendo: a) el valor del establecimiento comercial, que en la práctica queda a menudo determinado por la medida correspondiente al desequilibrio patrimonial apreciado en aquel momento; b) el valor atribuido a la eventual acción de responsabilidad a ser ejercitada frente a los ex dirigentes bancarios del establecimiento cedido, así como el valor de las eventuales acciones recuperatorias de la integridad del patrimonio del banco; así como también el conjunto de tales valores termina por constituir, en buena sustancia, el precio reconocido, y efectivamente pagado, para la adquisición del asset de la hacienda cedida)174 y pasivos cedidos (que resultarán como conse173 En otros términos constituye “precio” –positivo o negativo– de la cesión la diferencia –positiva o negativa– entre activos y pasivos cedidos, como resultarían de la situación definitiva de traspaso, formada en base a las resultancias de la antes dicha fase de accertamento y de valoración o sucesivas a la estipulación del primer acto de cesión, el cual parecería poder calificarse como contrato-cuadro o bien como contrato preparatorio de la cesión definitiva (de activos y pasivos) [cfr. TUSINI COTTAFAVI, La cessione delle attività e passività nella gestione delle crisi bancarie, en (bajo el cuidado de MORERA y NUZZO), La nuova disciplina dell’ impresa bancaria, III, Milano, 1996, 58]. 174 Con referencia a las modalidades de fijación del precio de la cesión (que según el art. 1346 c.c. representa en la estructura sinalagmática del acto el objeto del contrato), corresponde, además, precisar que, cuando el valor del pasivo supere el valor del activo o del valor llave, se acompaña a menudo a la cesión –según el art. 96 T.U. de la ley bancaria)– una intervención a favor del establecimiento cesionario por parte de los sistemas de garantía de depósitos (Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi, Fondo Centrale di Garanzia delle Casse Rurali ed Artigiane, también en el pasado, D.M. 27 setiembre 1974, conocida como “decreto Sindona”). Tales intervenciones tienen por fin absorber (y por lo tanto cubrir) el desbalance de cesión, determinado según las modalidades arriba indicadas, evitando que la cesión misma se transforme en una cesión de pérdidas de un organismo al otro.

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cuencia de la verificación de la subsistencia o de la evaluación analítica de los rubros mismos, que cedente y cesionario se obligan a desarrollar en contradictorio dentro de un arco de tiempo prefijado (eventualmente con la participación de representantes de los sistemas de garantía de los depositantes que hayan intervenido facilitando asistencia financiera y con la previsión del recurso a arbitradores para la definición de eventuales rubros no concordados). Se sostiene al respecto que el objeto, aún cuando no estaría ab initio determinado, de todos modos quedarían indicados los criterios en base a los cuales fijar las modalidades y las cantidades de las prestaciones175. Uno de los problemas de la estructura del acto de cesión de activos y pasivos es propiamente el planteado por la determinación del objeto del contrato, que según la interpretación ofrecida en la doctrina especializada repondería de todos modos al criterio de la determinabilidad (ex art. 1346 c.c.) y por tanto no sería susceptible de la sanción de nulidad ex art. 1418 c.c. En efecto, la determinabilidad se realizaría a través del mecanismo (interno al mismo contrato de cesión) con el cual, sucesivamente a la situación contable provisoria de traspaso, se procedería a determinar progresivamente –por otra parte, en contradictorio con otros sujetos interesados en la operación de cesión176 y siempre consensualmente entre las partes del acto– tanto la subsistencia de los rubros activos y pasivos que figuren en los estados contables, como todos los rubros activos y pasivos objeto de la cesión (compren175 Cfr. TUSINI COTTAFAVI, La cessione delle attività e passività nella gestione delle crisi bancarie, cit., 58. Sobre el punto, cfr., también E. GABRIELLI, “Processo” e “negozio” nell’insolvenza bancaria, Riv. dir. priv., 1999, 115 ss. (ahora también en ID., Studi sui contratti, Torino, 2000, 573 ss.); VATTERMOLI, Le cessioni “aggregate” nella liquidazione coatta amministrativa delle btambién, Milano, 2001, 86; PERRINO, Le cessioni in blocco nella liquidazione coatta bancaria, Torino, 2005, 33 ss. En jurisprudencia Cass., 25 setiembre 1997, n. 9174, Dir. banc., 1999, 384, con nota de VATTERMOLI, Trasferimento d’azienda e cessione di attività e passività nella liquidazione coatta amministrativa delle btambién; Cass. 2 marzo 2005, n. 4372, Giust. civ., 2006, I, 649. 176 A veces en efecto participan en las operaciones de valoración incluso los representantes de los Organismos de la categoría (como por ejemplo el Fondo di garanzia dei depositanti) que han intervenido en la opeación de cesión del establecimiento de crédito puesto en liquidación mediante erogaciones a fondo perdido.

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diendo, como se ha dicho, el valor llave del establecimiento y de los juicios activos y pasivos en curso). En cambio, allí donde el contrato contenga ya la indicación de los criterios a los cuales la determinación deberá atenerse, la actividad de determinación del objeto no debería considerarse autónoma, por cuanto los contratantes, al cumplir la determinación, ponern en vigor no un elemento del contrato, sino más bien un presupuesto para la ejecución: el contrato está ya completo con la fijación de los criterios para la determinación del objeto, “pero no puede ser ejecutado, si la determinación no resulta cumplida según esos criterios. Se deberá decir que el acto de determinación, como actividad de ejecución, es un acto debido, acto inicial de cumplimiento del compromiso negocial”. Si se acepta por tanto la tesis según la cual el acto debido no es nunca un acto negocial, se debe concluir que “el acto de determinación del objeto según criterios ya fijados en el contrato no es acto negocial, sino mero acto jurídico”177 . Sin embargo, la actividad que según el acuerdo los contrayentes –o uno de ellos– son llamados a desarrollar es siempre debida y de carácter instrumental respecto de la ejecución del contrato y debe desplegarse en consonancia con los elementos concordados o en su caso según las razones de la apreciación equitativa. Por otra parte se debe admitir que un acto debido puede revestir igualmente naturaleza negocial “en cuanto constituye la expresión de una libertad de decisión, aún cuando limitada por lo que refiere a su objeto”178 , y se puede entonces discutir de un acuerdo o de actos negociales accesorios o conexos con el principal, que se relaciona con el mismo179 . Relexionando sobre el punto parece empero posible encuadrar el supuesto de hecho según un paradigma diverso: el de los acuerdos no negociales determinativos, ello en vista de la ocurrencia de los elementos reconocidos como propios de la categoría: naturaleza de acto debido; presencia de una situación de libertad de elección y de MIRABELLI, op. ult. cit., 183, para el cual, aceptando esta tesis, en el caso en el cual las partes, al cumplir el acuerdo de determinación, no sigan los criterios fijados en el contrato, se podrá excluir que ls mismas hayan modificado el contrato y la determinación podrá ser impugnada, por no corresponde con el compromido, y por tanto como acto privado de los requisitos necesario y como tal insuficiente. 178 R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 362. 179 R. SCOGNAMIGLIO, op. ult. loc. cit. 177

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decisión; dependencia de la disciplina del acto de aquella de la relación fundamental180 . El acto de determinación del objeto, en efecto, no modifica la relación jurídica preexistente, sino que define solamente uno de sus elementos de hecho: la prestación debida181 y sus connotados. Por tanto, el acto o la actividad, aún siendo lógica y cronológicamente sucesivo al momento configurativo de la operación negocial, evidencia su perfil dinámico a través de la definición del término externo al reglamento y, por tanto, de la materia sobre la cual la operación va a incidir. La exigencia de determinación182 puede en consecuencia ser satisfecha concretamente mediante el reenvío a las mismas circunstancias a través de las cuales la operación económica se desarrolla y actúa, teniendo por otra parte en cuenta los elementos de la cual se

180 Cfr., para la determinación de la categoría, PANUCCIO, Le dichiarazioni non negoziali di volontà, Milano, 1966, 41 ss. y espec. 101 ss., 142 ss.; ID., Obbligazioni generiche e scelta del creditore, cit., 65 ss. Sobre el tema por último véase en todo caso a GALGANO, Il negozio giuridico, cit., 7. 181 RUBINO, Delle obbligazioni. Obbligazioni alternative. Obbligazioni in solido. Obbligazioni divisibili ed indivisibili, en Comm. al cod. civ. bajo el cuidado de SCIALOJA y BRANCA, Bologna-Roma, 1968, rist. 2a ed., 71; Salv. ROMANO, op. cit., 183; PANUCCIO, op. ult. cit., 145. 182 Es constante en jurisprudencia en principio según el cual “l’indagine relativa all’accertamento della determinatezza o determinabilità dell’oggetto del contratto quale suo necessario requisito rientra nei compiti istituzionali del giudice di merito e si risolve in un apprezzamento di fatto insindacabile in sede di legittimità, ove sorretto da adeguata motivazione esente da errori logici o giuridici” (cfr., entre tantas, Cass., 15 luglio 1966, n. 1912, Rep. Giust. civ., 1966, “Obbligazioni e contratti”, n. 362; Cass., 30 marzo 1968, n. 1000, Rep. Giust. civ., 1968, “Obbligazioni e contratti”, n. 375 ; Cass., 15 marzo 1969, n. 842, Rep. Giust. civ., 1969, “Obbligazioni e contratti”, n. 416; Cass., 31 mayo 1971, n. 1646, Rep. Giust. civ., 1971, “Vendita”, n. 68; Cass., 17 noviembre 1971, n. 3298, Rep. Giust. civ. 1971, “Obbligazioni e contratti”, n. 328; Cass., 9 mayo 1972, n. 1402, Rep. Foro it., 1972, “Contratti in genere”, n. 150; Cass., 2 marzo 1973, n. 578, Rep. Giust. civ., 1973, “Obbligazioni e contratti”, n. 329; Cass., 18 enero 1974, n. 152, Rep. Giust. civ., 1974, “Obbligazioni e contratti”, n. 134; Cass., 10 abril 1975, n. 1332, Mass. Foro it., 1975, 308; Cass., 4 luglio 1975, n. 2604, cit.; Cass., 17 marzo 1976, n. 996, cit.; Cass., 11 febrero 1980, n. 953, Rep. Giust. civ., 1980, “Obbligazioni e contratti”, n. 248; Cass., 5 mayo 1980, n. 2951, Rep. Giust. civ., 1980, “Vendita”, n. 67; Cass., 11 abril 1992, n. 4474, cit.; Cass., 22 junio 1995, n. 7079, cit.; Cass., 3 febrero 2000, n. 1165, cit.).

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compone, de la realidad sobre la cual está destinada a incidir183 y de las finalidades prácticas que se propone realizar184 . En este contexto los actos y las actividades puestas en vigor –como determinación en concreto del objeto185– son consideradas, más

183 Cfr. Cass., 23 mayo 1985, n. 3109, Rep. Giust. civ., 1985, “Vendita”, n. 36, según la cual “nel contratto di compravendita di merci appartenenti ad un “genus” (nella specie, carni bovine di produzione del venditore), per il quale l’indicazione degli elementi essenziali di detto “genus” è idonea ad integrare il requisito della determinatezza o determinabilità dell’oggetto, la ricorrenza dell’ulteriore requisito della determinatezza o determinabilità del prezzo non resta esclusa dalla circostanza che le parti abbiano fatto riferimento ad accordi da prendersi in proposito in un momento successivo, implicando ciò l’intento delle parti medesime, in difetto di accordo, di rimettersi a criteri di equo apprezzamento, affidandone al giudice la applicazione”. Más recientemente, cfr. Cass., 1° diciembre 2003, n. 18321, Rep. Foro it., 2003, “Contratto in genere”, n. 376, donde (en tema de determinación del objeto de un futuro contrato de reventa de bienes inmuebles) se ha decidido que la cláusula con la cual las partes remiten a un momento sucesivo a la conclusión del contrato la determinación concordada de la superficie del bien objeto de la prestación “costituisce elemento che rende quest’ultima determinabile, dovendo in tal caso ritenersi che i contraenti si sono in tal modo rimessi al criterio dell’equo apprezzamento” de las partes, con la consiguiente posibiliad de la intervención judicial sustitutivo en caso de falta de su acuerdo. 184 En tal sentido es significativo el pensamiento de REDENTI, op. ult. cit., 66: “hay también otra cosa a observar, a propósito de la “determinación del objeto”. Las partes, como hemos dicho desde el principio, acudiendo al contato están movidas normalmente por un intento empírico y económico, y tiene en forma no infrecuente una conciencia y una noción sólo empírica y latente de los efectos jurídicos. En relación con este dato de la experiencia, la ley se contenta con que la determinación del objeto del acuerdo sobrevenga a su vez de modo empírico. Las reglas generales sobre los contratos (comenzando como veremos por las de la interpretación) y luego las particulares a los tipos contractuales especiales, deben servir por tanto también para traducir en términos de eficacia y de efectos jurídicos con la mayor aproximación posible, las voluntades concebidas y expresadas originalmente en términos diversos”. 185 Cfr. Cass., 24 noviembre 1977, cit., según la cual “nell’ipotesi di contratto di vendita di un appezzamento di terreno da distaccarsi da un mayor fondo si ha determinabilità dell’oggetto quando, pur mancando l’esatta determinazione dell’appezzamento venduto, siano contenuti nel contratto –stipulato nella forma scritta richiesta ad substantiam– elementi prestabiliti dalle parti che siano idonei per l’identificazione dell’appezzamento medesimo: essi possono también consistere nel riferimento a dati di fatto esistenti e sicuramente accertabili, ma devono essere tali da richiedere una mera applicazione con un procedimento tecnico che individui l’appezzamento di terreno nei suoi confini e nella sua dislocazione nell’ambito del mayor fondo. L’oggetto del contratto non è, invece, determinabile qualora le parti si

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allá de aquella que es su intrínseca naturaleza jurídica, en la unidad de la operación, y por tanto en su dimensión instrumental respecto de la organización de intereses que la operación quiere realizar186 . siano riferite genericamente ad un elemento di identificazione che debba essere individuato con un ulteriore loro accordo o, peggio, debba essere scelto e indicato da uno solo di essi” ; Cass., 24 enero 1979, n. 534, Rep. Foro it., “Contratto in genere”, n. 129, según la cual “la determinabilità dell’oggetto del contratto in tanto sussiste in quanto l’oggetto medesimo possa essere in concreto determinato con riferimento ad elementi prestabiliti dalle parti ed aventi una preordinata rilevanza obiettiva, mentre non è sufficiente il riferimento ad elementi concernenti la fase di esecuzione del contratto, come il comportamento successivo delle parti; comportamento che, con riguardo ai trasferimenti immobiliari, porrebbe, se valutabile, sostanzialmente nel nulla la prescrizione dell’atto scritto ad substantiam”; Cass., 31 luglio 1989, n. 3562, Rep. Giust. civ., 1989, “Vendita”, n. 25, según la cual “in tema di compravendita immobiliare, ai fini della sussistenza del requisito della determinatezza o determinabilità dell’oggetto del contratto, nell’atto devono essere indicati gli elementi per la identificazione immediata o futura del bene venduto, i quali devono essere certi ed oggettivi, e cioè idonei per la individuazione dell’oggetto del contratto medesimo; detta ipotesi, pertanto, non ricorre laddove di un bene, costituito da un lotto di terreno da staccarsi da uno più grande, non siano specificati i confini e venga indicata soltanto approssimativamente también l’estensione, essendo tali elementi privi di certezza in ordine alla oggettiva consistenza del bene”; Cass., 4 mayo 1989, n. 2084, Giur. it., 1990, I, 1, 436, con nota de DI COLA, Donazione con riserva di usufrutto ed autonomia privata nell’esercizio del diritto di superficie, según la cual la donación con reserva de usufructo del derecho de construir es nula por indeterminación del objeto concretamente inidóneo para tansferir el bien, puesto que tal objeto no puede individualizarse en el cubo de aire sobre el fundo, no siendo configurable una reserva de usufructo en relación a un derecho real limitado de superficie, típico incluso en la fase de ejercicio. 186 D. MESSINETTI, op. ult. cit., 800, reflexionando sobre el tema de la determinación del objeto particularmente bajo el aspecto del análisis estructuralista, señala que “la norma del art. 1346 c.c., cuando prescribe la exigencia de determinación (o de determinabilidad) del objeto, visualiza la referencia al objeto como instrumento para el éxito del acuerdo programado, en vista el cual nacen estructuras específicas (obligaciones). Por tanto separado de este contexto de acciones, el concepto de objeto, en cuanto punto de referencia de la acción, queda privado de sentido normativo propio. Lo que se expresa en la determinación del objeto es, en realidad, un valor relacional: al fin de asegurar el suceso del acuerdo, representa el límite dentro del cual es repartida la obligatoriedad del compromiso de los sujetos y por ende, es asumido el riesgo de fracaso”. Superado tal límite, “que se encuentra cuando se acuerda en orden a un resultado no definible precisamente en base a standards específicos (o no es definible el modo en el cual se lo puede realizar), la normalización no tiene capacidad de solución de los problemas (v. art. 1346, 2° inciso c.c.)”. Análogo razonamiento debería desarrollarse en lo que se refiere a lo dispuesto por el art. 1325 n. 2 c.c., en la medida en la cual la norma “se muestra privada de un contenido de experiencia propia y se dirige, caso a caso, hacia una dimensión de identificación de la operación contractual”. (sigue)

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Si en el cuadro de los elementos que configuran la operación en su globalidad, la determinabilidad expresa, sobre la base de una representación programática y descriptiva del objeto en concreto de la operación, un juicio pronóstico apreciable ex ante, entonces la actividad de determinación, igual que todas aquellas actividades que siguen a la predisposición del reglamento, concurre –en la fijación definitiva del objeto del contrato– al progresivo ejecutarse de la real organización de intereses, y, en último análisis, al progresivo realizarse en concreto de una función ya completamente prefigurada en el esquema contractual187 . En tal sentido, se puede distinguir entre determinación y modalidades de determinación. 14.

(Sigue). Determinación y modalidades de determinación

La predisposición en el reglamento contractual de las modalidades de determinación del objeto, produce su determinabilidad. El término externo del negocio puede ser determinado predisponiendo y enunciando en el reglamento el modo de su determinación, porque ello se corresponde perfectamente con la exigencia de que el acto de autonomía esté completo y sea coherente con las finalidades del proceso determinativo. La determinación que opere a través de esta técnica, alternativa a la explícita descripción del objeto, y al reenvío per relationem a una fuente extrínseca, puede servirse de los índices de determinación deducibles de las normas y de las técnicas de la interpretación del contrato, y de los elementos proporcionados por datos exteriores, puesto que reconduce el fenómeno al interior de la operación económica, en su unidad formal. La confirmación en el plano sistemático del criterio interpretativo propuesto resulta ofrecida por el art. 1369 c.c. italiano, que opera el reclamo a la naturaleza y al objeto del contrato. Tal reclamo, Los art. 1325, n. 3, c.c. y 1346, 2° co., c.c., en definitiva, según el Autor, “adoptan el concepto de objeto (del contrato) como medium linguístico adaptado al sentido de los probemas implicados por tal exigencia individualizante, referida al contexto general del acuerdo contractual”. 187 E. GABRIELLI, Il pegno “anomalo”, Padova, 1990, 163; ID., Il pegno, cit., 133.

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cuando hace referencia al objeto, entiende aludir con aquel término, por un lado, más bien al contenido del contrato188 , y por el otro, “a los criterios de normalidad que el mismo sobreentiende”189 . Naturaleza del contrato, en efecto, significa incluso el tipo contractual elegido por las partes190 . Es por tanto el tipo –esto es, el esquema jurídico de la operación económica– el que, organizando en la trama de la regla negocial el complejo de intereses, permite definir con mayor coherencia y seguridad el objeto del contrato. En base al tipo de esquema preseleccionado para regular el complejo de intereses, será naturalmente diverso en cada caso el grado de elasticidad requerido por la singular operación económica para determinar el término externo, la materia sobre la cual la misma está destinada a incidir, atendiendo la diferente rigidez formal de los esquemas singulares191 . En tal sentido es posible poner en evidencia en el procedimiento interpretativo de la operación económica sea el perfil subjetivo –que refiriendo a la cualidad, y a las eventuales motivaciones de los contratantes no resulta indiferente para un más completo encuadramiento de la operación– sea, con mayor razón, el perfil objetivo, puesto que la referencia a la “naturaleza” encuadra la operación como “negocio” y la inserta en el contexto en el cual la misma debe operar para componer el conflicto de intereses contrapuestos. En esta perspectiva, aún la genérica referencia jurisprudencial a la “práctica de las cosas” como criterio de determinación del objeto, parece perder en parte su vaguedad, puesto que, si se lo enmarca en el cuadro del principio de la buena fe, indica el modo típico de presentarse de la operación concretamente predispuesta y por tanto, en aquel criterio y en sus corolarios, individualiza el canon de referencia para la valoración de la operación misma. Algunas orientaciones de la más reciente jurisprudencia, por lo demás, G.B. FERRI, Il negozio giuridico, cit., 149. G.B. FERRI, Il negozio giuridico, cit., 240. 190 Cfr. ALPA, Accordo delle parti e intervento del giudice nella determinazione dell’oggetto del contratto, cit., 103. 191 Cfr. E. GABRIELLI, Tipo contrattuale, in Enc. giur. Treccani, Agg., VIII, Roma, 2000, 1 ss. 188 189

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muestran significativas aperturas hacia una interpretación más elástica de los criterios de determinación del objeto192 . 15.

La determinabilidad por reenvío

La determinabilidad per relationem produce la determinación del objeto del contrato “en relación con otros actos, de las partes o de terceros, que no tienen de por sí una función determinativa del contrato”193 , y debe ser distinguida de la hipótesis de la determinación remitida a un tercero y de aquella en la cual es la ley misma194 , o la providencia del juez, lo que debe cumplir una función determinativa.

Cass., 19 diciembre 1997, n. 12897, Gius, 1998, 737, según la cual la voluntad de las partes puede resultar clara aún cuando “si sia espressa su di un oggetto non indicandolo espressamente, bensì per mezzo di segni o requisiti caratteristici che tuttavia ne consentono l’inequivoca individuazione”; Cass., 23 agosto 1997, n. 7935, ivi, 1997, 2948, según la cual “nel preliminare di vendita immobiliare, l’indicazione della res oggetto della futura alienazione può essere también incompleta e carente sotto l’aspetto dei dati catastali e degli altri specifici elementi individuativi del bene, purché risulti certo, in base alle emergenze probatorie, che le parti abbiano inteso riferirsi ad un bene determinato o, quantomeno, determinabile”; Cass., 10 junio 1991, n. 6570, cit., que en caso de contrato preliminar no excluye la validez del contrato “allorquando l’oggetto possa determinarsi attraverso atti e fatti storici, también successivi alla sua conclusione, e perfino in base ad elementi del mondo esterno ad esso estranei o también “per relationem””. 193 BIANCA, op. ult. cit., 330, el cual precisa que la referencia a los actos o hechos presentes o pasados no implica necesariamente que las partes lo conozcan. En la medida en la cual el contrato ya haya fijado directamente la causa y la naturaleza de las prestaciones principales, es plenamente admisible que para las determinaciones ulteriores las partes se remitan a elementos de los cuales no tenga directo conocimiento. Los elementos referidos integrarían el contenido del contrato, pero quedarían estructuralmente distantes respecto de las declaraciones de las partes. 194 Cfr. ampliamente para la indicación de las distintas hipótesis, SACCO, Il contratto, cit.,118, para quien estas normas legales integradoras podrían operar sólo cuando sea conocida la naturaleza de las prestaciones de una de las partes y su función consistiría en la individualización de la naturaleza y la cantidad de la contraprestación, y por tanto operan a condición de que sea individualizado el tipo contractual que las partes pretenden concluir. Seguiría de ello que, mientras que las normas que disciplinan la determinación voluntaria, conforme a la voluntad de las partes, están presentadas en la parte general de los contratos, las normas, en cambio, sobre la determinación legal son presentadas en la disciplina de los contratos nominados. De aquí la relevancia que asumiría la pertenencia de cada contrato concreto a uno u otro tipo; CARRESI, Il contratto, cit., I, 193. 192

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La relatio formal consiste esencialmente en un procedimiento querido por las partes mediante el cual la regla privada viene a ser completada, respecto de algunos puntos de su determinación, a través del recurso a elementos externos al negocio al cual pertenece. En este sentido su ámbito de aplicación es restringido y queda contenido dentro de límites que no permiten, a través del empleo del mecanismo relacional, la posibilidad de volver indeterminada la regla negocial, que deberá en cambio resultar exactamente individualizable del conjunto de los elementos contenidos en el negocio formal y de aquellos reclamados en el mismo, con exclusión por tanto del reenvío a elementos indeterminados y del uso de “técnicas que, implicando formas de doble reenvío, utilicen procedimientos en los cuales encuentren ejecución fenómenos del tipo de una relatio”195 .

G. B. FERRI, In tema di formazione progressiva del contratto e di negozio formale “per relationem”, cit., 211; secondo ROPPO, Il contratto, cit., 350, la forma escrita debe revestir todos los elementos esenciales del contrato, es decir causa y objeto, pero no es relevante si el objeto está formalizado en su determinación o en su determinabilidad. Cfr. en jurisprudencia, entre otras, Cass., 3 mayo 1969, n. 1492, Rep. Giust. civ., 1969, “Obbligazioni e contratti”, n. 82; Cass., 29 noviembre 1996, n. 10657, Rep. Giust. civ., 1996, “Obbligazioni e contratti”, n. 162 según la cual “l’obbligo della forma scritta sancito per la validità della pattuizione di interessi ultralegali non postula necessariamente che il documento contrattuale contenga l’indicazione in cifre del tasso d’interesse pattuito, ma può essere soddisfatto también “per relationem”, richiedendosi, in questo caso, che le parti richiamino per iscritto criteri prestabiliti ed elementi estrinseci al documento negoziale, obiettivamente individuabili, che consentano la concreta determinazione del tasso convenzionale. Al fine dell’assolvimento dell’indicato obbligo, il riferimento in un contratto di sconto alle “condizioni praticate usualmente dalle aziende di credito sulla piazza” è da considerarsi sufficiente solo ove esistano vincolanti discipline del saggio fissate su scala nazionale con accordi di cartello e non già ove tali accordi contengano diverse tipologie di tassi o, addirittura, non costituiscano più un parametro centralizzato e vincolante, essendo, in quest’ultimo caso, necessario accertare in concreto il grado di univocità della fonte richiamata, per stabilire a quale previsione le parti abbiano potuto effettivamente riferirsi”; en el mismo sentido, Cass. 10 noviembre 1997, n. 11042, Rep. Giust. civ., 1997, “Sanità pubblica”, n. 154; Cass., 23 junio 1998, n. 6247, ivi, 1998, “Obbligazioni e contratti”, n. 198; Cass., 19 luglio 2000, n. 9465, Giust. civ., 2000, I, 2858; Cass. 23 setiembre 2002, n. 13823, en Rep. Foro it., 2002, “Interessi”, n. 12; Cass., 20 enero 2003, n. 729, Rep. Foro it., 2003, “Contratto in genere”, n. 379; Cass., 24 abril 2003, n. 6516, ivi, 2003, “Contratto in genere”, n. 378; Cass. 2 octubre 2003, n. 14684, ivi, 2003, “Interessi”, n. 17; Cass., 13 setiembre 2004, n. 18361, ivi, 2004, “Contratto in genere”, n. 401. 195

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En los negocios sustancialmente per relationem, el “reenvío a factores extrínsecos para la integración del contenido del acto puede siempre admitirse en tanto en cuanto es compatible con la función del tipo contractual, o no encuentra alguna específica prohibición legal”196 . Tal técnica, con la cual las partes utilizan una peculiar modalidad de formación de la regla negocial197 , presenta características que la diferencian de otros modos de integración del contenido negocial198 , puesto que bajo el perfil cronológico “es originaria, es decir opera contextualmente al perfeccionamiento del acto negocial, por que el dato recibido a través de la relatio es una entidad ya existente in rerum natura”. Queda por tanto excluido que se tenga una verdadera y propia relatio cuando “el objeto de la referencia está constituido por un hecho o por una situación futura, que las partes se representen como tal”199 . R. SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale, cit., 136. Sobre el tema v. también, MESSINEO, Il contratto in genere, cit., I, 517; DI PACE, op. cit., 32 ss.; GAMBINO, op. cit., 239; GIORDANO-MONDELLO, op. cit., 11; y CRISCUOLO, op. cit., 73 ss. Expresa dudas sobre el hecho de que la categoría resulte “utilizable científicamente con tranquilidad”, PERLINGIERI, op. cit., 112. 197 G. B. FERRI, In tema di formazione progressiva del contratto e di negozio formale “per relationem”, cit., 211. Excluye que la relatio pueda operar cuando se presente como fenómeno sucesivo a la manifestación de voluntad, CARRESI, Il contratto, cit., I, 230, en cuanto en tal caso, asegurando solamente la sucesiva determinabilidad del precepto de autonomía, “comporta necesariamente su (actual) ineficacia”. 198 Señala SACCO, op. ult. cit., 125, que desde el punto de vista de las clasificaciones y de las palabras, el contrato con contenido determinable entra entre los negocios por relación; pero la declaración que reenvía “da lugar a una relación en sentido “formal”, el contrato determinable contiene una relación en sentido “sustancial” (en la lucha por las palabras, a veces aguda y viva en nuestra doctrina, se ha propuesto incluso indicar el primero como negocio por relación aplicativa, y el segundo como negocio por relación determinativa)”. 199 NICOLÒ, op. cit., 117 s., el cual configura en la relatio una forma de integración sucesiva, por cuanto ella opera a través de un mecanismo originariamente previsto o predispuesto por las partes; integración que supone, en la valoración normativa, que la incompletitud originaria del supuesto de hecho permita el sucesivo completamiento de la declaración con eficacia retroactiva o no según los casos. En jurisprudencia cfr. por ejemplo Cass., 29 octubre 1963, n. 2870, Rep. Giust. civ., 1963, “Vendita”, n. 57, según la cual “nel caso di dilazione del pagamento del prezzo della compravendita, l’adozione di clausole di ragguaglio della somma al valore di determinati beni reali o al tasso di svalutazione della moneta o all’indice 196

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Corresponde en consecuencia trazar una neta línea de separación entre las hipótesis de la indeterminación, de la imprevisibilidad o bien de la aleatoriedad y de la determinabilidad per relationem200 . En la relatio se asiste en efecto a la “asunción (en el plano de la cognoscibilidad) de un evento extrínseco, que tiene la función de indicar uno u otro de los términos del efecto”201 . del costo medio della vita, quali si presenteranno al momento dell’effettivo pagamento, non implica affatto indeterminabilità, ma previsione di criteri estrinseci, che non esigono alcuna nuova manifestazione di volontà delle parti, trattandosi di effettuare solo operazioni aritmetiche di contabilizzazione salvo il ricorso al giudice, in funzione ordinatoria di mero accertamento e non già di integrazione della volontà contrattuale delle parti, ove tra queste sorga, ex post, dissenso nella identificazione quantitativa di quei parametri”. 200 Cfr. sobre el tema las consideraciones de SACCO, Il contratto, cit., 119 s., a propósito de la orientación que calificaba determinable per relationem la fianza omnibus, el cual subraya que en el supuesto de hecho “se intercambiaba imprevisibilidad e indeterminación. La imprevisibilidad de la medida de la prestación no suele viciar el contrato (…). En el caso de la fianza ómnibus el dato al que poner remedio era la falta de fijación de un techo máximo de responsabilidad del garante, que es un fenómeno ulterior, pero del todo diverso, respecto a la imposibilidad de determinaro la cantidad debida”; cfr. sobre el punto, ahora, adhesivamente, también FICI, op. ult. cit., 168 ss. En jurisprudencia, cfr. entre otras, Cass., 25 mayo 1983, n. 3593, Rep. Foro it., 1983, “Contratto in genere”, n. 90, según la cual “il contenuto di un negozio o di una sua clausola può essere determinato mediante il riferimento od il rinvio ad elementi estrinseci (fattuali o negoziali) che assumono la funzione ed il significato di elementi integrativi ex post del medesimo contenuto secondo la volontà stessa degli autori del negozio, dal momento che rientra nei poteri dispositivi delle parti porre in essere un negozio completabile mediante uno schema definito, rispondente alla volontà delle parti ed al loro interesse dedotto in negozio”; Cass., 22 abril 1986, n. 2823, Rep. Giust. civ., 1986, “Vendita”, n. 32, para la cual, a los fines de la subsistencia del requisito de la determinación o determinabilidad del objeto del contrato de compraventa inmobiliaria, deben ser indicados “gli elementi necessari per l’identificazione immediata (determinatezza) o mediata (determinabilità) del bene venduto. Tuttavia, l’indicazione può essere operata también “per relationem”, purché gli elementi richiamati siano certi e oggettivi, cioè idonei per l’individuazione dell’oggetto del contratto”; Cass., 20 noviembre 1993, n. 11477, Corr. giur., 1994, 992, con Commento de DI MAJO, según la cual los contratos de locación “possono essere determinati “per relationem” la durata ed il momento della consegna della cosa locata, senza che ciò dia luogo ad indeterminatezza dell’oggetto, della durata e della misura delle prestazioni a carico delle parti, se queste abbiano preventivamente previsto, nell’ambito dell’autonomia privata loro riconosciuta dall’art. 1322 cod. civ., un meccanismo per la determinazione di tali elementi, in presenza del quale deve escludersi la nullità comminata dall’art. 1418, 2° comma, cod. civ.”. 201 IRTI, Disposizione testamentaria rimessa all’arbitrio altrui, cit. 246.

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En todo caso, en la determinación del objeto del contrato per relationem es necesario distinguir entre adecuación del instrumento negocial de reenvío y adecuación de la fuente determinativa a la cual se hace reenvío, puesto que la falta (o inadecuación) de uno u otro elemento de la relatio convertiría al procedimiento en inidóneo para producir el efecto propuesto202 . 16.

La determinación del objeto entre disciplina general del contrato y disciplina de los tipos singulares.

El problema de la determinación del objeto individualiza, entre otros, uno de los perfiles de la teoría del contrato a través del cual emergen con evidencia las dificultades sea sistemáticas, sea aplicativas, que derivan de la relación entre disciplina general del contrato y disciplina de los tipos singulares. En esta perspectiva, corresponde afrontar, marcadamente con referencia al problema de la determinabilidad del objeto, la cuestión de la relación de prevalencia o de subordinación entre el art. 1346 c.c. italiano y todas aquellas normas -cuya ennumeración en tal contexto resultaría estéril, y en todo caso sería superflua - que regulan el perfil del objeto en la disciplina especial de los contratos. Para limitar el discurso a un único y paradigmático ejemplo, que ha levantado un nutrido debate tanto en doctrina como en jurisprudencia, puede afirmarse que la relevancia de la cuestión ha encontrado en los últimos tiempos un terreno particularmente fértil en la materia de las garantías del crédito. Superadas las discusiones suscitadas por la determinabilidad del objeto en la fianza omnibus (resueltas mediante una directa intervención legislativa a propósito: ley de 17 de febrero de 1992, n.

No podría, por ejemplo, sostenerse la determinabilidad del objeto (y por tanto la validez) de un así llamado “acto cuadro”, en el cual se previesen, como objeto de la transferencia de partes de una sociedad a otras, “todos los activos que han sido referidos en la “relación particularizada” del Comisario Judicial”, así como tampoco “también los otros activos que forman parte de su patrimonio a la fecha del (...) y no considerados en la predicha “relación particularizada”; sobre el punto, cfr. en la motivación, Trib. Roma, 31 luglio 1998, Dir. fall., 1999, II, 367, con nota di D. DI GRAVIO, Federconsorzi: la guerra è finita. 202

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154), el problema se ha planteado en particular respecto del tema de las garantías mobiliarias, en cuanto se ha buscado diseñar la relación entre determinación ex art. 1346 c.c. y determinación o determinabilidad del objeto de la garantía, ex art. 2787 c.c. En efecto, para que opere la prelación esta norma requiere que la prenda resulte de “escritura con fecha cierta, la cual contenga suficiente indicación del crédito y de la cosa”. El problema principal en la interpretación del supuesto de hecho refiere a la determinación del concepto de “suficiente indicación”, –que podría considerarse no satisfecho en algunos supuestos de hecho anómalos de manifestación de la garantía pignoraticia (como por ejemplo la así llamada prenda omnibus)– puesto que se trata de valorar tanto la relación entre la fórmula legislativa empleada por el art. 2787 c.c. y el concepto de determinación o determinabilidad a que se refiere el art. 1346 c.c., como la cuestión de si la locución “suficiente indicación” asume, aún en la unidad semántica, un diferente significado respecto de los créditos y respecto de los bienes203 . Ante todo, la extrema variedad de los modos de empleo del término “indicación”, y la pluralidad de supuestos de hecho a los cuales se refiere el lenguaje normativo, no permiten reconocer y atribuir a la noción un significado unívoco, que pueda calificar un fenómeno jurídico preciso 204 . En tal sentido, parte de la doctrina excluye que en la letra de la ley o en el discurso técnico sea “posible encontrar sinonimia entre los términos “indicar” y “determinar”, puesto que las dos nociones serían totalmente autónomas205 .

Sobre el punto me permito reenviar a E. GABRIELLI, Il pegno, cit.,133. Cfr. TAMPONI, Sulla clausola estensiva della garanzia pignoratizia ai crediti presenti ed ai crediti futuri, Riv. dir. civ., 1974, II, 226, para el cual, del examen del empleo del término “indicación” en los textos legislativos “se transparenta la heterogeneidad de las acepciones en las cuales el término es usado”. Supuestos de los más variados “son asimilados por identidad terminológica; signo éste, de la pobreza del léxico jurídico y de las dificultades que enfrenta el legislador y el intérprete cuando buscan la denominación más propia para cada fenómeno”. Este Autor, sin embargo, considera que “debe atribuirse un significado preciso y autónomo a la indicación (rectius: suficiente indicación) del art. 2787, inciso 3° c.c.” (op. cit., 226). 205 TAMPONI, op. cit., 227. 203 204

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Por tanto, en la búsqueda de la intrínseca ratio del término “indicación”, vista la incertidumbre de los resultados del análisis exegético, la investigación se dirige al plano interpretativo de cada disposición singular en la cual el término es referido. Con referencia al art. 2787, inc. 3°, c.c., corresponde precisar que la disposición refiere no el perfil estructural del supuesto de hecho, sino al aspecto patológico del evento: la oponibilidad de la prelación en caso de conflicto entre los acreedores del dador en prenda. A tal fin la norma prescribe, en el plano formal, una escritura de fecha cierta; y en el plano sustancial, que sea individualizable el crédito garantizado y la cosa dada en garantía. El requisito de la suficiente indicación importa por tanto solamente a los fines de la operatividad de la prelación y no de la validez inter partes del acto, para la cual opera en cambio el art. 1346 c.c. Tanto es así que la forma escrita es requerida por el art. 2787 c.c. a los solos fines de la prelación y no para la constitución de la prenda. La ratio del art. 2787 inc. 3° c.c., en la parte en la cual reclama “la suficiente indicación”, se encuentra por tanto únicamente en la exigencia de satisfacer el perfil de la oponibilidad erga omnes, predisponiendo un preciso contenido del acto de fecha cierta para garantizar así un adecuado mecanismo de protección de los derechos de terceros, evitando en su daño colusiones fraudulentas entre acreedor y deudor. Por lo demás, aún admitiendo que el art. 2787 inc. 3° c.c., derogando el principio general (art. 1346 c.c.), con la finalidad de determinar una más incisiva tutela del interés de los acreedores, se coloca respecto de esta última disposición “en posición de especialidad”206 , la reconstrucción dogmática del sistema induce a considerar que el objeto de la garantía –y por tanto del contrato– está en todo caso suficientemente determinado, al menos a los fines de la validez del vínculo entre las partes, en la medida en la cual –con referencia a la valoración de la operación singular y concreta puesta en vigor– ello resulte determinado a través de la descripción en el 206

Así App. Torino, 11 diciembre 1987, Giur. It., 1998, I, 2, 488.

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reglamento negocial de las modalidades para su determinación y consecuente individualización. Debe reconocérsele al art. 1346 c.c. italiano, y con mayor razón respecto de los contratos atípicos, una posición de centralidad por lo que refiere a la valoración de la correspondencia de las técnicas de determinación o de determinabilidad del objeto a los principios ordenantes de nuestro sistema normativo.

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SECCIÓN VI DEL OBJETO E INDIVIDUALIZACIÓN DEL BIEN

Autonomía privada y acto de individualización

El problema de la determinación del objeto implica también el del examen de la relación entre determinación del objeto e individualización del bien. En efecto, partiendo de la distinción entre objeto del acto y objeto de la relación, una significativa parte de la doctrina encuentra su plena y completa determinación en la actividad de individualización del bien que –respecto a la actividad negocial– reclamaría su plena autonomía lógica, estructural y funcional207 . Para establecer la relación que vincula la autonomía privada con el acto de individualización, esta doctrina208 parte de la hipótesis de un contrato que se refiere a un bien ya individualizado, donde el acto de individualización es distino del contrato porque lo precede209. Cfr., por todos, AURICCHIO, op. ult. cit., 95; LISERRE, Individuazione normativa del bene casa, in M. COSTANTINO (bajo el cuidado de), Convenzioni urbanistiche e tutela dei rapporti tra privati, Milano, 1978, 279. 208 AURICCHIO, op. ult. cit., 94. 209 Se acoge en esta perspectiva la tesis de que el acto de individualización, en el caso de contrato cuyo objeto es un inmueble ya individualizado, precede al contrato, mientras que en el caso de contrato con objeto aún no individualizado, sigue al contrato (AURICCHIO, op. ult. cit., 89). Con exclusión de MAJELLO (L’individuazione nella vendita di genere, Riv. dir. civ., 1957, I, 171), que niega la obligación de individualizar el bien vendido, en 207

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En tal caso, la unidad del bien encontraría su fundamento siempre y en todo caso en el acto que ha establecido aquella unidad, aún cuando sucesivamente hubiese intervenido un contrato traslativo210 , de modo que se debería considerar, en esta hipótesis, que la unidad del bien, y por tanto la unidad de la relación, queda establecida propiamente por el acto de individualización211 , y en consecuencia se podría llegar a sostener que “el acto de individualización establece el objeto de la relación, mientras el objeto del acto encuentra su definición exclusiva en la declaración contractual”212 . Se debe replicar a esta doctrina que si bien entre determinación del objeto e individualización del bien existe un estrecho nexo de consecuencialidad lógica y jurídica, ellos representan dos perfiles y dos problemas absolutamente distintos, dado que a menudo la individualización del bien representa la fase final del procedimiento de determinación del objeto. La distinción se refleja, por lo demás, en el plano normativo, puesto que mientras que de la falta de determinación se deriva la nulidad del negocio, la falta de individualización produce sólo su ineficacia real (art. 1378 c.c.)213 . razón de la concepción de la individualización como cláusula con la cual las partes anticipan respecto de la entrega los efectos traslativos (sobre la cual v. las críticas de MARTORANO, La tutela del compratore per i vizi della cosa, Napoli, 1959, 105, y la replica di MAJELLO, Accordo di individuazione e unilateralità dell’atto diretto alla sua esecuzione, Studi senesi, 1961, 11), generalmente se considera que existe una obligación del vendedor de operar la individualización del bien (cfr. MARTORANO, op. cit., 96; AURICCHIO, op. ult. cit., 89, nt. 44; LUZZATTO, La compravendita, Torino, 1961, 14; SCHLESINGER, Il pagamento al terzo, Milano, 1961, 37, nt. 28; RUBINO, La compravendita, cit., 387; BIANCA, La vendita e la permuta, cit., 286; GRECO-COTTINO, op. cit., 124; G.B. FERRI, La vendita. Le obbligazioni del venditore. Le obbligazioni del compratore, in Tratt. di dir. priv., dirigido por RESCIGNO, XI, 2a ed.,Torino, 2000, 531). 210 AURICCHIO, op. ult. cit., 94, observa cómo la posibilidad de que varios bienes constituyan el objeto de un único contrato pone la exigencia de establecer la unidad y la pluralidad de los bienes en base a hechos que preceden la adquisición. Para saber cuántos bienes inmuebles tiene el adquirente sucesivamente al acto de adquisición corresponde ver cuántos bienes tenía el enajenante. 211 AURICCHIO, op. ult. cit., 95. 212 AURICCHIO, op. ult. cit., 95. 213 Lo que no excluye, como ha puesto en evidencia Cass., 24 junio 2002, n. 9166, Rep. Foro it., 2002, “Contratto in genere”, n. 368, que el contratante que se rehúse a proceder a la individuación o que la haga de hecho imposible, pueda incurrir en responsabilidad frente al otro contratante por falta de actuación del efecto real.

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Sin embargo, en la diversidad de los planos de ubicación de los dos problemas214 , atinente uno a la disciplina del hecho jurídico, y el otro a la materia de los efectos, se quisiera encontrar la confirmación de que la individualización del bien no representa la fase final del procedimiento de determinación del objeto215 . La individualización no incidiría sobre el negocio y ni siquiera sobre uno de sus elementos, sino únicamente sobre la relación que nace como efecto del negocio. La incidencia se justificaría “con la consideración de que con la individualización nace el objeto de la relación, y por tanto la relación misma”216 . 214 La separación de los dos problemas, para AURICCHIO, op. ult. cit., 100, no sería otra cosa que un reflejo de la distinción entre objeto del acto y objeto de la relación, por lo cual mientras en relación al acto se pone el problema de la determinación del objeto, respecto a la relación jurídica nace el problema distinto de la individualización del bien. Particularmente claro en el tema es COSTANTINO (Vendita di terreni, lottizzazioni abusive e responsabilità del notaio rogante, Riv. not., 1980, 1532), “para individualizar un terreno en cuanto objeto de un acto de eficacia traslativa hace falta que resulte cuál es el terreno, mientras que para individualizar un terreno en cuanto objeto de las relaciones contractuales, hace falta que resulte cómo es el terreno” 215 MAJELLO, L’individuazione nella vendita in genere, cit., 196; AURICCHIO, op. ult. cit., 101; contra, MARTORANO, op. cit., 95; PUGLIATTI, Cosa (teoria generale), cit., 61, nt. 231, 66 s.; G. GABRIELLI, Il rapporto giuridico preparatorio, Milano, 1974, 127, nt. 92, “la individualización es, en efecto, intrínsecamente necesaria para completar la determinación negocial del objeto”. 216 AURICCHIO, op. ult. cit., 102. En verdad el autor no parece acoger plenamente la distinción entre individualización e identificación (v. al respecto las críticas de PUGLIATTI, Cosa (teoria generale), cit., 67 e nt. 245; D. MESSINETTI, Oggettività giuridica delle cose incorporali, Milano, 1970, 130, nt. 118). Las posiciones de la doctrina sobre el punto pueden sustancialmente reducirse a la tesis que concibe la identificación sea en el plano semántico, sea técnicojurídico, en términos autónomos respecto de la individualización (R ICCA , Individuazione, Enc. dir., XXI, Milano, 1971, 176), y a aquella opuesta por la cual la identificación en sentido objetivo es una operación “que no tiene autonomía ni características, dentro de otra operación que es la de individualización en sentido jurídico” (D. MESSINETTI, op. ult. cit., 131; ID., Oggetto dei diritti, Enc. dir., XXIX, Milano, 1979, 811 ss.). Una actitud que tiende a conciliar las dos tendencias opuestas se basa, en cambio en quien refiere a la individualización de los bienes y a la identificación de las cosas (PUGLIATTI, Cosa (teoria generale), cit., 61 ss.; GALOPPINI, L’individuazione catastale dei beni immobili: problemi giuridici, Riv. trim. dir. proc. civ., 1985, 598; contra, RICCA, op. ult. cit., 176; SANGIORGI, Multiproprietà immobiliare e funzione del contratto, Napoli, 1983, 53). Preferible parece, al menos en el plano conceptual, la distinción por la cual

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En la base de tal aserto existe la convicción de que el acto de individualización queda comprendido entre los actos de destinación económica217 y se compone de dos elementos distintos: la voluntad de destinación y el evento material, dotados ambos de relevancia autónoma y dirigidos a la satisfacción de exigencias diferentes218 . Aún sin querer desconocer el componente objetivo del acto de destinación, el cual no se agota en una voluntad genérica, se debe empero rebatir que este componente pueda concretarse correctamente en la simple descripción. Se recurre, en definitiva, al uso de la palabra más bien que a una actividad que se concretice directamente sobre la cosa poniendo en vigor una reproducción de la realidad externa percibible por los terceros219 . Por otra parte, si en la línea de la doctrina dominante se excluye la naturaleza negocial del acto de individualización220 , consi“mientras la individualización consiste en la percepción espacio-temporal del objeto, la identificación es el juicio de que el objeto sensiblemente percibido es el mismo que se ha representado y percibido precedentemente” (P. BARCELLONA, Errore, Enc. dir., XVI, Milano, 1966, 261; ID., Profili della teoria dell’errore nel negozio giuridico, cit., 121; sobre el punto, v. también BIANCA, Diritto civile. 3. Il contratto, cit., 328 s.). 217 AURICCHIO, op. ult. cit., 55 ss., para quien de la reconstrucción del acto de individualización en el ámbito de la categoría de los actos de destinación económica sigue, entre las otras características, (v. 91 s.), que el acto de individualización tiene una estructura similar a la del acto real (sobre el punto, v. sin embargo las críticas de la DE SANTICS RICCIARDONE, La destinazione del padre di famiglia. Presupposti, Riv. trim. dir. proc. civ., 1969, 568 e di RICCA, op. ult. cit., 174). 218 AURICCHIO, op. ult. cit., 91. 219 SANGIORGI, op. ult. cit., 61. 220 Tal naturaleza es en cambio sostenido por MAJELLO, L’individuazione nella vendita in genere, cit., 188; ID., Accordo di individuazione e unilateralità dell’atto diretto alla sua esecuzione, cit., 3 ss.; GAZZARA, op. cit., 181 ss.; MIRABELLI, op. ult. cit., 314; MARANI, La simulazione negli atti unilaterali, Padova, 1971, 128; GORLA, Del rischio e del pericolo nelle obbligazioni, Padova, 1934, 331 ss. Contra la naturaleza negocial, cfr. CARIOTA-FERRARA, I negozi sul patrimonio altrui, Padova, 1936, 241 ss.; FALZEA, op. cit., 227; OPPO, I contratti di durata, Riv. dir. comm., 1944, I, 25 ss.; DALMARTELLO, La prestazione nell’obbligo di dare, Riv. trim. dir. proc. civ., 1947, 214; GRECO, L’individuazione della merce venduta e i modi stabiliti dalle parti, Riv. dir. comm., 1951, II, 277; DE MARTINI, Profili della vendita civile e commerciale, cit., 28 ss.; MARTORANO, op. cit., 85; Salv. ROMANO, op. cit., 181; AURICCHIO, op. ult. cit., 82; DI MAJO, L’esecuzione del contratto, cit., 324; RUBINO, La compravendita, cit., 297; BIANCA, La vendita e la permuta, cit., 285; PANUCCIO, op. ult. cit., 145; ID., Obbligazioni generiche e scelta del creditore, cit.,

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derando que el mismo queda más bien encuadrado en los actos jurídicos materiales y más precisamente entre los acuerdos no negociales determinativos221, se vuelve más clara la vinculación de la individualización con una precedente situación jurídica, el negocio, a fin de determinar ulteriormente su objeto, por éste ya determinado o determinable. El acto de individualización, como acuerdo no negocial determinativo, no representa una variante de estructura en la operación económica en la cual viene a operar, sino uno de los términos de relevancia jurídica del fenómeno, en cuanto resulta coherente con la estructura unitaria de la operación, puesto que como acto jurídico material, identifica incluso uno de los comportamientos necesarios para la realización del complejo de intereses ya programado y configurado en el esquema fundamental. La individualización como acuerdo no negocial deteminativo, en efecto, es modificativa en la relación y no de la relación222 , propiamente porque no incide sobre la determinación del objeto del contrato, sino que la actúa en concreto a través del despliegue de una actividad material. En efecto, en algunos supuestos de hecho negociales, es la misma estructura programática y unitaria de la operación la que impone una individualización que se despliega a lo largo de varias fases de la operación misma, mediante actividades y comportamientos ejecutivos y aplicativos del programa negocial. La operación, en efecto, algunas veces se analiza a través de módulos y secuencias procedimentales que, en su desenvolverse y articularse según un orden y un programa prefigurado, señalan los singulares momentos de relevancia sustancial y la disciplina relativa a cada fase singular223 . 54; G.B. FERRI, La vendita. Le obbligazioni del venditore. Le obbligazioni del compratore, cit., 538, nt. 158; NATOLI, L’attuazione del rapporto obbligatorio. II. Il comportamento del debitore, in Tratt. di dir. civ., e comm., antes dirigido por CICU e MESSINEO, continuado por MENGONI, Milano, 1984, 38. Sobre el tema v. también TAGLIAPIETRA, L’individuazione giuridica dei beni immobili, cit., 29 ss.; CRISCUOLO, op. cit., 272 ss. 221 PANUCCIO, Obbligazioni generiche e scelta del creditore, cit., 5; GALGANO, Il negozio giuridico, cit., 7. 222 PANUCCIO, Le dichiarazioni non negoziali di volontà, cit., 307 ss. 223 Sobre el punto me permito reenviar a E. GABRIELLI, Il pegno “anomalo”, cit., 131 ss., e ID., Il contratto e l’operazione economica, cit., 95 ss.

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Por lo demás, los sujetos privados pueden disciplinar sus intereses aún en orden a operaciones futuras o meramente eventuales, propiamente a través de la configuración de su modelo o de sus notas caracterizantes, superando la necesaria actualidad del dato fenoménico. Como se ha visto, las notas descriptivas del objeto del contrato deben quedar necesariamente comprendidas en la parte descriptiva del reglamento contractual, para poderlo individualizar e identificar eventualmente en un momento o en una fase sucesiva. Por otra parte, el acto de individualización no puede prescindir de comportamientos voluntarios y concientes de las partes acerca del desarrollo de la actividad debida, con la consiguiente sancionabilidad –en aplicación del principio de corrección y de buena fe, así como del deber genérico de cooperación en el cumplimiento de la obligación– de la eventual omisión de realizar en cada caso las actividades necesarias a tal fin. Contra la tesis de la autonomía del acto de individualización respecto del acto dispositivo, parte de la doctrina224 ha demostrado que a falta de un acto dispositivo, la individualización, que se agota en la adopción de técnicas de delimitación espacial es, de regla, inidónea para producir el propio efecto. De ello se puede extraer el ulterior corolario de que el acto de delimitación espacial, igual que aquel que podría operar con criterios temporales, requiere un acto dispositivo, puesto que la conexión entre individualización y disposición representa la solución normal, aún cuando no la única. En efecto, algunos intérpretes afirman que es posible recurrir para la individualización de la res a criterios de referencia que no sean solamente los tradicionalmente ligados a módulos espaciales, sino que se conecten con criterios y módulos temporales 225 .

SANGIORGI, op. ult. cit., 64. Cfr., entre otros, SANGIORGI, op. ult. cit., 60 ss.; ID., Relazione, en BARBIERA (bajo el cuidado de), Multiproprietà. Confronto a più voci, Milano, 1986, 55; ID., La multiproprietà: il giurista di fronte al nuovo, in ALESSI (bajo el cuidado de), Diritto europeo e autonomia contrattuale, Palermo, 1999, 155; C O N F O R T I N I , La multiproprietà. I., Padova, 1983, 41 ss.; ID., Relazione, en BARBIERA, Confronto a più voci, cit., 52. 224 225

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Las diferentes técnicas de individualización (espacial y temporal) se ubicarían en planos diversos respecto del acto de individualización. La primera, que opera por medio de la aposición de signos materiales sobre la cosa, puede importar por su objetividad y por tanto ser fácilmente reconocible por medio de la descripción, independientemente de una intervención humana, bien pudiendo derivar, sobre todo en caso de inmuebles, de las características del terreno mismo. De su evidente reconocibilidad sigue que ella puede preceder al acto dispositivo. Cuando el acto de individualización ocurra en cambio por medio de criterios de indicación temporales, el mismo se realiza, contextualmente con el acto dispositivo, por medio de la descripción. Tales criterios deben ser necesariamente confiados a formas de expresión linguísticas cuya materialización en el plano de la realidad objetiva puede ocurrir sólo a través de su reproducción sígnica o descriptiva. Por lo demás, el uso de criterios temporales en la actividad de individualización no vendría a sustituir los espaciales, sino que concurriría más bien a integrarlos sobre la base del interés de las partes, de modo que se ingresa en el ámbito de un común denominador que permite coordinar los criterios de individualización según relaciones de complementariedad226. Sería en efecto posible que una ulterior especificación del bien, respecto a su descripción, advenga mediante una delimitación “que opere creando sectorizaciones temporales” cuando ésta se vincule con un interés a satisfacer 227 . En realidad se debe, por el contrario, aceptar que el tiempo puede valer en algunos casos228 como nota identificatoria de la obligación, o de su objeto, y no del bien229 . SANGIORGI, Multiproprietà immobiliare e funzione del contratto, cit., 62. SANGIORGI, op. ult. cit., 63. 228 Cfr. las hipótesis indicadas por SIMONETTO, Termine essenziale e identità dell’oggetto della prestazione, Riv. trim. dir. proc. civ., 1981, 1049 ss. 229 En posición crítica v. tambén NATOLI, Conclusioni, en BARBIERA (bajo el cuidado de), Multiproprietà. Confronto a più voci, cit., 206-207; GAMBARO, op. cit., 664. (sigue) 226 227

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(Sigue). La divergencia entre acto de individualización y descripción negocial

La vinculación entre individualización y disposición priva por tanto de autonomía al acto de individualización. En efecto, en la determinación del objeto, la descripción negocial no debe ciertamente agotar toda certeza sobre el bien, pudiendo el reglamento dar indicaciones acerca de “el bien”, y no acerca de su “consistencia”230 . En tal caso, cuando el acto de individualización sea posterior al acto dispositivo, el mismo se hace necesario con función integrativa,231 . En hipótesis de venta de inmuebles, por ejemplo, la jurisprudencia considera suficiente que los contrayentes indiquen un elemento que permita la identificación del bien, como el número cívico

En tal sentido es particularmente significativa la enseñanza de la doctrina alemana en tema de Fixgeschäft, que considera la modalidad temporal un Identitätsmerkmal de la prestación debida (así, GERNHUBER, Die Erfüllung und ihre Surrogate, Tübingen, 1983, 81; sobre el punto v. tambén DI MAJO, Le modalità dell’obbligazione, Bologna-Roma, 1986, 655; SIMONETTO, op. cit., 1054. 230 AURICCHIO, op. ult. cit., 96. Se observa (BIANCA, Diritto civile. 3. Il contratto, cit., 328), que los elementos de identificación que valen para distinguir el bien en su identidad, son suficientes cuando permiten, aunque sea mediante la verificación de una situación de hecho, de acertar en su identidad el bien específico al cual las partes han hecho referencia. La insuficiencia de los elementos de identificación “importa la indeterminación del contenido del contrato. Y en efecto, si como contenido del contrato se ha deducido un bien específico, la determinación del contenido del contrato no puede prescindir de la identificabilidad del bien”. Para Cass., 3 diciembre 1997, n. 12256, Rep. Giust. civ., 1997, “Obbligazioni e contratti”, n. 256, la absoluta incertidumbre de los límites del inmueble comporta la nulidad del contrato de compraventa por indeterminabilidad del objeto. 231 En la contraposición entre dos sucesivos compradores del mismo adquirente, para establecer si una determinada zona de confín haya sido o no comprendida en el fundo enajenado con el primer contrato, según la jurisprudencia los signos existentes sobre el terreno pueden ser utilizados para individualizar la superficie que la partes entendieron transferir, por que para la interpretación del negocio además de los elementos textuales pueden ser valoradas también todas las circunstancias “objetivas o subjetivas, antecedentes, contemporáneas o sucesivas a la estipulación, que tengan con ella un nexo lógico” (Cass., 3 mayo 1976, n. 1558, Rep. Foro it., 1976, “Vendita”, n. 128).

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del inmueble urbano232 , o bien los tres límites de un fundo233 , puesto que el objeto del contrato está igualmente determinado si las partes indican de tal modo el único inmueble sito en aquel lugar con aquel número234 . En efecto, según una orientación constante, –dado que la necesaria indicación de los números de catastro o de los mapas censuarios y de al menos tres límites del inmueble son consideradas relevantes sólo para la transcripción– la determinabilidad del objeto235 queda asegurada aún sin tales indicaciones, siempre que “aún en ausencia de dichas indicaciones, el objeto del contrato puede ser determinado en base a las otras cláusulas del contrato mismo”236 , o bien se puede deducir aún de otros datos237 . Cass., 22 mayo 1981, n. 3363, cit. Cass., 5 marzo 1984, n. 1513, cit. 234 Così AURICCHIO, op. ult. cit., 98. 235 Cfr. Cass., 3 setiembre 1985, n. 4588, Rep. Giust. civ., 1985, “Obbligazioni e contratti”, n. 69, y, en el signo de la continuidad de tal orientación, Cass., 22 junio 1995, n. 7079, cit., con referencia a un contrato preliminar relativo a bien inmueble. 236 Así por último, Cass., 20 mayo 1997, n. 4461, cit. En el ámbito de tal línea interpretativa se ha decidido por tanto (Cass., 10 febrero 1984, n. 1031, Rep. Giust. civ., 1984, “Obbligazioni e contratti”, n. 141) que “l’indicazione nell’atto di trasferimento dei confini dell’immobile compravenduto, mentre è prescritta dalla legge solo agli effetti della trascrizione, ed a tal fine è valida e sufficiente (ai sensi degli artt. 2826 e 2665 c.c.) anche se incompleta, per gli effetti negoziali e per ogni altro effetto è necessaria unicamente quale mezzo di identificazione dell’immobile stesso, in relazione all’esigenza (ex art. 1346 c.c.) di determinazione o determinabilità dell’oggetto del contratto con la conseguenza che tale esigenza può essere alternativamente soddisfatta también in diverso modo purché in concreto idoneo, come nel caso di edificio avente propria inequivoca identità strutturale e funzionale, e come tale contrattato nella sua integrità, con la sua specifica correlativa indicazione nell’atto di trasferimento”; Cass., 16 enero 1996, n. 300, Gius, 1996, 1092, per l’ipotesi di un preliminare di vendita immobiliare, ritiene che, ai sensi dell’art. 1346 c.c., debba essere specificata l’ubicazione del bene promesso in vendita od il criterio per la sua individuazione (in particolare, quando il preliminare abbia ad oggetto una porzione di un edificio multipiano, l’indicazione del piano in cui essa è ubicata costituisce, in mancanza di dati relativi ai confini, il necessario elemento identificativo); Cass., 3 setiembre 1994, n. 7647, Rep. Giust. civ., 1994, “Vendita”, n. 76, afirma que la indicación de los confines del inmueble comprado y del municipio en cuyo territorio se encuentra, aún cuando requerido por la transcripción, asume sólo la función de elemento (o medio) de identificación del bien, y por tanto debe considerarse y por tanto debe considerarse no esencial, “quando tale bene sia in altro modo con certezza indicato e non vi sia conseguentemente alcuna incertezza sull’oggetto del contratto”. (sigue) 232 233

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En cambio, si la individualización precede al negocio, se puede plantear el problema de ver en la misma –según los casos– un instrumento de integración de la descriptiva contractual. Cuando ello pueda afirmarse, el contraste eventual entre la descripción contenida en el negocio y la individualización operada con el acto precedente se coloca en el mismo plano que el contraste entre los diversos elementos utilizados para la descripción. Una característica hipótesis de contraste entre los diversos elementos contenidos en la descripción negocial, se tiene, por ejemplo, cuando se trata de determinar el confín entre dos propiedades, que constituyen lotes separados de una fracción de origen único, toda vez que exista una descripción literal del terreno divergente de la representación gráfica del fraccionamiento, esto es, cuando exista discordancia entre las resultancias del título y los datos catastrales. El ordenamiento de la jurisprudencia en la materia se articula en el sentido de que las indicaciones de los confines contenidas en el acto prevalecen sobre los datos o referencias catastrales, a condición de que sean precisas y utilizables para la identificación238 . Es-

A los fines de la trascribibilidad del acto de enajenación se sostiene en efecto que la indicación del objeto del contrao esté en función del conocimiento, por parte de terceros, del efecto traslativo del derecho de propiedad sobre el inmueble, que necesariamente debe ser individualizable por los terceros a través de los elementos proporcionados por el texto del contrato (Cass., 24 noviembre 1977, n. 5113, cit.; cfr. también Cass., 30 marzo 1981, n. 1811, Rep. Foro it., 1981, “Vendita”, n. 118; Cass., 8 marzo 1984, n. 1627, ivi, 1984, voce cit., n. 69; Cass., 10 febrero 1984, n. 1013, ivi, 1984, voce cit., n. 71; Cass., 10 luglio 1986, n. 4497, Riv. not., 1987, II, 1216, con nota di SEBASTIANI, Natura giuridica della vendita di cosa futura e sua immediata o meno trascrivibilità, con brevi considerazioni sugli elementi necessari e sufficienti ad individuare l’immobile oggetto di trascrizione). 237 Cass., 3 luglio 1998, n. 6481, cit. 238 Así, en la línea de una orientación constante, Cass., 28 mayo 1973, n. 1581, Rep. Foro it., 1973, “Vendita”, n. 91; Cass., 22 enero 1976, n. 203, Rep. Foro it., 1976, “Vendita”, n. 129; Cass., 21 abril 1979, n. 2233, Rep. Giust. civ., 1979, “Vendita”, nn. 48 e 49; Cass., 23 octubre 1980, n. 5717, Rep. Giust. civ., 1980, “Vendita”, n. 66, según la cual “i confini indicati nell’atto di trasferimento rappresentano l’elemento principale ai fini dell’individuazione dell’immobile oggetto di una compravendita. Conseguentemente, la loro indicazione, quando, secondo la comune intenzione delle parti, accertata incensurabilmente dal giudice del merito, assolve l’esigenza della delimitazione dell’immobile compravenduto, prevale, ai fini suindicati, sul riferimento nel contratto alla configurazione che deve avere l’immobile stesso”; Cass., 8 enero 1981, n. 159, Rep. Giust. civ., 1981,

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tos últimos, y en particular el tipo de fraccionamiento (en cuanto dirigido a individualizar el área objeto de la compraventa), si está asumido como parte integrante del acto al cual resultan agregados, deben ser considerados no como simples datos catastrales, sino como fuente de tales datos, puesto que son expresión de la voluntad de los contratantes acerca del objeto del negocio239 . El tipo de fraccionamiento, en efecto, “como elemento textual de la voluntad negocial, constituye el dato primario para la exacta identificación del bien transferido, en cuanto su especificidad no deja márgenes de incertidumbre en la determinación de los límites relativos”240 ; de modo que el tipo de fraccionamiento, o el plano catastral, aprobado por los contratantes, y agregado al acto notarial transcrito,

“Vendita”, n. 65; Cass., 16 diciembre 1986, n. 7557, Rep. Giust. civ., 1986, “Vendita”, n. 33; Cass., 13 luglio n. 1993, n. 7695, Rep. Foro it., “Vendita”, n. 77; por último, Cass., 18 abril 2002, n. 5635, Rep. Foro it., 2002, “Vendita”, n. 69, según la cual, a los fines de la individualización del inmueble objeto de la compraventa, la indicación de los confines, permitiendo la máxima precisión, asume valor decisivo y prevalente respecto de otras instancias probatorias, y en particular a los datos catastrales, sea cuando se resuelva en la descripción del perímetro entero, sea, con mayor razón, cuanto encuentra confirmación en otros datos objetivos incontrovertiblemente conducentes al fin; Cass., 14 mayo 2004, n. 9215, ibidem, 2004, “Vendita”, n. 100, según la cual, a los fines de la individualización del inmueble objeto del contrato, los datos catastrales no tienen un valor determinante respecto del contenido descriptivo del título y a los confines indicados en el acto, con excepción solamente del caso en el cual las partes hayan hecho a él exclusiva referencia para indivudualizar el inmueble, y falte una contraposición entre los mismos y los confines del bien; Cass. 22 noviembre 2004, n. 22038, Rep. Foro it., 2004, “Vendita”, n. 108, según la cual “pur se la misura e le risultanze catastali non possono avere valore prevalente rispetto ai confini, con cui le parti abbiano inteso ulteriormente specificare il bene venduto, deve costituire oggetto di un rigoroso accertamento l’identificazione dei confini, quando sulla base di questi si riscontri una concreta divergenza dell’estensione del fondo rispetto alla misura e ai dati catastali, ai quali le parti hanno fatto riferimento”. Según una reiterada corriente la planimetría puede constituir parte integrante del título de propiedad de un inmueble, si es expresamente referida en el contrato y agregada al mismo (cfr., Cass., 24 marzo 1995, n. 3434, Riv. giur. ed., 1996, I, 674; Cass., 6 abril 1995, n. 4016, Rep. Giust. civ., “Obbligazioni e contratti”, n. 165). 239 En tal sentido, cfr. Cass., 24 febrero 1996, n. 1446, Gius., 1996, 1409. 240 Así en la línea de una orientación consolidada, cfr. entre tantas, Cass., 12 abril 1995, n. 4193, Foro it., 1996, I, 1387; Cass. 24 febrero 2004, n. 3633, en Rep. Foro it., 2004, “Vendita”, n. 101.

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se eleva al rango de resultancia de igual grado respecto de la indicación de los confines241 . En tal sentido, la jurisprudencia distingue entre mapa, número e intestación catastral en sí, como elementos indicativos o presuntos de propiedad, y tipo de fraccionamiento “como elemento del negocio del cual viene a constituir parte integrante, destinado como tal a determinar el objeto material del negocio mismo”242 . 241 En tal sentido, por último, Cass., 7 junio 1993, n. 6356, Rep. Giust. civ., 1993, “Vendita”, n. 56; Cass., 14 diciembre 1994, n. 10698, Foro it. 1996, I, 1388; Cass., 19 octubre 1999, n. 11744, Gius, 2000, 29. 242 Cass., 14 diciembre 1962, n. 3361, Rep. Foro it., 1962, “Catasto”, nn. 4-5; Cass., 12 agosto 1966, n. 2215, Rep. Giur. it., 1966, “Proprietà”, n. 78; Cass., 4 marzo 1971, n. 578, Rep. Foro it., 1971, “Vendita”, n. 150; Cass., 13 diciembre 1971, n. 3622, ivi, “Vendita”, n. 148; Cass., 29 marzo 1973, n. 872, Rep. Giust. civ., 1973, “Vendita”, n. 129; v. pure App. Brescia, 23 enero 1970, Giur. merito, 1971, I, 285 (que ha considerado válida la venta de un inmueble en la cual el objeto de la transferencia sea indicado con referencia a un esquema agregado a regularizar con tipo de fraccionamiento a ser redactado por un tercero, con el verificarse de la trasnferencia de la propiedad por efecto de la determinación efectuada de tal modo, sin necesidad de ulteriores manifestaciones de voluntad de los contrayentes); Cass., 23 mayo 1973, n. 1512, Rep. Foro it., 1973, “Vendita”, n. 92; Cass., 29 marzo 1973, n. 872, ivi, 1973, “Vendita”, n. 93; Cass. 2 mayo 1975, n. 1686, ivi, 1975, “Vendita”, n. 97, para la cual el tipo de fraccionamiento se vuelve un “mezzo fondamentale per identificare l’oggetto del trasferimento quando le parti abbiano fatto ad esso espresso riferimento nel contratto”; Cass., 13 enero 1976, n. 91, Giur. it., 1976, I, 1, 1320; Cass., 26 junio 1976, n. 2415, Rep. Foro it., 1976, “Vendita”, n. 126; Cass., 20 octubre 1976, n. 3651, ivi, 1976, “Vendita”, n. 122; Cass., 20 octubre 1976, n. 3650, ivi, 1976, “Vendita”, n. 123; Cass., 10 noviembre 1979, n. 5813, Rep. Foro it., 1979, “Vendita”, n. 88, para la cual a los fines de la individualización del objeto de la compraventa inmobiliaria se puede tomar en cuenta también los actos negociales que la parte haya concluido con los terceros y en los cuales haya admitido circunstancias útiles para hacer precisar y definir su declaración negocial, “nonché di atti di frazionamento intervenuti in precedenza e richiamati nella predetta convenzione”; Cass., 16 mayo 1981, n. 3222, Rep. Foro it., 1981, “Proprietà (azioni a difesa)”, n. 23; Cass., 16 marzo 1982, n. 1699, Rep. Giust. civ., 1982, “Vendita”, n. 50, según la cual a los fines de la individualización del inmueble objeto de una compraventa los datos catastrales tienen valor determinante en el caso en el cual las partes hayan hecho a ellos referencia exclusiva y falte toda contraposición entre los mismos y los límites; v. también Cass., 24 noviembre 1983, n. 7047, Riv. not., 1984, 881 ss., para la cual la individualizaciónd el objeto de un contrato de compraventa inmobiliaria puede ocurrir per relationem, cuando las partes hecho a tal fin exclusivamente referencia a la planimetría agregada al contrato, aún si no la han suscrito (en el mismo sentido, Cass., 27 junio 1980, n. 4037, Rep. Foro it., 1981, “Contratto in genere”, n. 229); Cass., 7 mayo 1991, n. 5016, Rep. Giust. civ., 1991, “Vendita”, n. 63, según la cual cuando los tipos de fraccionamiento

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En la línea de tales principios, si las medidas resultantes de las planimetrías no fueran de por sí idóneas para individualizar con exactitud la línea de demarcación entre las dos propiedades243 y la delimitación del inmueble indicada en el acto no coincidiera con la representación gráfica de la planimetría adjunta al contrato, el problema se resolvería en base a las normas sobre la interpretación del negocio244 . La representación gráfica constituye entonces parte integrante del negocio de modo que la investigación, a fin de resolver las hayan sido asumidos como parte integrante del acto contractual, el cual son agregados, asumen el valor de expresión de la voluntad de los contratantes acerca del objeto del negocio, y a tal fin, no es suficiente que los tipos de fraccionamiento sean suscritos por las partes, sino que es necesario que en el contrato exista una referencia explícita a ellos dirigida al fin de individualizar el bien que constituye su objeto. 243 Cfr. Cass., 14 marzo 1973, n. 725, Mass. Giust. civ., 1973, 382; Cass., 23 mayo 1973, n. 1512, cit. 244 Cfr., ad es., Cass., 27 enero 1981, n. 615, Rep. Giust. civ., 1981, “Vendita”, n. 61, según la cual, al fin de la exacta individualización de un fundo objeto de compraventa, “l’elemento principale è dato dai confini indicati nel contratto, avendo i dati catastali valore meramente sussidiario. L’omessa indicazione esplicita dei confini e la mancanza di riferimento a termini lapidei ovvero a caratteristiche od opere del terreno non autorizza però l’interprete ad affidarsi esclusivamente ai dati catastali o all’estensione risultante dalla mappa allegata e richiamata nel contratto, dovendosi indagare se una diversa volontà dei contraenti non risulti aliunde, come quando i contraenti, dichiarando di vendere a corpo e non a misura, possano aver manifestato la volontà di riferirsi ad un certo fondo nella delimitazione di fatto esistente in loco”; Cass., 19 febrero 1981, n. 1044, Rep. Foro it., 1981, “Contratto in genere”, n. 206, que en caso de diformidad entre tipo de fraccionamiento y texto literal del contrato asigna prevalencia a este último; Cass., 11 marzo 1981, n. 1385, ivi, 1981, “Vendita”, n. 115, afirma que, a los fines de la determinación del objeto de una compraventa inmobilidaria, el tipo de fraccionamiento catastral, aún cuando suscrito por las partes y referido en el acto como documento accesorio a agregar a la demanda de inscripción catastral del inmueble, “non è idoneo a prevalere sulla difforme volontà chiaramente espressa dai contraenti nell’atto medesimo”; Cass., 7 diciembre 1982, n. 6672, Riv. giur. ed., 1983, I, 406; Cass., 7 junio 1993, n. 6356, cit., según la cual el tipo de fraccionamiento constituye un medio fundamentalo para la interpretación del contrato con objeto inmobiliario, cuando las partes hayan hecho referencia explícita al mismo, salvo que se debe confiar al juez de mérito, en caso de no coincidencia entre la descripción del inmueble hecha en el contrato y su representación gráfica contenida en el tipo de fraccionamiento, la tarea de resolver la quaestio voluntatis de la mayor o menor correspondencia del documento catastral referido el intento negocial que se obtiene del examen integral del contrato. En sentido crítico hacia esta actitud, cfr., AURICCHIO, op. ult. cit., 105.

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divergencias entre los elementos de la descripción negocial, debe dirigirse nuevamente al contenido del contrato para fijar exactamente, a través de su análisis, la representación que las partes hayan tenido del bien245 . La relevancia de la descripción negocial y más generalmente del acto dispositivo respecto del acto de individualización es manifiesta cuando el acto de individualización resulta autónomo respecto de la descripción negocial246 . En efecto, junto con la hipótesis de vicio que afecta el elemento interno del acto de individualización247 podría verificarse la hipóte-

245 Cfr., ad es., Cass., 11 enero 1982, n. 108, Riv. giur. ed., 1983, I, 23, para la cual en la venta de inmuebles, cuando se controvierta sobre la extensión o sobre los límites del efecto traslativo, la individualización del bien enajenado debe ser efectuada en base a la descripción objetiva y a las indicaciones topográficocatastrales del inmueble, y no según referencias subjetivas o situaciones de mero hecho. Tales elementos pueden ser relevantes para fines particulares (usucapión, determinación del precio, evicción), pero cuando se controvierta sobre la extensión o los límites del efecto traslativo, el eventual contraste entre los datos descriptivos y catastrales con elementos extrínsecos a la descripción objetiva del bien, debe ser resuelto dando importancia a la individuación técnico-topográfica del inmueble; Cass., 6 marzo 1982, n. 1427, Rep. Foro it., 1982, “Vendita”, n. 83, según la cual es jurídicamente configurable una compraventa inmobiliaria de “género limitado”, que ocurre cuando las partes concuerdan la transferencia de una determinada extensión de terreno, considerada como fungible, a ser separada de un fundo de mayores dimensiones, en cuyo caso – valiendo la eventual indicación aproximativa del límite solamente como indicación orientativa de la posición del lote vendido, y para restringir el género limitado al cuala pertenecen las cosas deducidas en contrato – el contrato tiene naturaleza obligatoria y adquiere efectos reales cuando las partes procedan a la concreta separación del trozo vendido, mediante actividad material (medida, amojonamiento, toma de posesión) que no requiere la redacción de un nuevo acto escrito, no previsto entre los enumerados por el art. 1350 c.c.; cfr. también, Cass., 7 mayo 1980, n. 3018, Mass. Giust. civ., 1980, 1306; Cass., 7 setiembre 1976, n. 3112, ivi, 1976, 1322; Cass., 29 octubre 1970, n. 2239, ivi, 1970, 1167; Cass., 15 junio 1968, n. 1933, ivi, 1968, 984; Cass., 6 luglio 1966, n. 1763, Riv. giur. ed., 1966, I, 1461. 246 Cfr. Cass., 2 agosto 1968, n. 2770, Rep. Giust. civ., 1968, “Obbligazioni e contratti”, n. 377, según la cual no es válido “–per assoluta indeterminatezza dell’oggetto,– a trasferire la proprietà di un determinato immobile l’atto scritto con cui i comproprietari di un più vasto complesso fondiario si obblighino di trasferirne una parte (non individuata) ad un terzo in soddisfacimento di un suo credito, también se contestualmente gli consegnino di fatto un fondo determinato, di cui però nell’atto manchi qualsiasi specificazione”. 247 AURICCHIO, op. ult. cit., 82 excluye, sin embargo, la aplicabilidad de la disci-

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sis de divergencia entre las notas que componen el acto de individualización (voluntad de destinación y evento material), visto que ambas estarían dotadas de relevancia autónoma y dirigidas a satisfacer diversas exigencias. Si se considera que el acto de individualización es un acuerdo determinativo no negocial, y como tal, igual que las declaraciones no negociales de voluntad, encuentra su disciplina en la de la relación fundamental, la eventual divergencia se resolverá a la luz de la interpretación del negocio al cual el acto se vincula, y el contraste se pondría, entonces, en el mismo plano que aquel entre los diversos elementos de la descriptiva negocial. Siempre en el caso de autonomía del acto de individualización respecto de la descriptiva, una hipótesis ulterior podría por caso ser la de su divergencia, puesto que aún el acto de individualización del bien puede llevar a una individualización diforme de la descripción. Un contraste entre descriptiva negocial e individualización del bien se presenta, por ejemplo, cuando para la individualización se haga referencia a registros inmobiliarios y se presente una divergencia entre lo que está contenido en el título y la real situación del bien. Finalmente podría bien ocurrir el caso de que existan dos bienes: uno conforme a la descripción negocial y el otro a la individualización; o bien que exista diformidad entre un acto de individualización no material y las objetivas características del bien. Por tanto, la distinción de estructura y función entre negocio y acto de individualización, no puede en ningún caso fijar “el límite natural a una investigación sobre la voluntad de las partes”248 , porplina de los vicios del consentimiento del negocio al acto unilateral de individualización sobre el presupuesto de que “el acto de individualización es unilateral no sólo en el sentido de que es cumplido por un solo sujeto, sino también porque produce efecto exclusivamente en el patrimonio del propio autor”, el cual puede repristinar cuando quiere la situación de hecho preexistente; considera en cambio aplicable a los actos reales la disciplina de los visiones de la voluntad, CAMPAGNA, I “negozi di attuazione” e la manifestazione dell’intento negoziale, Milano, 1958, 156, nt. 37; v. también MIRABELLI, L’atto non negoziale nel diritto privato italiano, Napoli, 1955, 214 ss., para la importancia y el vicio del elemento interior en el acto de destinación. 248 AURICCHIO, op. ult. cit., 111.

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que aún cuando se admita que en el acto de individualización puede reconocerse la presencia de una voluntad autónoma, los casos de divergencia entre las notas que caracterizan la individualización y entre el acto de individualización y la descripción negocial deberán siempre vincularse al programa negocial del cual el acto de individualización entra a formar parte y del cual deriva sus efectos, de modo de configurarse como evento consecuencial y ejecutivo de aquel determinado programa249 . En cambio, para los bienes muebles no inscritos en los registros públicos, si por un lado el problema se presenta menos relevante, vista su menor importancia económica, por el otro, el mismo se complica precisamente por la falta de aquello que con sugestiva expresión ha sido definido como “el estado civil” del bien250 . En consecuencia, en ausencia de específicos instrumentos normativos a los cuales hacer referencia, las cuestiones que pueden surgir para los bienes muebles251 vienen a conectarse al antiguo y En tal sentido también SANGIORGI, op. ult. cit., 73, para el cual, puesto que la indicación no es operada independientemente de la transferencia o de todos modos antes de esta, debe considerarse que la individualización es sólo un momento “o mejor una parte del contenido de la misma programación negocial”. El intento de demostrar la relevancia autónoma del acto de individualizción respecto al negocio, a través de una coordinación entre las enunciaciones contenidas en los art. 625 y 2665 c.c. (AURICCHIO, op. ult. cit., 107 ss.) se vuelve vana, entre otras cosas, por el presupuesto del cual parte: que la descripción negocial represente el objeto del contrato, “en cuanto expresa en modo objetivo el interés regulado por los contratantes”. Si, en cambio, como se ha buscado demostrar, la descripción no representa el objeto del negocio, sino que proporciona únicamente los elementos para su determinación, se sigue que la individualización del bien ocurre siempre a través de la interpretación del contenido del acto dispositivo. En jurisprudencia, cfr. Cass., 12 abril 1995, n. 4193, cit. 250 MESSINEO, Problemi dell’identità delle cose e delle persone nel diritto privato, Ann. Sem. giur. Univ. Catania, 1949-1950, 66. 251 El problema se ha planteado en los últimos tiempos con significativa evidencia en materia de determinación (y de individualización) del objeto de las garantías mobiliarias, sobre todo cuando se trata de instrumentos financieros “desmaterializados” (sobre el punto cfr., también para la indicación de los términos de la cuestión y el relativo debate, E. GABRIELLI, Il pegno “anomalo”, cit., 131 ss.; ID., Le garanzie rotative, in I contratti del commercio, dell’industria e del mercato finanziario. Trattato dirigido por F. GALGANO, Torino, 1995, I, 853 ss.; ID., Autonomia privata e diritto comune europeo delle garanzie mobiliari, Riv. crit. dir. priv., 1995, p. 643; ID., I negozi costitutivi di garanzie reali, Banca, borsa e tit. cred., 1996, I, 249

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arduo problema de la “estructura de la cosa”252 , y por tanto deben resolverse únicamente a la luz de la interpretación de la economía del contrato singular y del control sobre la realización de su función en concreto. Por lo demás, no ayuda a la solución de los problemas que el tema plantea, la tentativa de encontrar algunas directivas tendenciales, más bien que un criterio constante, sobre el presupuesto del rol secundario que se debería asignar a la descriptiva negocial diversificando los casos en los cuales ella resulte o no esencial253 .

149 ss; ID., Sulle garanzie rotative, Napoli, 1998, 119 ss.; ID., Il pegno, cit., 223 ss.; C. DE CORES – E. GABRIELLI, El nuevo derecho de las garantías reales, Madrid, 2008, 327 ss.). En jurisprudencia cfr., por ej. sobre el supuesto de la prenda “rotativa” (su la cual me permito reenviar a E. GABRIELLI, Il pegno, cit., 223 ss.), Cass., 28 mayo 1998, n. 5264, Foro It., 1998, I, 2405; Banca, borsa, tit. cred., 1998, II, 485, con nota di AZZARO, Il pegno “rotativo” arriva in Cassazione: ovvero “come la dottrina diventa giurisprudenza”; Giust. civ., 1998, I, 2159, con nota de MAIMERI, Pegno rotativo: la dottrina ispira la Cassazione. Prime osservazioni; Dir. fall., 1998, II, 609, con nota di STINGONE, Il pegno rotativo nella teoria delle garanzie reali; Corr. giur., 1998, 1320, con nota di PORRARO, Pegno, garanzia rotativa e revocatoria fallimentare nel sistema delle garanzie reali; Fall. 1999, 265, con nota de PANZANI, Revocatoria della garanzia pignoratizia e patto di rotatività; Notariato, 1999, 231, con nota de CENNI, Il patto di rotatività nel pegno: una strada ormai in discesa; Cass., 27 setiembre 1999, n. 10685, Foro it., 2000, I, 528; Giust. civ., 2000, I, 1459, con nota di CAROZZI, Conferme e precisazioni sulla struttura del pegno rotativo; Fall., 2000, 775, con nota de FINARDI, Revocatoria fallimentare del pegno rotativo di titoli di debito pubblico; Corr. giur., 2000, 1226, con nota di DABORMIDA e PISTONE, Conferme dalla Cassazione in tema di pegno rotativo; en Riv. dir. comm., 2000, II, 255, con nota de AZZARO, Pegno “rotativo” e operazione economica; in Riv. not., 2000, II, 1464, con nota de GAZZONI, Qualche dubbio sul pegno rotativo (in attesa di spiegazioni...), pero sobre el punto cfr. también E. GABRIELLI, “Pinocchio”, il “Grillo Parlante” e il problema del pegno rotativo: spiegazioni …. a richiesta (fra il serio e il faceto), ivi, 2002, I, 547; Cass. 14 junio 2000, n. 8089, en Gius., 2000, p. 2194; Cass. 11 noviembre 2003, n. 16914, in Il fall., 2004, 1210 con nota de PANZANI, Pegno rotativo ed esperibilità dell’azione revocatoria; in I contratti, 2004, 361, con nota di SCACCIA, Efficacia del pegno rotativo e sua conciliabilità con l’azione revocatoria fallimentare; Cass. 5 marzo 2004, n. 4520, in Il fall., 2005, 547. 252 RICCA, op. ult. cit., 181. 253 RICCA, op. ult. cit., 183.

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19.

La divergencia entre determinación del objeto e individualización del bien

La posición de la descripción en la estructura del contrato y el reconocimiento de su valor dispositivo postulan, en cambio, su relevancia como criterio unitario y general de referencia para la solución de los casos de divergencia entre la determinación del objeto y la individualización del bien, en la medida en la cual, entre el momento del perfeccionamiento y el de la eficacia del acto, las transformaciones de la cosa no impliquen, aún con las atenuaciones derivadas de los criterios de administración del riesgo contractual, la presencia de un bien nuevo o diverso254 .

Un caso emblemático para encuadrar mejor los problemas que surgen por la divergencia, entre determinación de objeto e individualización del bien es aquel en el cual el donante dona al donatario un fundo, ignorando que éste en el interin se ha acrecido notablemente a causa de aluviones, de modo que se presenta la cuestión de si el donatario ha adquirido el fundo en su actual unidad o bien sólo en la parte que había sido considerada existente por los contratantes (App. Bari, 5 febrero 1958, Foro it., 1959, I, 130, con nota de AURICCHIO, Una questione in tema di accrescimenti fluviali del fondo; referido y discutido también en AURICCHIO, La individuazione dei beni immobili, cit., 102). Si se acepta la distinción entre determinación del objeto e individualización del bien, entonces, en base a la voluntad manifiestada en el negocio se establece que el donante ha querido donar el fundo en su entera unidad económica y jurídica, y sucesivamente, se ve cuál sea la concreta extensión del bien donado. Este último problema se revuelve sobre la base de los elementos objetivos que determinan la unidad del bien y su autonomía de los otros bienes (así, AURICCHIO, op. ult. cit., 102 s.). Diversamente, en cambio, se hace referencia, como aparece más correcto, a la descripción negocial. En tal sentido se puede sostener que el donante ha querido atribuir al donatario sólo la parte indicada en el negocio, puesto que no se puede suponer que haya querido donar aquello de lo que ignoraba la existencia (así, App. Bari, 5 febrero 1958, cit). En realidad, estos supuestos parecen salir de la rígida alternativa entre determinación del objeto e individualización del bien, tratándose de supuestos en los cuales la sobreveniencia de un acontecimiento imprevisible determina la necesidad de someterlo a un adecuado tratamiento inspirado en criterios de razonabilidad. Querer encerrar este tipo de casos en el restringido alveo de la relación entre objeto del acto y objeto de la relación, o entre descriptiva negocial y efectiva situación del bien, significa hacer vano el sentido más profundo del acto de autonomía. La determinación de la medida de la entidad de la atribución patrimonial debe más bien basarse, en estos casos, en criterios de distribución del riesgo contrac254

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En efecto, la circunstancia de que, en virtud de la relevancia del acto de individualización, el evento negocial pueda en algunas hipótesis interesar no al bien así como está descrito, sino tal como aparece en la realidad, significa que el ordenamiento –propiamente para efectuar un control sobre las circunstancias sobrevinientes– ha querido mantener cierto margen de elasticidad acerca del ámbito de desarrollo de los términos reales de la función concreta del negocio entre el momento de la programación del complejo de intereses y el de su ejecución, evitando anular una entera operación negocial únicamente porque al momento de su actuación subsista una discordancia entre el bien descrito y el bien real. Es claro que cuando la discordancia sea tal que haga perder el sentido más profundo de la operación entera y de sus efectivos términos - como en el caso de la entrega de cosa diversa de la debida entonces el ordenamiento, sobre la base de un criterio proporcional de reacción, y a requerimiento de la parte legitimada, intervendrá sobre la función concreta privándola de los efectos suyos propios. A fin de medir el valor de las discordancias se debe tener en cuenta la programación de la operación económica singular que las partes habían dispuesto, y no un arquetipo general y abstracto (genus, species, destinación económico-social, o función típica del bien). Sea en los actos inter vivo, o en los actos mortis causa255 , la tual, por que la repartición del riesgo es índice propio de la medida de la función del negocio concreto (cfr. E. GABRIELLI, Alea e rischio nel contratto. Studi, Napoli, 1997, p. 145 ss.). La distribución del riesgo contractual, en efecto, marca el límite dentro del cual se pueden soportar las oscilaciones que puedan incidir en la medida de la función negocial sin, al mismo tiempo, incidir en la vida misma del negocio, o bien, al contrario, tales de no permitir más la realización de tal función. En el caso recordado, el control sobre la causa en concreto deberá ser efectuado considerando que respecta sólo al donante el fijar y determinar la medida de la atribución gratuita. En este sentido la búsqueda no deberá referir tanto a la relación entre determinación del objeto y real individualización del bien, cuano más bien efectuar un control sobre la función concreta del acto para determinar si ella corresponda aún a la economía original del negocio. 255 V. a propósito la problemática planteada por el art. 667 c.c. (sobre la cual cfr. AURICCHIO, op. ult. cit., 113; DE SANTIS RICCIARDONE, La destinazione del padre di famiglia, cit., 568; A. MASI, Dei legati, en Comm. al cod. civ. bajo el cuidado de SCIALOJA e BRANCA, Bologna-Roma, 1979, 128; PEREGO, I legati, in Tratt. dir. priv. dirigido por RESCIGNO, VI, Torino, 1982, 236; BONILINI, I legati, en Il codice civile. Commentario, dirigido por SCHLESINGER, Milano, 2001, 394).

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modificación del bien respecto de la descripción y representación hecha de ella en el contenido del negocio, por su determinación, no obstaculiza la individualización del objeto de la relación al momento de surgir los efectos del negocio, en la medida en la cual la modificación no impide identificar el bien en la situación final del negocio. La divergencia entre la individualidad del bien objeto de la relación y aquél objeto del negocio no puede resolverse automáticamente a favor del primero, propiamente porque entre los dos términos existe aquella “identidad fundamental”256 , que permite la correspondencia entre lo previsto y programáticamente representado en el contenido del negocio y el objeto de la realidad externa sobre la cual el reglamento debe operar257 . El bien objeto de la relación debe ser aquel mismo del cual se ha dispuesto con el negocio y no un quid autónomo o diverso. Cualquiera sea la actitud que asume su entidad o medida, visto el valor dispositivo que se le reconoce a la descriptiva, la diversidad no puede prevalecer sobre la determinación negocial del objeto así como fue descrito. La cosa, el bien, será en su realidad individualizante aquel que es materialmente al momento de la producción de los efectos del negocio, pero su individualidad e identidad concreta no puede prevalecer sobre la disposición negocial, determinando, por medio de la relevancia autónoma atribuida al acto de individualización, una modificación automática de los intereses pacticiamente programados, a través de la prevalencia del bien –tal como existe en el momento en que se producen materialmente los efectos del negocio– sobre la representación originaria. A menos que en la representación se encuentre un vicio negocial258. FALZEA, op. cit., 301. Adhiere a tal conclusión también CRISCUOLO, op. cit., 276. 258 Por cuanto concierne a la compraventa de inmuebles, por ej. puede bien afirmarse que la identificación concreta del inmueble podrá influir negativamente sobre el contrato, sea bajo el aspecto del defecto de cualidad, sea del vicio, sea del incumplimiento por entrega de aliud pro alio, con la aplicación de la disciplina relativa a varias hipótesis. La medida de relevancia de la diformidad entre descripción negocial y cosa entregada podrá también ser irrelevante cuando la determinación no haya sido rígida y sea susceptible de integración y de clarificación, 256 257

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Todos los casos en los cuales, entre la conclusión del negocio y el momento de realización de los efectos, intervengan hechos que producen modificaciones del bien, por las cuales el bien descrito y el bien que forma el objeto de la relación son diversos, deben ser afrontados siempre en base a la interpretación del programa negocial. El control sobre la función que el negocio quería realizar, y que en concreto realiza, representa en efecto el criterio con el cual medir estas hipótesis259. Aún en formas y con modulaciones diversas, es por lo tanto a través del negocio, las indicaciones y descripciones allí contenidas, que el acto de individualización adquiere relieve para determinar en concreto el objeto de la relación.

pero en todo caso es siempre en el contenido del negocio que se basar para establecer cuál ha sido el bien sobre el cual se ha formado el consentimiento y cuáles los caracteres que el mismo debe tener (GRECO-COTTINO, op. cit., 495, que hacen referencia, sin embargo, a la voluntad de los contratantes). 259 E. GABRIELLI, La consegna di cosa diversa, cit., 171 ss.

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CAPÍTULO

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CUARTO

LA DETERMINACION DEL OBJETO POR OBRA DE UN TERCERO Sumario: Sección I. EL SUPUESTO DE HECHO. 1. Autonomía privada y fuentes determinativas externas. 2. La estructura del contrato con cláusula de arbitraje*. 3. (Sigue). Completitud y eficacia del contrato con cláusula de arbitraje. 4. La clausula de arbitraje. 5. La configuración formal de la cláusula de arbitraggio. 6. El ámbito objetivo del arbitraggio. 7. El acto de determinación del tercero y su incidencia sobre el contrato. 8. La distinción del arbitraggio con los supuestos de hecho afines. 9. El problema de la trascribibilidad del contrato con cláusula de arbitraggio. Sección II. LA DISCIPLINA. 10. La nominación del arbitrador y su aceptación. 11. La falta de acuerdo de las partes sobre la designación del tercero. El rechazo del tercero de aceptar la nominación. La exclusión de la posibilidad de recusación del arbitrador. 12. Cantidad y límites del poder del tercero en la determinación: la estimación equitativa y el mero arbitrio. 13. (Sigue). El reclamo a las condiciones generales de la producción. 14. El problema de la determinación librada a una de las partes. 15. La imposibilidad o rechazo del tercero de proceder a la determinación. 16. Formas y efectos de la determinación por parte del tercero. 17. Invalidez y vicios de la determinación por parte del tercero. 18. (Si* N. del T. La traducción del presente capítulo cuarto ha presentado una dificultad notable en cuanto a la expresión italiana “arbitraggio”, que difiere de la de “arbitrato”, ambas traducibles en español por el término “arbitraje”, pero con significados diversos. En efecto, por “arbitrato” se entiende el arbitraje como modo de resolución de controversias alternativo al judicial; “arbitraggio”, en cambio, se utiliza en el sentido de fijación del precio – o de algún otro elemento del contrato - por un tercero. Existe asimismo en lengua italiana el término “arbitramento”, que constituye un concepto genérico respecto de los dos señalados. Dado que el idioma español contiene solamente el vocablo “arbitraje”, que connota indistintamente la resolución de un litigio por un tercero ajeno a la organización jurisdiccional estatal; y la fijación del precio o de otro elemento del contrato por quien no fue parte en el contrato, no permitiendo reflejar lexicalmente esta diversidad semántica, el lector deberá estar atento en cada caso al significado que debe atribuirse al término “arbitraje”. Cuando el Autor, en el n. 8 infra, distingue puntualmente entre “arbitraggio” y “arbitrato”, y en otras partes del capítulo, se han mantenido la palabras en el idioma italiano, con letra cursiva. En su caso se ha recurrido también a utilizar la expresión “arbitramiento”.

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gue). Los motivos de impugnación de la determinación por parte del tercero, los efectos de su caducidad y la intervención del juez.

EL 1.

SECCIÓN I SUPUESTO DE HECHO

Autonomía privada y fuentes determinativas externas

El legislador ha previsto una serie de normas en las cuales un elemento del supuesto de hecho negocial puede ser determinado por una fuente externa. En el intento de diseñar al respecto un cuadro sistemáticamente ordenado de las fuentes determinativas externas, la doctrina distingue frecuentemente entre las legales típicas1 , vale decir, las individualizadas en una pluralidad de normas especiales, y la de portada general, dictada por el art. 1349 c.c. Esta última, a su vez, se articula en el doble plano del reenvío a la determinación al tercero según estimación equitativa (art. 1349, inc. 1°, c.c.), o según su mero arbitrio (art. 1349, inc. 2°, c.c.)2 . 1 Cfr. SACCO, Il contratto, cit., 122 ss. y allí un amplio elenco de estas normas, de cuya comparación emergería que el criterio para la determinación del precio, de corresponder en caso de venta, es fijado por la ley con un cuidado que no se encuentra en otros lugares del código, con evidentes problemas de analogía, que por otra parte se verían agudizados por la gran variedad de subtipos de venta, creándose así “problemas de interpretación restrictiva de la norma”. Al mismo tiempo, el Autor observa que los problemas de analogía entre tipo y tipo refieren a la parte especial de la materia contractual, pero aún en la parte general, se debe tener cuidado al admitir la existencia de lagunas en los reglamentos del tipo”, cuando falte una norma simétrica respecto a la del art. 1474, puesto que toda incertidumbre sobre el modo de operar la determinación del contenido podría colmarse casi siempre con recurso a la cláusula (voluntaria, expresa o tácita) del “justo correspectivo” que el juez determinará con sentencia declarativa. Para un detallado análisis de las disposiciones singulares, v. también ZUDDAS, L’arbitraggio, Napoli, 1992, 159 ss.; CRISCUOLO, op. cit., 294 ss. 2 La remisión al tercero del poder de determinar un elemento del contrato, ahora prevista como hipótesis general, no estaba prevista en los códigos antecedentes al actual en los cuales –por cuanto la idea de un supuesto de hecho de arbitraje con portada general fuese tenida en cuenta por la doctrina, aún como hipótesis excepcional (cfr. también para las referencias, ZUDDAS, op. cit., 14, nt. 50)– se podían encontrar únicamente previsiones singulares de arbitraggio.

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El problema central planteado por el fenómeno de la determinación por el tercero reside en la convicción de que se trata de una forma particular de aplicación del poder de autonomía reconocido a los sujetos privados por el ordenamiento3 . En efecto, el ordenamiento actual permite que en base a la voluntad de las partes un sujeto tercero, externo al negocio, pueda con un propio acto de determinación incidir sobre el contrato y sobre su eficacia, pero somete tal intervención al límite de que el mismo se realice y efectúe según un criterio de valoración establecido por la norma (art. 1349 c.c.) cuyo valor preceptivo y cuya fuerza vinculante es la siguiente: para el tercero, que la falta de respeto por su parte de aquel criterio, implica la caducidad de la determinación sobrevenida; para las partes, que la determinación del arbitrador asume el mismo valor y la misma eficacia de aquella producida por las propias partes4 . Se trata entonces de individualizar los límites que el ordenamiento fija a la autonomía privada, sea en la remisión a un tercero la determinación del elemento negocial faltante (contrato de arbitraje entre las partes), sea en el señalar el ámbito del poder de reenvío por las partes al tercero (contrato entre las partes, o cada una de las partes separadamente, y el tercero), sea, finalmente, en el circunscribir el ámbito de aplicación, y por tanto también sus límites, del poder de determinación del tercero.

Cfr. E. GABRIELLI, L’oggetto del contratto, cit., 167. Para un preciso análisis funcional del recurso al arbitraggio, y, más en general, a la contratación deliberadamente “incompleta”, cfr. FICI, op. ult. cit., 63 ss. 4 Cfr. antes ASCARELLI, Arbitri ed arbitratori, en Studi in tema di contratti, Milano, 1952, 211, para quien los arbitradores, que se caracterizarían por actividad interpretativa, actividad de resolución de controversias económicas, emiten declaraciones de voluntad que “integraran un negocio jurídico ya subsistente, propondrán uno nuevo, determinarán negocialmente un elemento de hecho relevante”, y ello en razón del poder a ellos conferido por las partes mismas, que sería no vinculado en el caso del arbitrium merum, vinculado en los otros casos, y conferible solamente en las hipótesis en las cuales las partes podrían ellas mismas cumplir cuando confían a los arbitradores. El pronunciamiento de los arbitradores, por tanto, “vale inmediatamente entre las partes, así como si se constituyese el contenido de una convención entre las partes mismas”; en el mismo sentido, todavía más recientemente, BOVE, Note in tema di arbitrato libero, Riv. dir. proc., 1999, 710, el cual subraya que la del arbitrador es una actividad que se desarrolla en el plano negocial y tiene todas sus características estructurales. 3

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La doctrina, por lo demás, siempre ha buscado individualizar e identificar una noción de arbitraje5 y en tal sentido ha propuesto numerosas formulaciones6 , cuya enumeración se reduciría sin embargo a una estéril reseña de declamaciones definitorias7 , privadas de concreta utilidad en la perspectiva de la interpretación del acto normativo, mientras que aparece más proficuo individualizar los perfiles más relevantes del supuesto de hecho en el cuadro del sisteReleva BOVE, La perizia arbitrale, Torino, 2001, 10, cómo, “la del arbitraje, por la antigüedad y complejidad del fenómeno, es aún hoy una de las teorías más difíciles y atormentadas de la ciencia jurídica”. Por otro lado, según algunos autores, la noción habría constituido objeto de una singular cuestión dogmática, en la cual los intérpretes en lugar de analizar cumplidamente la fisonomía y la disciplina del instituto, para luego moverse al examen de las figuras afines, se habrían comprometido más bien a efectuar comparaciones prematuras, con el resultado de que el arbitraggio podría parecer una figura residual respecto al arbitrato, que habría terminado por asumir una posición de hegemonía, en el sentido de que sería arbitraggio todo lo que no sea arbitrato o pericia contractual. Con la ulterior consecuencia, verificable en el plano conceptual, de que resultaría difícil una reconstrucción unitaria de la figura (cfr. ZUDDAS, op. cit., 6.). En sentido crítico, se reitera sea la autonomía del arbitraggio, para el cual habría en todo caso algunas formas del arbitrato que pudieran confluir en el arbitraggio y no al contrario, sea la vitalidad y actualidad de la figura (cfr. ZUDDAS, op. cit., 7, considera que el error más grave cumplido por los intérpretes consistiría en haber sometido a examen los varios aspectos del instituto aislándolo del contexto en el cual se encuentra al interior del sistema, con la consecuencia de que el estudio de tal forma de determinación cumplida omitiendo toda investigación sobre la naturaleza (negocial o no) que condicionaría también otros problemas vinculados, como por ejemplo, el de la capacidad del tercero). 6 SANTORO-PASSARELLI, Negozio e giudizio, Riv. trim. dir. proc. civ., 1956, ora in Saggi di diritto civile, I, Napoli, 1961, 338 emplea el término arbitramento. La relevancia meramente terminológica sea de la distinción entre arbitraggio y arbitramento, sea de la cuestión de si con el término “arbitraggio” se haga referencia: al contrato que contiene la cláusula, sólo a la cláusula, a la determinación del tercero o bien a todas las hipótesis indicadas, es señalada por ZUDDAS, op. cit., 32, el cual sin embargo observa (op. cit., 36) que el término “debería referirse globalmente al instituto que comprende en sí sea a la cláusula, sea el acuerdo con el tercero o su determinación, no pudiéndose excluir que con él se identifique también un solo componente de loa figura”. DIMUNDO, L’arbitraggio. La perizia contrattuale, en ALPA (bajo el cuidado de), L’arbitrato. Profili sostanziali, Giur. sist. civ. comm. fundada por BIGIAVI, Torino, 1999, I., 164, emplea el término arbitraggio para indicar el instituto en su totalidad, y la expresión cláusula de arbitraggio para designar el acuerdo entre las partes, inter se, de remisión al arbitrio del tercero, con la advertencia de que tal acuerdo debe ser considerado bien distinto del diverso contrato entre las partes mismas y el tercero arbitrador. 7 Para una sintética exposición, cfr. ZUDDAS, op. cit., 6 ss. 5

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ma de las fuentes de determinación externas al acto de autonomía privada. En efecto, la noción de arbitraje se aprecia en el cuadro de la relación entre autonomía privada y fuentes determinativas externas; vale decir, en la perspectiva para los privados de remitir a un tercero el poder de colmar una laguna (total o parcial) del reglamento negocial. El tercero opera pues una determinación que se presenta, en el plano estructural, como acto de autonomía con valor dispositivo para las partes; y en el plano funcional, se vincula desde lo externo con las otras determinaciones pacticias ya fijadas por las partes o impuestas por la ley que unitariamente concurren a componer el complejo de intereses dictado por el reglamento negocial. 2.

La estructura del contrato con cláusula de arbitraje

En el contexto de los numerosos problemas que suscita la determinación del objeto del contrato por obra de un tercero, antes de examinar la estructura de la cláusula de arbitraje, se puede dirigir la investigación hacia el análisis de la estructura del contrato que en sí contempla la claúsula de arbitraje. Tal opción impone en todo caso analizar preventivamente la compatibilidad de la cláusula con cualquier tipo contractual adoptado o predispuesto por las partes. El discurso obviamente no puede proceder según la lógica de las clasificaciones de los contratos, puesto que procediendo de esa forma se generaría una estéril enumeración de líneas de compatibilidad entre la cláusula y los tipos especiales; pero al mismo tiempo es necesario operar desde ahora algunas distinciones y ante todo omitir el examen del problema con referencia a los negocios mortis causa. Es éste un aspecto que ha suscitado, sin embargo, la atención de la doctrina, pero dado que resulta extraño al tema de la determinación del objeto del contrato, permite limitar la discusión a esta última y más circunscrita hipótesis. En el ámbito del derecho común corresponde primero reflexionar sobre el plano de la estructura, unilateral o bilateral, - 161 -

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de los contratos en los cuales puede ser inserta la cláusula de arbitraje. La doctrina formada sobre el punto, si bien por un lado señala que la cláusula tiene su ubicación ideal en las relaciones bilaterales, por otro, se muestra proclive a admitirla también para los unilaterales8 , aún cuando con la exclusión de aquellos con no impliquen una atribución patrimonial9 . Articulando el discurso según diferenciaciones ulteriores, es preciso señalar que autorizada doctrina ha excluido la admisibilidad de la determinación del tercero en los negocios de carácter personalísimo, bajo el presupuesto de que respecto a éstos, estando vedada toda forma de representación, resulta igualmente prohibida también la posibilidad de la remisión al arbitrio de un tercero10 . En realidad, la investigación acerca de la compatibilidad del arbitraje con las tipologías contractuales singulares podría proseguir con el análisis de las posibles compatibilidades –y de los eventuales límites internos a cada una de ellas– entre cláusula de arbitraje y tipo contractual, pero se trataría de una investigación privada de utilidad segura puesto que depende sea de la configuración que se entiende reconocer a las singulares categorías negociales11 (y Cfr. CATRICALÀ, op. cit., 1. Cfr. ZUDDAS, op. cit., 27 ss. el cual encuentra la justificación de la admisibilidad de la determinación del tercero propiamente en el sistema legislativo, que prevé, con referencia a los negocios unilaterales con contenido patrimonial, el encargo a un tercero de determinar el sujeto destinatario de la atribución patrimonial, como ocurre en el caso de la promesa al público. Ulterior motivo de confirmación de la interpretación extensiva podría encontrarse, según el Autor, en el hecho de que cuando el legislador ha querido establecer límites o bien excepciones a la regla, lo ha hecho expresamente, como en el caso de los negocios jurídicos a título gratuito sea unilaterales, sea bilaterales. 10 SANTORO-PASSARELLI, La determinazione dell’onorato di un lascito e l’arbitrio del terzo, cit., 770. 11 Es significativa en la materia la situación de los contratos reales, como señala ZUDDAS, op. cit., 27. La diversa concepción que se puede tener de la estructura del tipo, en relación con el rol revestido en su interior por la traditio, conduce a significativos y divergentes resultados en orden sea al perfil de la conclusión del contrato, sea a la relativa disciplina aplicable (como se ha buscado de demostrar en E. GABRIELLI, La consegna di cosa diversa, cit., 93 ss.). En efecto, si se adhiere a la teoría tradicional que ve en la traditio el instrumento de conclusión del contrato, entonces es coherente sostener (en tal sentido cfr. por ej. ZUDDAS, op. cit., 31) que si el tercero 8 9

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por tanto, antes aún, de la adopción de uno u otro criterio de clasificación y de encuadramiento que la doctrina propone o adopta para los supuestos singulares de contrato12 ), sea de la configuración que se considere aceptable de la estructura de cada uno de los tipos contractuales. Parece por tanto, en línea de principio, que por tales razones debe excluirse la enunciación en la materia de una regla general. Sigue de ello, según alguno, que el art. art. 1349 c.c. italiano, en el cual se debería encontrar la disciplina general del arbitraje13 , en lugar de representar la norma cardinal del sistema, termina por ser casi residual y en todo caso de reducida importancia14 . 3.

(Sigue). Completitud y eficacia del contrato con cláusula de arbitraje

La calificación del contrato con cláusula de arbitraje15 encuentra un primer problema de fondo en la alternativa de si dicho condebe determinar el objeto del negocio, no puede tener lugar aquella entrega que es necesaria a los fines del perfeccionamiento del negocio, con el resultado de que o se excluye la aplicabilidad del arbitraggio a la categoría de los contratos reales, o bien se debería negar que el contrato a integrar ya haya sido concluido. En ausencia de la entrega (que derivaría de la falta de individualización de la cosa) el contrato estaría en vías de perfeccionamiento, pero no aún perfecto y por tanto solamente con la determinación del tercero se podría proceder a la entrega que concluiría el procedimiento de formación del negocio, luego de lo cual, concluye ZUDDAS, op. cit., 31, “todos los principios en materia de arbitraggio resultan contrariados”. Si, en cambio, se adhiere a la teoría “consensualística”, y por tanto se afirma que la entrega representa solamente un cumplimiento de la obligación (de entregar) ya asumido con la conclusión del contrato (en tal sentido cfr. PALERMO, Contratto preliminare, Padova, 1991, 36) se debe concluir que es bien admisible una determinación del objeto de la traditio remitida a un tercero, puesto que se trataría en tal caso de confiar al poder determinativo del tercero la fijación del objeto de una obligación (la traditio rei) de naturaleza contractual. 12 Cfr., para un análisis de la compatibilidad de la cláusula de arbitraggio con algunos tipos contractuales (negocio de fundación, contrato de sociedad, contratos intiuitu persona, etc.), ZUDDAS, op. cit., 27 ss.; DIMUNDO, op. cit., 177. 13 SANTORO-PASSARELLI, Negozio e giudizio, cit., 338 14 ZUDDAS, op. cit., 32. 15 ZUDDAS, op. cit., 32, subraya que el término arbitraggio debe ser clarificado, cuanto menos para evitar malentendidos terminológicos, en el sentido de que el mismo puede ser referido: sea al negocio (o a la cláusula) con la cual las partes acuerdan confiarse al tercero; sea a su determinación, sea a ambos.

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trato con cláusula de arbitraje se encuentra perfeccionado o en condiciones de desplegar plenamente su eficacia ya desde el origen, (sin perjuicio de la valoración de cómo reaccione sobre el mismo la determinación, o la falta de determinación del arbitrador); o bien si el mismo se perfecciona solamente como consecuencia de la determinación16 . Según se considere el acto de determinación como constitutivo , por su carácter negocial, del contrato aún inexistente; o bien solamente declarativo respecto de un contrato ya existente18 , se producirán diferentes efectos19 . 17

VASETTI, Arbitraggio, Noviss. Dig. it., I, t. 2, Torino, 1958, 830; ZUDDAS, op. cit., 53, pone de relieve las dificultades que derivan en la materia incluso del uso ambiguo de la noción de “perfección” y de “completitud” del negocio. 17 Cfr., BARASSI, Teoria generale delle obbligazioni, I, Milano, 1946, 129 ss. 18 R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 387 ss. 19 SCADUTO, Gli arbitratori nel diritto privato, Ann. Semin. Giur. Univ. Palermo, 62 ss., sostenía que en el arbitrium boni viri la naturaleza de la actividad del arbitrador era declarativa; mientras que en el arbitrium merum era constitutiva. El concluía, consiguientemente, en el sentido de la originaria completitud del negocio en la primera hipótesis de arbitraggio. Al seguir tal impostación, NATOLI, Significato e limiti dell’intervento del giudice nella determinazione della cosa e del prezzo, Giur. Compl. Cass., 1946, II, 178, afirma que – a diferencia del que remite al arbitrium merum – el negocio con remisión al arbitrium boni viri está perfecto desde el origen, en razón del carácter objetivo del segundo, respecto al carácter subjetivo del primero, y a la consiguiente determinabilidad de la prestación en el caso del arbitrium boni viri para el cual, a falta de la determinación del arbitrador, se admite la sustitutiva por parte del juez. Una decidida crítica a la posición de SCADUTO está hecha por SANTORO-PASSARELLI, La determinazione dell’onorato di un lascito e l’arbitrio del terzo, cit., 766 ss., según el cual el arbitrador técnico “está llamado solamente a aplicar aquellos criterios rigurosos de carácter técnico, indicados en el negocio mismo, que contiene la cláusula de arbitraggio. Aquí verdaderamente no solamente la actividad del arbitrador está vinculada, sino que el arbitrador, cuya persona física es, para el arbitramiento, jurídicamente indiferente, no hace sino determinar un hecho o elemento del negocio. Por otra parte, esto que Scaduto llama arbitrio técnico es sustancialmente idéntico a la pericia, aún si, como él observa, difiere de esta, por su obligatoriedad frente a las partes y la determinación de los criterios en él aplicados; y puntualmente porque una declaración de ciencia, a diferencia del arbitrium boni viri, no puede ser impugnado, ni por manifiesta iniquidad, como se admite, si por violencia o dolo, si en cambio, como toda declaración de ciencia, solo por error, que es el único vicio de ciencia jurídicamente relevante”; ID., Negozio e giudizio, cit., 338. 16

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Por otra parte, la solución produce significativas consecuencias en el plano de la disciplina aplicable, señaladamente cuando se inserta en los contratos que transfieren la propiedad20 . En la historia de las ideas21 se recuerda ante todo aquellas posiciones de la doctrina que para justificar la estructura del contrato con cláusula de arbitraje hacían referencia a la condición, viendo en la determinación del arbitrador una condición de existencia del negocio y por ende una condición para la perfección del negocio mismo22 . La referencia a la condición debe ser en todo caso rechazada, ya sea en base a la consideración de que la condición no puede incidir sobre un elemento esencial del contrato, ya sea en razón de la circunstancia de que en el supuesto de hecho faltan los presupuestos de existencia del fenómeno condicional23 ya que, como se ha observado, la determinación constituye un hecho cierto, por la posibilidad de obtener la sustitución más allá de la designación del arbitrador, lo que mal se concilia con la tesis de la condición24 . El discurso reconstructivo encuentra una de las primeras y completas formulaciones de la teoría del negocio en vías de formación en aquella doctrina que califica el supuesto de hecho en términos de “negocio incompleto, pero susceptible de completamiento; que

20 Cfr. F.G. LIPARI, Considerazioni sul tema degli arbitrati e degli arbitraggi, Annali dell’Istituto di scienze giuridiche, economiche, politiche e sociali dell’Università di Messina, 1932-33, Messina, 1933, 41; VASETTI, op. cit., 830. 21 Para una reseña razonada de las configuraciones propuestas en doctrina cfr., ZUDDAS, op. cit., 43 ss.; CRISCUOLO, op. cit., 80 ss., el cual, en la valoración de las diversas teorías sobre el negocio per relationem, retoma y sigue el itinerario crítico ya recorrido por GIORDANO-MONDELLO, op. cit., 13 ss.; DIMUNDO, op. cit., 170 ss. 22 Cfr. SATTA, Contributo alla dottrina dell’arbitrato, Milano, 1931 (rist. 1969), 140. Para la calificación en términos de condicio juris del negocio, cfr. CARNELUTTI, Arbitrato estero, Riv. dir. comm., 1916, I, 401; PARENZO, Il problema dell’arbitrato improprio, Riv. dir. proc. civ., 1929, 151. La referencia a la condición era acogida por la jurisprudencia inmediatamente sucesiva a la redacción del código civil de 1942; cfr para las indicaciones VASETTI, op. cit., 830. 23 En sentido contrario a la teoría de la condición cfr. GIORDANO-MONDELLO, op. cit., 14 ss.; para un resumen de las opiniones contrarias a la tesis del negocio condicionado v. CRISCUOLO, op. cit., 96 ss. 24 GRECO-COTTINO, op. cit., 112.

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antes las partes se han comprometido a completar”; se sostiene que hasta que no exista el pronunciamiento, el contrato no puede considerarse perfecto; “no está perfecto precisamente porque no está completo”25 . Por otra parte, la opinión de la jurisprudencia parece afirmarse en esta posición cuando sostiene, ahora casi repetitivamente, que en el arbitraje las partes piden a otro determinar, en su lugar, “el contenido de un contrato ya concluído pero no completo, de modo que el arbitrador, con su propia actividad volitiva y autónoma, concurre a la integración y a la formación del negocio mismo”26 . En una dirección intermedia transita en cambio aquella doctrina que afirma que el momento en el cual el contrato debe considerarse válidamente concluido “es cuestión de interpretación de la voluntad de las partes, más que de investigación sobre la naturaleza del negocio”27 .

25 ASCARELLI, Arbitri e arbitratori, en Studi in tema di contratti, Milano, 1952, 216; ID., Arbitrati liberi, en Studi in tema di contratti, cit., 238; VECCHIONE, L’arbitrato nel sistema del processo civile, Napoli, 1953, 68, habla de completamiento por obra de un tercero de una relación jurídica en curso de formación; MARANI, In tema di arbitrato, arbitraggio, perizia contrattuale, Riv. trim. dir. proc. civ., 1983, 619, señala que en el arbitraje el negocio que es su presupuesto lo indica como fuente determinativa del elemento faltante, que es provisoriamente sustituido por la relatio, de modo que la intervención el tercero “se vuelve requisito de la progresiva formación del negocio mismo”, y que “el perfeccionamiento del negocio se verifica siempre ex nunc, como resultado puntual de una actividad que inserta en la estructura negocial ya perfecta y definitiva en todas sus partes el elemento de la cual está privada, llevándolo a la completitud”. Según CRISCUOLO, op. cit., 76, la elección de la calificación en términos de incompletitud favorecería, por un lado, la obra del intérprete dedicada a ampliar el campo de aplicación del instituto, y por el otro, permitiría ir contra las instancias de la doctrina para una progresiva ampliación del ámbito de incidencia de los poderes del tercero, con la consecuencia ulterior de que podrían encontrar acogimiento aún aquellas posiciones que conciben poder deferir al tercero hasta la elección del tipo negocial. 26 Cfr., en los términos enunciados en el texto, la constante orientación que procede de Cass., 1 abril 1965, n. 561, Rep. Giust. civ., 1965, “Compromesso e arbitrato”, n. 13, y continúa con Cass., 28 julio 1995, n. 8289, Rep. Giust. civ., 1995, “Compromesso e arbitrato”, n. 25, hasta la reciente Cass. 26 marzo 2002, n. 4283, Rep. Foro it., 2002, “Compromesso e arbitrato”, n.1. Subraya la terminología “poco clara que suscita notables incertidumbres” de la jurisprudencia cfr. ZUDDAS, op. cit., 32; también CRISCUOLO, op. cit., 88, se muestra crítico frente a la orientación de la jurisprudencia. 27 DI PACE, op. cit., 53.

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En efecto, operando el reenvío, las partes podrían querer que desde aquel momento el contrato deba considerarse concluido, sin perjuicio de considerarlo como no concluido en el caso de imposibilidad sobrevenida de determinación a causa de la ausencia de prestación del tercero arbitrador; o bien podrían subordinar o reenviar la conclusión al momento en el cual el negocio estará completamente determinado28 . La contrapuesta teoría del “contrato completo” se articula, a su vez, a lo largo de diversas proposiciones interpretativas. Una autorizada opinión sostiene que “el negocio, cuando concurren todos sus elementos constitutivos, está perfeccionado, aún si para la determinación de uno de estos elementos haya remisión al arbitrio de un tercero”29 . En efecto, en ambas hipótesis de arbitrio el tercero completa el contenido del negocio mediante la precisión de aquel elemento cuya determinación le ha sido remitida por las partes. En tal modo él pone en vigor “un nuevo negocio, con una eficacia propia, pero el negocio principal está perfecto, puesto que las partes han establecido el medio para la determinación”, aún cuando su eficacia se encuentra suspendida hasta el pronunciamiento del tercero, y podría en hipótesis incluso faltar, en caso de mero arbitrio, toda vez que aquel medio de determinación no pudiese operar30 . El contrato es considerado ya perfecto aún por aquellos que hacen referencia a la naturaleza del encargo confiado al tercero31 para excluir que las partes quieran que el tercero exprese un acto de 28 DI PACE, op. cit., 53, el cual escribe que “en definitiva es todo una cuestión de interpretación de la voluntad de las partes. Pero como regla, considero que el negocio deba considerarse perfecto desde el momento en el cual las partes han operado el reenvío, por que el aquel momento ha ocurrido el encuentro de las voluntades”. 29 SANTORO-PASSARELLI, La determinazione dell’onorato di un lascito e l’arbitrio del terzo, cit., 769. 30 SANTORO-PASSARELLI, op. ult. cit., 769; ID., Negozio e giudizio, cit., 338 s., donde se reitera sea el carácter volitivo de la actividad del arbitrador, sea que su voluntad es accesoria y por tanto completa el contenido y determina la eficacia de la declaración principal, pero constituye un negocio jurídico distinto, con su propia relevancia y eficacia, si bien de carácter auxiliar. 31 FURNO, Appunti in tema di arbitramento e di arbitrato, Riv. dir. proc., 1951, II, 157.

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voluntad suyo propio, puesto que “el negocio está totalmente en lo que las partes han querido. La composición de intereses está ya perfecta con la referencia al tercero”32 . En esta perspectiva se subraya que el contrato que incluye la cláusula de arbitraje debe considerarse ya existente y perfecto, puesto que el acuerdo de las partes se ha logrado en todos los puntos, incluso en el mecanismo para la determinación del elemento aún no especificado. Por otro lado, la incompletitud de un elemento de la situación efectual revestiría el mismo valor que su inexistencia al momento, impediendo entonces por hipótesis su actuación, y difiriéndola al momento de la determinación. Con el ulterior relieve de que, si se trata, como en el caso del objeto, de un elemento esencial, ello producirá el diferimiento integral de la eficacia típica del contrato, que por lo tanto no dependerá de la falta de un elemento estructural esencial requerido para la eficacia (la condición), sino que “se radica en la misma incompletitud del vínculo regular (por el contrato), sobre el cual incide a su vez, y puede eliminarla, el acto del arbitrador”33 . En el ámbito de las configuraciones que refieren al fenómeno en términos de completitud34 asume un rol decisivo, incluso en las orientaciones de la jurisprudencia35 , la referencia al negocio per relationem36 . GIORDANO-MONDELLO, op. cit., 66 s. R. SCOGNAMIGLIO, op. cit., 388. 34 Cfr., si bien con las distinciones y puntualizaciones propias de cada posición, también GRECO-COTTINO, op. cit., 112; CARRESI, Il contratto, cit., I, 204; BIANCA, op. ult. cit., 332 s. 35 Cfr., entre las primeras sentencias que reconocen en el art. 1349 c.c. una hipótesis de negocio per relationem, Cass., 27 julio 1957, n. 3167, Giust. civ., 1957, I, 2097, con nota de M. BARBA, Dell’impugnazione dell’ordinanza di nomina degli arbitri e di altre questioni in tema di arbitrato, según la cual el supuesto se encuentra “in ogni caso in cui esso contiene determinazioni non del tutto autonome della volontà, ma che si completano ab extra mediante il rinvio convenzionale a fonti estranee alla volontà di alcuno o di entrambi i contraenti”. Entre las posiciones más recientes ZUDDAS, op. cit., 48, se expresa en el sentido de la completitud en cuanto el acuerdo de las pares refiere todos los elementos y puntos del contrato que resultan determinantes y determinables, de modo que el reenvío a la determinación del tercero no incidiría en el perfeccionamiento del contrato, pero sí al menos parcialmente sobre su eficacia. El negocio principal estaría entonces perfecto en virtud de la presencia de todos sus elementos constitutivos, aún cuando para la determinación de uno de ellos fuera necesario el arbitrio del tercero, el cual al 32 33

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En tal contexto, sin embargo, se ha señalado recientemente37 que el fenómeno de la relatio permanece extraño a la falta originaria de un elemento esencial del contrato, puesto que en el momento en el cual el contenido de la declaración se completa per relationem, el elemento reclamado mediante la fuente de referencia es integralmente recibido con el contenido mismo, de modo que las declaraciones de las partes asumen el carácter de completitud desde el momento de perfeccionamiento del contrato. Rechazada la idea del negocio per relationem, el contrato con cláusula de arbitraje con remisión al mero arbitrio es entonces calificado como “supuesto de hecho incompleto, de formación sucesiva”38 . En el supuesto diverso de contrato con claúsula de arbitraje con remisión a la estimación equitativa del tercero –negada ya sea completar el contenido del contrato vuelve eficaz la declaración principal. Para el Autor (op. cit., 48) “el reenvío a la determinación externa del tercero se configura más precisamente como una hipótesis de contrato per relationem”, en el cual la relatio seria, además de sustancial (ya que los contratantes se confían en una determinación de la voluntad no autónoma que el objeto de la referencia), también perfecta (puesto que las partes concordemente se remiten al elemento extrínseco aprobando la relativa cláusula), de modo que no será del todo correcto hablar en el arbitraje de efecto incierto, sino de indeterminación destinada a resolverse con la determinación del tercero. Para una reseña de opiniones sobre el punto cfr., DIMUNDO, op. cit., 170 ss. 36 Sul punto cfr., antes, NICOLÒ, op. cit., 118. 37 CRISCUOLO, op. cit., 116. 38 CRISCUOLO, op. cit., 120, sostiene en efecto que “nos encontramos, en verdad, frente a una relación que encuentra la propia fuente en actos de formación unificados por un único ciclo formativo y en la cual cada una de las fases singulares asume evidentemente una relevancia jurídica autónoma”. Del contrato conteniendo la cláusula de arbitraje derivaría a cargo de las partes: la obligación de remitir al tercero las cuestiones no reguladas; la obligación de remitirlas según precisas modalidades; la obligación de remitirle al sujeto elegido por ellas mismas según criterios intuitu personae; la obligación del tercero de efectuar la determinación y de no exorbitar los límites del propio encargo. La estructura del supuesto de hecho se caracterizaría además por la existencia de las dos modalidades típicas de la formación sucesiva: la existencia de una relación jurídica en virtud de la cual los efectos de los estadios singulares del procedimiento formativo se recomponen en un efecto final; la existencia de un estado de incertidumbre que grava al acto en su fase preparatoria, puesto que el acto definitivo, al cual tienden los estados singulares del fenómeno, podría en defecto de la determinación no existir nunca. También MARANI, op. cit., 619, con referencia a la intervención del tercero habla de “requisito de la progresiva formación del negocio”.

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la tesis según la cual el querer del tercero representa el momento de perfeccionamiento del acuerdo, sea la tesis según la cual el tercero puede determinar incluso elementos del negocio para los cuales la ley no permite la futura determinabilidad, sino que exige su actual definición– se afirma, por un lado, que el núcleo normativo esencial del contrato debe existir, o de todos modos resultar deducible independientemente de la relatio39 ; y por el otro, que el arbitraje boni viri, como contrato per relationem, es un instituto que refiere al perfil del objeto del negocio, con la consiguiente exclusión para las partes de la posibilidad de remitir al tercero el poder de completar el contenido del acuerdo de modo tal de poder incidir en el perfil funcional del acto40 . En sentido crítico frente a esta impostación, se observa puntualmente que “la circunstancia de que el art. 1346 requiera sólo la determinabilidad del objeto induce a considerar que el contrato con cláusula de arbitraje deba considerarse perfeccionado”, y por tanto quien lo niega, en el caso de que la determinación sea solicitada al arbitrium merum del tercero, basándose en la circunstancia de que el mecanismo no es perfecto y puede dar lugar a la nulidad del contrato, olvidaría que ello refiere “a la ideoneidad del supuesto de hecho para producir efectos (idoneidad que desaparece por la nulidad sucesiva del contrato) no al perfeccionarse del mismo”41 . 4.

La cláusula de arbitraje

La cláusula de arbitraje, que es excluida del núcleo de las abusivas42 , está sometida a las reglas que gobiernan el derecho coCRISCUOLO, op. cit., 121, el cual subraya que a la relatio podrá ser confiada la tarea de puntualizar y precisar un aspecto objetivo del reglamento, sin que ello incida sobre la existencia del acto de autonomía, que sería tal sólo en cuanto referible inmediatamente a los sujetos que le han dado vida. 40 CRISCUOLO, op. cit., 161, según el cual el tercero no puede ser investido del poder de incidir con su actividad el esquema causal del negocio, de modo que él podrá precisar algunos elementos objetivos a través de la descripción de la realidad externa sobre la cual debe recaer el efecto contractual, o bien de la actividad que las partes deberán poner en vigor para conseguir el efecto querido. 41 CATAUDELLA, I contratti. Parte generale, cit., 30, nt. 68. 42 Cfr. Cass., 25 junio 1958, n. 2254, Riv. dir. comm., 1960, II, 81, con nota de A. ROSSI, In tema di condizioni generali e di contratto tipo; Cass., 13 setiembre 39

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mún de los contratos, a las cuales por tanto se deberá hacer referencia, sea en el aspecto de la relación que surge entre las partes (cláusula de arbitraje), sea en el de la relación que surge entre las partes y el arbitrador (contrato de arbitraje). El vínculo entre las partes del contrato con cláusula de arbitraje se caracteriza por su recíproco compromiso: a remitir la determinación del objeto faltante al tercero43 ; a conferir al tercero el relativo poder de determinación; a indicar al tercero el criterio (arbitrium boni viri o bien arbitrium merum) según cuya línea la determinación deberá ser efectuada. Tales indicaciones en efecto –además de hacer determinable el objeto por reenvío– proporcionarán la medida del cumplimiento de la actividad determinativa del tercero y al mismo tiempo la medida, y los límites, de las eventuales posiblidades de impugnación contra su determinación. Las partes del contrato de arbitraje se comprometen en fin sea a aceptar a priori como vinculante (y por tanto como objeto de su contrato) la determinación dada por el arbitrador; sea a designar conjuntamente, o bien a indicar los criterios para individualizar y sucesivamente nominar, la persona del arbitrador, o para remitir tal designación a su vez a un tercero. Por lo tanto, en presencia de una cláusula de arbitraje las partes deben necesariamente remitir la determinación del elemento faltante a un tercero arbitrador, puesto que, en caso de resistencia de una de ellas de nominar al tercero, o bien de proposición de una 1963, n. 2492, cit.; SCHIZZEROTTO, Arbitrato improprio e arbitraggio, 2a ed., Milano, 1967, 47, nt. 19; ZUDDAS, op. cit., 40; DIMUNDO, op. cit., 167. 43 Señalaba ASCARELLI, Arbitri e arbitratori, cit., 214, nt. 22, que el otorgamiento del poder de arbitraggio configura un negocio jurídico proveniente de las partes, de modo que es solamente a la voluntad y capacidad de las partes que se debe atender por los eventuales vicios del otorgamiento. También ZUDDAS, op. cit., 37, sostiene que no está prevista para el sujeto que da vida a la cláusula de arbitraggio una capacidad particular, diversa de la requerida para el negocio que es estipulado; se modo que, toda vez que la parte sea una persona física será necesaria su capacidad de obrar y su capacidad natural; cuando la parte esté casada en régimen de comunión legal, y el acto sea configurable como de administración extraordinaria, será necesario el consentimiento del otro cónyuge; cuando se trate de persona jurídicas, ellas deberán actuar por medio de los órganos que tienen su representación legal, oportunamente autorizados por norma legal o estatutaria (cfr. DIMUNDO, op. cit., 165).

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acción de conocimiento ante la autoridad judicial ordinaria, la otra parte puede hacer valer la excepción de arbitraje. A la parte del contrato de arbitraje eventualmente demandada frente a juez ordinario le asiste en efecto “en tal caso una excepción para detenerlo y remitir al actor al vínculo contraído con la cláusula de arbitraje”44 . La relación entre las partes del contrato con cláusula de arbitraje y el arbitrador se sustancia en cambio en el conferimiento al tercero de la tarea de determinar el objeto faltante, según el criterio concordado por las partes; en la obligación del tercero de proceder a la determinación según aquel criterio; y en la obligación de las partes de corresponderle la compensación por la actividad desarrollada en tal sentido45 . 5.

La configuración formal de la cláusula de arbitraje

Al examinar los problemas suscitados por la cláusula de arbitraje, la primera cuestión que se puede afrontar es la que refiere a la accesoriedad o la autonomía, respecto al contrato al cual está referida, de la cláusula de arbitraje; así como aquella suscitada por la posibilidad de que la cláusula esté contenida en un acto diverso y separado del negocio a la determinación de cuyo objeto está dirigida. En el primer perfil no parece que puedan existir dudas en orden a la carencia del requisito de autonomía de la cláusula de arbitraje, la cual, en cuanto correctamente concebida como elemento esencial (en cuanto instrumento de determinación del objeto) de la operación económica en la cual se ubica, no podría vivir fuera del evento del contrato del cual, por un lado, presupone la necesaria existencia, y por otro, asegura siempre la completitud aún en ausencia de la sobrevenida determinación. La accesoriedad de la cláusula es por otra parte un principio afirmado desde hace tiempo por la doctrina, que la ha configurado SCADUTO, Gli arbitratori nel diritto privato, cit., 144. Los gastos necesarios para la emisión del pronunciamiento del tercero, según SCADUTO, op. ult. cit., p. 137, deben ser sostenidos por todas las partes en igual medida, en razón del hecho de que el dictum del tercero no implica la sucumbencia de una a otra no tratándose de una decisión en sentido propio. 44 45

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como “un pacto accesorio, dirigido a determinar el objeto de un contrato dado a través de la remisión al libre arbitrio de un tercero”46 . Si la cláusula se concibiese como pacto accesorio surge también el diverso problema de la posibilidad de una cláusula de arbitraggio contenida en un documento formalmente diverso de aquel del contrato al cual se refiere. La doctrina, que se ha ocupado de este aspecto, ha planteado la cuestión de si el contrato de arbitraje no debe entonces configurarse propiamente sólo cuando la disposición de reenvío a la determinación del tercero es asumida en una presentación formalmente autónoma; debiéndose, más bien, hablar de cláusula de arbitraje solamente cuando ella sea contemplada en el contexto de las otras disposiciones contractuales. La cláusula, cuando representa el medio de determinación del elemento faltante, vendría, según alguno, a formar parte integrante del negocio (aún incompleto propiamente por la falta del objeto) y por tanto no tendría ninguna autonomía formal y debería “ser siempre inherente al negocio al cual se refiere, el cual sin ella sería imperfecto”47 . El “contrato de arbitraje” sería en cambio configurable cuando la cláusula de arbitraje tuviera una existencia distinta del negocio al cual se refiere, “de modo de hacer calificar el nuevo acuerdo como contrato de arbitraje”48 . Tal reconstrucción, aún recientemente, ha sin embargo provocado dudas y perplejidades en una parte de la doctrina, que la han inducido, por una parte, a rechazar la posibilidad de un “contrato de arbitraje” en los términos arriba expuestos, puesto que se trataría más bien de un negocio de accertamento o de una figura similar, pero no de un acto de arbitraje, al cual no se podría aplicar la disciplina del art. 1349 c.c.49 ; por la otra, a negar el principio de accesoriedad de la cláusula. 46 SATTA , Contributo alla dottrina dell’arbitrato, cit., 140; FRAGALI , Delle obbligazioni in generale, en Comm. al codice civile, dirigido por D’Amelio y Finzi, I, Firenze, 1948, 397. 47 SCADUTO, op. cit., 81 ss. 48 SCADUTO, op. cit., 81. 49 ZUDDAS, op. cit., 34 ss. ASCARELLI, op. cit., 215, al contrario, veía en la nominación de los arbitradores

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Sin embargo, las críticas movilizadas por esta parte de la doctrina no parecen convincentes. El perfil de la definición (como contrato de arbitraje o como cláusula de arbitraje) de la disposición negocial con la cual las partes remiten a la determinación del tercero el objeto del contrato aparece caracterizado por (alguna confusión conceptual y en todo caso por) un exceso de nominalismo privado de adecuada importancia a los fines de la solución de los problemas de disciplina en concreto aplicables al supuesto, sobre todo si se considera que autorizada doctrina50 había ya desde hace tiempo, indicado correctamente con la noción de “contrato de arbitraje” el acuerdo51 que transcurre entre las partes que recíprocamente se obligan a la nominación del arbitrador y al conferimiento al mismo de los relativos poderes. El discurso sobre la esencialidad de la cláusula parece en cambio estar fundado sobre el equívoco entre la esencialidad de la cláusula, en sí y por sí considerada (esto es acordada como enunciativa del contenido del contrato, con valor dispositivo, y por tanto como tal esencial para la validez y completitud de la organización de los intereses regulada con el contrato), y la relación de esencialidad o de accesoriedad que corre entre la cláusula de arbitraje y la operación económica gobernada por el contrato. La cláusula en efecto, respecto al contrato, es esencial – como instrumento de determinación del objeto – pero, al mismo tiempo, es accesoria, en cuanto está privada de vida autónoma fuera del contrato, a la determinación de cuyo objeto está destinada. La confirmación de la accesoriedad funcional de la disposición de reenvío se extrae también de la circunstancia de que el reenvío al tercero (y por ende el pacto o cláusula que tiene por contenido la obligación de las partes de remitir al tercero la determinación del objeto) puede bien cumplirse en el plano de la forma “también con un acto separado –el así llamado contrato de arbitraje– el cual deberá revestir la misma forma que el contrato al cual se refiere”52 . un negocio propiamente autorizativo que tenía lugar (como acto complejo) por obra de las partes tomadas colectivamente. 50 ASCARELLI, op. cit., 215. 51 Para CARNELUTTI, Arbitri e arbitratori, Riv. dir. proc., 1924, I, 124, la cláusula de arbitraggio es un acuerdo no un contrato. 52 CARRESI, op. cit., I, 206, (y ya antes SCADUTO, op. cit., 137); VASETTI, op. cit.,

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6. El ámbito objetivo del arbitraje La presencia de hipótesis de intervención del tercero diseminadas en el código, hace surgir la pregunta de si la convivencia de tantos y tan diversos supuestos pueda hacer pensar que tal instituto pueda dar lugar a una figura de portada tan general como para comprender todos los casos de incompletitud del contrato, sea que ella refiera a un elemento esencial (diverso del objeto), sea a un elemento accidental53 . El art. 1349 c.c. en el inciso 1° habla de “determinación de la prestación deducida en el contrato”, de modo que se debe ante todo interrogar si se encuentra concedido a la autonomía privada el superar el límite indicado por la letra de la norma con la referencia a la noción de prestación, y por tanto de remitir al tercero la determinación incluso de otros y diversos elementos de la relación contractual o bien si aquella noción indique un límite insuperable. Las opiniones de los intérpretes en la materia son discordes. Parte de la doctrina ha entendido dar una interpretación amplia al precepto normativo, sosteniendo que el ámbito del poder y de la función del tercero, en cuanto confiado a la voluntad de las partes que le remiten el relativo poder, pueda proyectarse más allá del límite aparentemente señalado por el art. 1349 c.c., hasta a abrazar hipótesis como por ejemplo el tipo de contrato que las partes entiende estipular54 o, por fin, todo el contenido del negocio55 . 831; SCHIZZEROTTO, op. ult. cit., 47; DIMUNDO, op. cit., 165. En sentido crítico hacia esta opinión, cfr. ZUDDAS, op. cit., 37 . 53 MARANI, op. cit., 617; ZUDDAS, op. cit., 16; DIMUNDO, op. cit., 160. 54 CARRESI, op. cit., I, 206. 55 Cfr. por ej. Cass., 27 julio 1957, n. 3167, cit., según la cual el negocio per relationem “en nada veda que el reenvío pueda tener por objeto la disciplina de una parte o directamente la disciplina integral de la relación contractual”. Sobre el punto ver también SANTORO-PASSARELLI, La determinazione dell’onorato di un lascito e l’arbitrio del terzo, cit., 770, para quien sería arbitraria la afirmación de que solamente una determinación accesoria pueda ser confiada al mero arbitrio del tercero y no la determinación de un elemento constitutivo, puesto que la limitación tendría razón de ser frente a la parte, en razón de la exacta consideración de que la obligación no es seria si el deudor puede a su libre arbitrio determinar su deuda, y contraria a las buenas costumbres si el acreedor puede a su gusto determinar su crédito. Sería sin embargo perfectamente lícito remitirse, incluso para una determinación no accesoria, al puro arbitrio de un tercero, así

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En la misma línea parece colocarse quien, aún asumiento una actitud más matizada en orden a los límites de extensión de la intervención del tercero, sostiene que la determinación operada por éstos podría comprender cualquier elemento de la relación contractual, aunque tendría siempre carácter parcial. Las partes no podrían en efecto remitirse enteramente a la decisión del tercero, porque ello crearía una injustificada sujeción del contrayente al poder ajeno en violación del principio de la paridad recíproca56 . Las perplejidades que, propiamente en razón del tenor del art. 1349 c.c., tal impostación suscita, son señaladas por quien se interroga ante todo sobre la función de la norma, que se encontraría en el colocar, junto a los casos singulares de arbitraje previstos expresamente, una figura de arbitrador de portada general, o a la cual las partes puedan recurrir fuera de las hipótesis expresamente contempladas. De ello seguría que, si no se quiere considerar el art. 1349 como una norma inútil (puesto que la aplicabilidad del arbitraje incluso a la determinación del objeto descendería de todos modos sea de los principios generales del ordenamiento, sea de la misma estructura del instituto), debería concluirse que el arbitraje encuentra aplicación solamente en dos grupos de hipótesis: cuando el arbitraje está expresamente previsto por la ley; o bien, en ausencia de tal indicación, cuando nos encontremos en la situación contemplada en el art. 1349 c.c., que limita la intervención del tercero a la determinación de la prestación deducida en contrato57 . El arbitraje sería entonces una figura general “no porque las partes puedan recurrir a él fuera de los casos expresamente disciplinados, para obtener la determinación de uno cualquiera de los como en la representación todo el negocio puede ser confiado al arbitrio de un tercero; CORRADO, Il negozio d’accertamento, Torino, 1942, 174. en sentido crítico cfr. Z UDDAS , op. cit., 21. Sobre el tema cfr., para algunas sintéticas notas comparatísticas, también BONELL, La revisione dei contratti ad opera di terzi: una nuova forma di arbitrato?, Riv. dir. comm., 1978, I, 323. 56 BIANCA, op. ult. cit., 330, el cual afirma que “corresponde más bien, como se ha dicho, que las partes hayan determinado directamente la causa del contrato y la naturaleza de las prestaciones principales”; ZUDDAS, op. cit., 21 observa sin embargo que el principio de paridad recíproca no desaparecería ya que los contratantes se autolimitan recíprocamente de común acuerdo. 57 MARANI, op. cit., 617 s.

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elementos negociales faltantes, sino más bien porque el legislador no habría puesto ningún límite al poder de las partes de deferir a un tercero puntualmente la determinación del objeto contractual. Sólo en este plano el mismo podría encontrar aplicación fuera de los casos previstos expresamente”58 . La indeterminación a cuya eliminación provee el arbitrador, según alguno59 , puede ser de tipo alternativo (cuando la elección deba recaer dentro de una solución entre las planteadas por las partes), o bien de tipo genérico (cuando la elección debe caer dentro de una entre varias soluciones todas comprendidas en una categoría más o menos sumariamente descrita por las partes). En el primer caso, la determinación del arbitrador podría referir no solamente a la prestación, o a cualquier otra modalidad del contenido del contrato, sino a la elección misma del tipo contractual que las partes tienen intención de poner en práctica, a condición de que las soluciones propuestas no diverjan entre ellas al punto tal que se debe por fin dudar acerca de la existencia de una voluntad seria de contratar por obra de las partes del negocio. Cuando la determinación debe hacerse sobre la base de una entre varias soluciones proyectadas por las partes en forma alternativa, no se propondría para el arbitrador el problema de proceder según una estimación equitativa o según el mero arbitrio; ni tampoco para el acto con el cual proceder a tal determinación (que debería calificarse como acto de opción, más que de arbitraje) se plantearía el problema de si el mismo será eventualmente impugnable por manifiestamente inicuo o erróneo o directamente por hacer sido cumplido con mala fe. De todos modos quedaría firme la impugnación por violencia o dolo, si no por error, no pudiéndose admitir que el 58 MARANI, op. cit., 618, el cual subraya que, conformemente al modelo tradicional, el arbitraggio se configuraría como instituto dirigido a la determinación del objeto del contrato, cuya aplicación en circunstancias y por fines diversos se admitiría solamente en los casos previstos por el legislador, mientras que el art. 1349 podría operar como límite de la autonomía de los privados reduciendo el arbitraggio a mero instrumento de determinación del objeto del negocio. En sentido crítico frente a esta tesis, ZUDDAS, op. cit., 21, señala que tal interpretación (de naturaleza estrictamente literal) cancela de un solo golpe, y sin una justificación plausible, una evolución interpretativa que se habría ido perfeccionado en el curso de un largo período de tiempo. 59 CARRESI, op. cit., 204.

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acto sea cumplido válidamente cuando haya sido determinado por engaños o amenazas. En el caso de indeterminación del tipo genérico, por el cual se dejaría al arbitrador un campo de elección más amplio, toda vez que el arbitrador no tenga soluciones preestablecidas por las partes y por tanto pueda, o deba, proceder con una apreciación más libre en el ámbito de “clases de datos que a lo más deberán serle preestablecidas por las mismas partes en forma directa o indirecta”, el problema se presentaría más delicado, debiéndose entonces tomar en cuenta una pluralidad de factores, variables caso a caso60 . La jurisprudencia, por otro lado, parece a veces adherir a las orientaciones más permisivas cuando afirma que “el arbitraje puede referirse no sólo a un elemento no esencial del contrato, sino a cualquier otro elemento no definido directamente por las partes e inherente al desarrollo sucesivo de la relación”61 . En realidad una concepción más circunscrita del ámbito del poder determinativo reconocido al tercero aparece, en la estructura formal del art. 1349 c.c., más coherente con los principios ordenantes del sistema En el supuesto regulado por el art. 1349 c.c., al menos a estar al tenor exegético de la norma, el arbitrador está investido de un poder dirigido a la determinación “de la prestación deducida en contrato” y la rigidez de la enunciación no parece permitir una ampliación indiscriminada de tal ámbito circunscrito, el cual, si bien puede ser extendido hasta comprender todos los elementos accidentales del negocio, no podría serlo también a los esenciales diversos del objeto. Se excluye por tanto que pueda ser deferido al tercero –al menos ex art. 1349 c.c.– ya sea el poder de elección del tipo contractual o de fijación de todos sus elementos, puesto que se asistiría en tal caso a la plena e inadmisible abdicación de la propia autonomía por parte de los contratantes62 . CARRESI, op. cit., 205. Cfr., por ejemplo, Cass., 4 marzo 1968, n. 700, Mass. Foro it., 1968, 169. 62 R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 386, el cual señala que la admisibilidad del deferimiento a un tercero del poder de decidir debe ser valorado con relación a la consiguiente restricción que deriva de ello al ejercicio personal 60 61

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Las incertidumbres que plantea la presencia del art. 1349 c.c. en el derecho de los contratos son por tanto numerosas, al punto que resulta todavía actual la afirmación según la cual la determinación del objeto por parte del tercero “es uno de los institutos más discutidos bajo el aspecto sistemático y del cual resulta a veces difícil la delimitación”63 .

del poder de autonomía de los estipulantes, puesto que en tal caso no podría desconocerse que, por cuanto en razón de una libre elección puesta en vigor por los sujetos titulares del poder correspondiente, sería sin embargo siempre un sujeto extraño el que operaría la determinación sobre un punto esencial del contrato. De aquí se podría incluso admitir que el legislador, propiamente en tutela de la libre voluntad de los contratantes, que podrían confiar en un tercero demasiado fácilmente, haya sido inducido a fijar criterios o límites a tal poder determinativo. En realidad, el deferimiento de la determinación a un tercero encuentra ya sea el propio fundamento, ya sea su propio objetivo principal, en la exigencia de promover la máxima expansión de la autonomía privada, que en materia de contratos el ordenamiento tiende a realizar, y en tal dirección favorece también la superación del requisito de personalidad del acto que podría en tal sentido presentar algún obstáculo. El código, en confirmación de aquella que parecería ser la razón inspiradora del art. 1349 c.c., según el Autor (op. cit., 386) habría repropuesto algunas reglas especiales en materia de determinación por obra del tercero del precio de la compraventa (art. 1473, 1474, 3° co., c.c.) y de las cuotas de participación en las utilidades y en las pérdidas de la sociedad simple (art. 2264 c.c.). El principio de la personalidad de la declaración, en cambio, revestiría un rol que se gradúa según el ámbito en el cual opera, y así: asumiría un rol determinante en el campo de los negocios de derecho familiar y personal; quedaría solamente limitado en algunas consideraciones con respecto a algunos negocios (la donación y el testamento) en los cuales la participación directa de los sujetos interesados satisface exigencias de particular importancia (como aquellas de las que son expresión respectivamente los art. 778, inciso 1°; 631, inciso 1°; 655, c.c.); degradaría a un aspecto que hace advertir “una cierta influencia” en materia de obligaciones alternativas, para la salvaguardia de los intereses de los sujetos implicados en la relación (art. 1286 y 1287 c.c.). Sobre el punto cfr. también BIANCA, op. ult. cit., 330, el cual con relación al art. 778 inciso 1° c.c. tiende a valorizar “la libertad de la voluntad del donante a través de la rigurosa personalidad de la disposición contractual”. Consideraciones críticas hacia esta posición de la doctrina se leen en ZUDDAS, op. cit., 21, quien propone que el límite externo a la figura del arbitraggio, prescindiendo de la entidad de la integración que debería operar el tercero, que sin embargo podría tener un amplio contenido, debería ser el de una negocio jurídico perfecto, y por tanto ya dotado de una causa definida y de un objeto determinable. 63 MIRABELLI, Dei contratti in generale, cit., 183.

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7.

El acto de determinación del tercero y su incidencia sobre el contrato

La calificación de la actividad desarrollada por el tercero en el arbitraje ha dado siempre lugar a notables problemas constructivos64 –que la actual actitud desencantada de una autorizada voz de la doctrina tiende, a decir verdad, en parte a desvalorizar65 – con la consecuencia de que en esta materia reina una gran incertidumbre conceptual, que se refleja en las orientaciones jurisprudenciales66 . El debate teórico sobre la naturaleza de la determinación por obra del tercero se ha desarrollado a lo largo de itinerarios conceptuales signados sea por la tesis negocial, sea por la que la califica como mero hecho, sea por fin por aquella que encuentra en ella un acto cumplido en ejecución de un mero encargo67 . La teoría negocial68 afirma que el acto de determinación del arbitrador sería un negocio jurídico, calificado a lo más como de accertamento, emitido en virtud del poder que las partes le han conferido y tendiente a integrar un negocio ya existente pero privado de un elemento de hecho relevante. El arbitrador actuaría como una

64 Cfr., para un puntual análisis crítico, R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 385 ss.; CARRESI, op. cit, 204 ss.; ZUDDAS, op. cit, 16 ss.; CRISCUOLO, op. cit., 73 ss. 65 Cfr., SACCO, Il contratto, cit., 126 ss. 66 MIRABELLI, op. ult. cit., 189, observa en efecto que “las máximas sacadas de la jurisprudencia deben ser adoptadas con gran cautela, en cuanto son más bien eco de exigencias de la práctica y no enunciación de principios consolidados”. 67 Para una reseña crítica de las diversas teorías, cfr. ZUDDAS, op. cit., 83 ss.; CRISCUOLO, op. cit., 166 ss.; DIMUNDO, op. cit., 186. 68 Cfr. entre las posiciones más significativas, S ANTORO -P ASSARELLI , La determinazione dell’onorato di un lascito e l’arbitrio del terzo, cit., 768; ASCARELLI, Arbitri e arbitratori, cit., 205; CARRESI, op. cit., 208, para quien se trataría de un “negocio auxiliar, vale decir, como uno de aquellos negocios (para los cuales se ha acuñado la expresión de condición legal) que se caracterizan por su naturaleza instrumental, cuya función y eficacia se sustancian en la atribución o en la cesación de la eficacia o en la remoción de la causa de ineficacia de otro negocio”, en el mismo sentido cfr. BOVE, Note in tema di arbitrato libero, cit., 724 ss. En jurisprudencia era ésta la tesis prevalente, hasta la mitad de los años setenta aproximadamente cuando comenzó (cfr. Cass., 27 abril 1976, n. 1479, Rep. Giur. it., 1976, “Arbitrato”, n. 7) a delinearse un cambio hacia la tesis no negocial (en el sentido de la negocialidad, sin embargo, cfr. todavía Cass., 25 junio 1983, n. 4364, Rep. Giust. civ., 1983, “Compromesso e arbitrato”, n. 16).

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especie de representante, y por tanto su actividad sería sustitutiva de la de las partes. Esta tesis es criticada por quien, al rechazar esa idea, sostiene que el acto del tercero se agota en la concreción de un determinado elemento de la relación contractual69 , sin que en tal sentido importe el intento de disponer de la esfera jurídica propia o ajena70 , y consiguientemente procede a refutar la asimilación de la figura del tercero con la del representante71 . La configuración de la determinación por obra del tercero como mero hecho72 se encuentra en cambio con la objeción de que cual las 69 MIRABELLI, op. ult. cit., 185, y allí ulteriores referencias a la crítica de la teoría negocial, pone de relieve que con el acto negocial se fija un auto reglamento de los propios intereses, en relaciones que tienen al agente como parte, no un reglamento de intereses exclusivamente ajeno, en relaciones en los cuales el agente es extraño, de modo que el acto de determinación del tercero tiene valor en la relación entre las partes no porque al tercero se atribuye un poder frente a las partes mismas, sino porque las partes se han comprometido entre ellas a fin de que la determinación del tercero se inserte en el contrato; sobre el punto cfr. ahora, si bien con específica referencia a la actividad del tercero en sede de revisión de los términos del contrato V. CESARO, Clausola di rinegoziazione e conservazione dell’equilibrio contrattuale, Napoli, 2000, 231 ss. 70 BIANCA, op. ult. cit., 331, según el cual el tercero no expresaría ninguna voluntad en orden a la constitución, extinción o modificación de una relación jurídica, sino que se limitaría a determinar un elemento de un contrato ajeno y los efectos jurídicos del acto del arbitrador sobre la relación contractual derivarían exclusivamente del acuerdo de las partes, en cuanto éstas han decidido hacer propia la determinación del tercero. En tal sentido también ROPPO, Il contratto, cit., 351 s., según el cual el acto del arbitrador no sería dispositivo de una esfera jurídica, sino que se limita a definir el contenido de un vínculo. 71 BIANCA , op. ult. cit., 332, el cual observa que aún siendo exacto que el arbitrador se sustituye a las partes en la determinación de la relación contractual, no podría decirse que el tercero asuma el rol de representante, puesto que esta figura importa por su poder de cumplir un acto que obliga al representado frente a los terceros, mientras que el arbitrador no se vale de tal poder, dado que sus determinaciones importan en el ámbito de la relación ya instaurada por las partes que le han deferido el arbitraggio, de modo que él no ejercitaría ningún poder en nombre ajeno, sino que desenvolvería su actividad en nombre propio con efectos incidentes sobre el contrato según lo establecido por las partes. 72 FURNO, op. cit., 161; IRTI, Disposizione testamentaria rimessa all’arbitrio altrui, cit., 244. Para una sintética exposición de esta tesis, cfr. CATRICALÀ, op. cit., 4, el cual subraya que el acto del arbitrador no tiene eficacia constitutiva de la relación jurídica entre las partes, puesto que el contrato se perfecciona entre estas últimas sin necesidad de la intervención del tercero. Del mismo modo, la relación que liga al arbitrador y a las partes no deriva del contrato o de la cláusula de arbitraggio

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partes no se limitan a recibir la determinación del tercero, en la línea de cualquier dato objetivo externo, sino que confían la determinación de su relación a un acto del tercero a propósito, que tendría por específico objeto la fijación de un elemento del contrato73 . El acto del tercero, a diferencia de los actos o hechos materiales a los cuales las partes pudieran referirse per relationem, presentaría la característica de ser un acto impugnable si el tercero no observa las obligaciones relativas a su encargo. El acto de arbitraje se calificaría entonces como “un acto jurídico autónomo que se caracteriza como acto cuyo objeto es la determinación de un contrato de otro”74 . Según otra lectura, el acto de determinación sería un acto cumplido en ejecución de un encargo recibido, y por tanto como tal un acto debido (lo que tiene relevancia en tanto en cuanto corresponde a lo que ha sido requerido), no asimilable en modo alguno al mandato sino susceptible de ser incluido entre las prestaciones de obra intelectual, puesto que es cumplido frente a los mismos sujetos que atribuyen el encargo y no por cuenta de ellos frente a terceros75 . en él contemplada, sino del otorgamiento y de la aceptación del encargo por obra del tercero. El pronunciamiento del arbitrador se configuraría entonces como “fuente externa de integración del contenido negocial respecto al contrato de obra (intelectual) que liga al arbitrador con las partes”. 73 BIANCA, op. ult. cit., 332. Según parte de la jurisprudencia (Cass., 25 junio 1983, n. 4364, cit.) las partes confían al tercero arbitrador el encargo de “determinar en un negocio jurídico en vías de perfeccionamiento un elemento que las partes no han querido o podido determinar, de modo que el arbitrador no dirime litis con poder decisorio, sino que concurre con las partes en la formación del contenido negocial”. 74 BIANCA, op. ult. cit., 332 s., para el cual el acto de arbitraggio sería acto del tercero, pero su determinación es operante en base a la referencia de las partes, puesto que los efectos de esta determinación tendrían su fuente inmediata en el acto del tercero, pero su fuente mediata estaría más bien en el contrato. Y en efecto el contrato que defiere la determinación del objeto al tercero no podría ser calificado como contrato incompleto o en vía de formación, puesto que está ya perfeccionado, dado que están presentes todos sus elementos constitutivos, comprendido el objeto, aún cuando éste deba ser ulteriormente determinado. Se debería así concluir en el sentido de que “el acto de arbitraje es una circunstancia sucesiva al acuerdo ya alcanzado por las partes. Ello no incide en el supuesto de hecho del acuerdo sino sobre la relación”. 75 MIRABELLI, op. ult. cit., 186, para el cual la indicada correspondencia, más allá de la observancia de las modalidades de tiempo, forma, etc, referiría sobre todo el contenido del juicio o de la valoración en la cual se sustancia el acto, y es en este punto que emergería la distinción entre arbitrium merum y arbitrium boni viri.

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Se trataría de un acto de participación, “cuyo contenido es un juicio o una valoración del agente sobre un objeto o una situación dados”76 , o bien, según una formulación diversa, de un acto de ciencia o del intelecto, que se impone a las partes puesto que ellas han acordado previamente atribuir a aquel acto el rol de elemento integrativo del contrato77 . En la perspectiva del mecanismo relacional se coloca también la posición de quien sostiene, por un lado, la imposibilidad de considerar autónomamente el acto de arbitraje, y por el otro, la oportunidad de abandonar el análisis estructural, para proyectar la investigación hacia el perfil de la relevancia que la determinación equitativa del objeto por obra de un tercero asume en el ámbito del negocio per relationem que el mismo está llamado a precisar. En tal dirección se afirma que al acto de arbitraje “no puede atribuirse una relevancia (aquí entendida como instrumento de definición de la esencia del hecho) autónoma, es decir más alla de la relevancia que el mismo asume como relatio. Incluso porque –se lo debe repetir– no siempre consta de la misma esencia”. La relevancia del acto de arbitraje en efecto emergería del punto de vista funcional en el contexto del supuesto de hecho relacional78 . MIRABELLI, op. ult. cit., 185; CATRICALÀ, op. cit., 4. VASETTI, op. cit., 829 ss. En sentido crítico hacia esta interpretación R. SCOGNAMIGLIO, op. cit., 390, subraya que si se considera el acto de arbitramiento en su característica eficacia, vale decir, como ejercicio del poder de disponer de los propios intereses que las partes han conferido al tercero, deberíamos admitir que nos encontramos en un ámbito diverso de aquel de la mera declaración determinativa o de ciencia. Y ello con mayor razón si se considera que tales declaraciones importan en general como actos jurídicos en sentido estricto, que la ley, en su valoración de los intereses generales, prevé e impone a un sujeto en cuanto quiera conseguir algunos efectos jurídicos por ella solamente confirmados. Se sigue que en tal hipótesis nos encontramos en un ámbito diverso sea de aquel de la autonomía privada, sea de aquel de la declaración de ciencia. El tercero en efecto sería llamado a arbitrar en un conflicto de intereses, en consideración de su actitud a valorar y decidir sobre el punto, en el lugar de los que no pueden o no quieren operar tal decisión. Nos encontraríamos por tanto frente a un acto – caracterizado y distinto por el aspecto de la diversa medida de discrecionalidad atribuida al tercero – que ciertamente constituye expresión de voluntad para quien lo emite, pero en función, no de la propia esfera dispositiva, sino que aquella de otros sujetos interesados y que se presta para ser considerado por su correspondencia a los criterios de valoración fijados. 78 CRISCUOLO, op. cit., 182 ss., para el cual el arbitramiento boni viri, del mismo 76

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El contraste entre las indicadas reconstrucciones, a primera vista insuperable, podría componerse, según una parte de la doctrina79 , separando bien las diversas perspectivas y los criterios de relevancia del fenómeno si se considera la operación entera, según el perfil del contrato con contenido y con situación efectual indeterminada y remitida al arbitraje del tercero. La voluntad de las partes, que es la única competente para disponer de los intereses en conflicto, resulta en esta interpretación el elemento prevalente y por tanto se debería excluir ya sea que el acto del tercero resulte en condición de concurrir, al igual que una declaración negocial, a la formación del contrato respecto al cual permanecería siempre extraño, ya sea que pueda constituir un negocio distinto, del cual sería difícil individualizar una función y eficacia autónomas, aún mirado el mismo en una posición de accesoriedad con el contrato principal al cual el acto del tercero se vincula,80 . La determinación por obra del tercero se resolvería por tanto en un acto jurídico de arbitraje, vinculado al contrato en razón del

modo que toda otra relatio, importaría siempre en el mismo modo, vale decir como mero acontecimiento, puesto que, independientemente sea por su estructura, sea por sus modalidades de formación de su contenido, tendría siempre la función de hacer preciso el perfil contractual. Por tanto, el supuesto de hecho estaría completo ab origine, quedando el acto de determinación extraño al mismo. La determinación por el tercero, por otra parte, importaría solamente en forma indirecta por las normas que disciplinan el contrato y el arbitraggio, y tal circunstancia constituiría la señal de que el ámbito de relevancia del hecho arbitramiento coincidiría en todo con el del acto del autonomía con el cual estaría correlacionado, el cual debería considerarse como presupuesto completo para el desarrollo de los efectos. Al arbitramiento boni viri debería entonces atribuirse naturaleza real, en cuanto se presentaría “como mero acto recognitivo, acontecimiento que ocasiona el desarrollo del efecto, pero es totalmente extraño al proceso que causa el mismo”. Diversamente debería, en cambio, razonarse para la hipótesis de arbitrium merum. En este caso el supuesto de hecho no estaría perfecto desde el inicio, sino como formación progresiva, y por tanto exorbitaría del ámbito del negocio relacional, de modo que el momento de la determinación asumiría una relevancia diversa en la perspectiva de la producción del efecto, con la consecuencia de que sería más adaptada a la comprensión del supuesto de hecho un análisis de tipo estructural, que se revela al contrario insatisfactorio para el encuadramiento del arbitrium boni viri. 79 R. SCOGNAMIGLIO, op. cit., 389. 80 R. SCOGNAMIGLIO, op. cit., 390.

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pacto (cláusula) de arbitraje, por virtud del cual se encontraría en condición de incidir sobre la misma situación efectual81 . El contraste entre las opiniones no es de poca cuenta, si se considera que solamente en la primera hipótesis se debería admitir la impugnación de la determinación por el tercero, más que por manifiesta iniquidad y erroneidad, también por otros vicios de la declaración de voluntad. Por cuanto, se observa, sosteniendo que la relativa disciplina fuera en todo caso aplicable en vía analógica, aún los autores de la tesis de que se trata de un acto jurídico terminarían por llegar a las mismas conclusiones82 . En todo caso, como se ha subrayado, cualquiera sea la definición doctrinal del acto de arbitraje, lo que importa es que la determinación por el tercero “entra a formar parte del texto contractual y se impone, con fuerza obligatoria, a ambas partes”83 . 8.

La distinción del arbitraje con los supuestos de hecho afines

En la tentativa de delinear el supuesto de hecho corresponde diseñar una primera línea de demarcación respecto de las figuras del arbitraje irritual y de la pericia contractual84 . R. SCOGNAMIGLIO, op. ult. loc. cit.. BONELL, op. cit., 324. 83 G. BERNINI, Acquisizione di società e determinazione del prezzo, in GALGANO (bajo el cuidado de), I contratti del commercio, dell’industria e del mercato finanziario, Torino, 1995, I, 239. 84 Sobre el tema por último cfr., incluso para las indicaciones PUNZI, Disegno sistematico dell’arbitrato, I, Padova, 2000, 34 ss.; FESTI, La clausola compromissoria, Milano, 2000, 59 ss., para quien la distinción entre arbitraggio y arbitrato es mínima en el plano de la actividad requerida al tercdero y la diferencia entre las dos figuras y el arbitrato sería fruto de la tradición y no tendría fundamento racional. La actual disciplina del arbitraggio representaría entonces un herencia legislativa cuya ratio debería ser individualizada en la voluntad de consentir la resolución de cuestiones de carácter prevalentemente técnico a través del recurso a un procedimiento ágil y veloz, tendencialmente amigable; BOVE, La perizia arbitrale, cit., 129 ss.; E. GABRIELLI, Il contratto di arbitraggio, en E. GABRIELLI – F.P. LUISO (bajo el cuidado de), I contratti di composizione delle liti, en Trattato dei contratti, Torino, 2005, t. II, 1155. Cfr. en jurisprudencia, Cass., 18 julio 1969, n. 2668, Mass. Foro it., 1969, 789, según la cual el arbitrato irritual, subsumible en los esquemas de la actividad 81 82

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Tal modo de proceder –no obstante los desarrollos arriba recordados, movidos en sentido contrario por una parte de la doctrina85 – aparece de todos modos metodológicamente correcto, una vez que se haya aclarado, como actualmente no parece contestable, que el arbitraje se presenta con una propia y autónoma configuración, sea estructural, sea funcional; como por otra parte se deduce de la existencia de una expresa disciplina en tal sentido; de modo que el proceder mediante una investigación que se vale de asimilaciones y de diferencias con figuras afines permite hacer emerger progresivamente el supuesto de hecho y sus problemas con mayor nitidez de trazos individualizantes y de confines. Por lo demás, la doctrina ha elaborado ampliamente el tema y se ha esforzado por indicar los posible criterios de distinción, que sin embargo se han vuelto arduos y en cierto sentido permanecen aún inciertos por la influencia que sobre tales hipótesis ejercitan las conexiones –si más no sea de naturaleza dogmática– con las figuras del negocio de accertamento y de la transacción86 . Los resultados de la reflexión de los intérpretes llegan a la conclusión según la cual el criterio discretivo fundamental entre negocial y del mandato, se caracteriza por el hecho de que la voluntad de las partes “è diretta ad attribuire agli arbitri, in qualità di mandatari e non di giudici, il compito di definire in via negoziale le contestazioni insorte fra le parti in ordine ad un determinato rapporto giuridico, mediante una composizione transattiva o mediante un negozio di mero accertamento, e cioè mediante un’attività sostitutiva di quella che sul piano contrattuale potrebbero svolgere le parti medesime, le quali si impegnano a considerare la decisione degli arbitri come espressione della propria volontà, volontaria e obbligatoria”; Cass., 9 noviembre 1971, n. 3159, Rep. Giust. civ., 1971, “Compromesso e arbitrato”, n. 41, che qualifica come arbitrato irrituale “il mandato a terzi di comporre, transattivamente, una vertenza, esercitando una funzione che non ha carattere giurisdizionale”; Cass., 29 enero 1981, n. 699, Rep. Giust. civ., 1981, “Compromesso e arbitrato”, n. 85, “si ha arbitrato irrituale quando il compito assegnato è quello di elaborare una soluzione transattiva di questione su cui esiste controversia tra le parti, le quali si impegnano ad assumere tale soluzione come contenuto della propria volontà, cioè del negozio transattivo cui esse si sono vincolate col compromesso”. 85 ZUDDAS, op. cit., 6 ss.; DIMUNDO, op. cit., 154. 86 Cfr. por último, incluso para las referencias al debate sobre el tema, FORNACIARI, Il negozio di accertamento, in E. GABRIELLI e LUISO (bajo el cuidado de), I contratti di composizione delle liti, en Trattato dei contratti, Torino, 2005, I, 3 ss.; DAMBROSIO, Il negozio di accertamento, Milano, 1996, 191 ss.; GITTI, L’oggetto della transazione, Milano, 1999, 11 ss.; L. BOZZI, Accertamento negoziale e astrazione materiale, Padova, 2000, 215.

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arbitraggio y arbitrato* se aprecia por la naturaleza de la tarea confiada al tercero y por la portada de la intervención de la actividad del mismo. El arbitraggio esencialmente se configuraría en efecto como instrumento, vinculante para las partes que lo han activado, de determinación de un elemento objetivamente faltante del contrato y por tanto debería ser colocado en el ámbito de los actos de autonomía privada87 , como instrumento de completamiento de un contrato ya concluído pero aún no completo88 . El arbitrato operaría, en cambio, respecto de relaciones perfeccionadas, pero controvertidas89 . La enseñanza de la jurisprudencia sobre el punto es, por otra parte, concorde con la de la doctrina y desde hace tiempo se expresa en el sentido de que “la diferencia entre arbitrato y arbitraggio se encuentra en el contenido del mandato conferido por las partes a uno o más terceros. Mientra, en efecto, en el arbitrato las partes piden a los árbitros la tarea de resolver divergencias surgidas en orden a una relación preconstituida en todos sus elementos, mediante el desarrollo de una función jurisdiccional, de modo que la decisión esté destinada a adquirir eficacia igual a la de una sentencia del juez (arbitrato rituale), o bien mediante la formación, en el plano negocial, de una nueva relación reconducible exclusivamente a la voluntad de los mandantes, sin la observancia, por la naturaleza no contenciosa del encargo, de las normas contenidas en los art. Véase N. del T. ut supra Sección I n. 1. RESCIGNO, Arbitrato e autonomia privata, Riv. arbitrato, 1991, 13 ss., en la línea constructiva indicada en el texto, reitera, aún con referencia a la figura del arbitrato, el rol reservado en la materia a la autonomía privada. 88 CHIOVENDA, Istituzioni di diritto processuale civile, 2a ed., I, Napoli, 1956, 73, definía al arbitrador como un amicabilis compositor llamado a determinar, en el contexto de una relación jurídica no controvertida, un elemento aún no definido por las partes. 89 Cass., 19 abril 2002, n. 5707, Giust. civ., 2003, I, 2936, habla, a propósito de la función del arbitraggio, de “determinare un elemento del negozio già concluso”, mientras que para el arbitrato “di composizione di una lite”, con la consecuencia de que el arbitraggio “pur trovando applicazione in numerosi contratti tipici, non è configurabile nella transazione, della quale è presupposto essenziale una controversia attuale o prevista”. Sobre el punto cfr. PUNZI, op. cit., 34; así como FESTI, op. cit., 77, para la cláusula mixta de arbitraggio y de arbitrato. *

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806 y siguientes cod. cod. proc. civ. (arbitrato irritual, así llamado libre); en el arbitraggio, en cambio, las partes piden a otro el determinar, en su lugar, el contenido de un contrato ya concluido pero no completo, de modo que el arbitrador, con su propia actividad volitiva y autónoma, concurre a la integración y a la formación del contenido del negocio mismo”90 . En el arbitrato irritual, en cambio, la voluntad de las partes, en presencia de un contraste de pretensiones que derivan de una relación preexistente, confiere al tercero el poder de resolver una situación controvertida, a través de un propio acto de valoración de los interses en conflicto, como típica función de la autonomía privada. El tercero emite por tanto una decisión, ya de inicio aceptada

90 En el signo de la continuidad de la orientación jurisprudencial cfr. da Cass., 20 abril 1968, n. 1223, cit., a Cass., 28 julio 1995, n. 8289, cit.; Cass., 16 mayo 1998, n. 4931, Rep. Giust. civ., 1998, “Compromesso e arbitrato”, n. 1. Secondo Cass., 14 mayo 1997, n. 4258, Arch. loc., 1997, 620, en materia de locación de inmuebles urbanos, la disposición a que refiere el art. 54 de la ley n. 392 del 1978 (el cual conmina la nulidad de la cláusula que devuelve a los árbitros las controversias relativas a la determinación del canon) no se refiere a las hipótesis en las cuales haya sido conferido al tercero el encargo de determinar, según el art. 1349 c.c., el canon de locación, dado que en tal caso el canon está determinado por el tercero ab origine y por tanto en un momento antecedente al surgimiento de toda posible controversia. En la jurisprudencia de mérito, cfr. T. Roma, 24 setiembre 1998, Riv. dir. priv., 1999, 319, con nota de E. GABRIELLI, Sulla distinzione tra clausola compromissoria e clausola di arbitraggio (ahora en E. GABRIELLI, Studi sui contratti, Torino, 2000) según la cual la cláusula de un contrato de locación con la cual las partes establecen que “un anno prima della fissata scadenza la parte locatrice formulerà per iscritto proposte per la stipula di un nuovo contratto di locazione. Qualora entro i successivi 6 mesi le parti non raggiungano un accordo per qualsiasi motivo per la stipula di un nuovo contratto, la determinazione del canone verrà rimessa ad un collegio di arbitri amichevoli compositori, nominati da uno per ciascuno delle parti contraenti. Ove tra di essi non dovesse essere raggiunto un accordo la nomina del terzo arbitro verrà richiesta al presidente della c.c.i.a.a. di Roma. Il collegio così costituito procederà alla determinazione del canone sulla base dei prezzi correnti di mercato per locali simili a quello oggetto del contratto; il canone così determinato avrà valore vincolante per entrambe le parti” no es manifiestamente una cláusula compromisoria, sino que es una cláusula de arbitraggio, en atención a que con ella las partes han remitido al tercero no ya el resolver una controversia, determinando el contenido (voluntario o legal) del contrato, ya perfecto, sino el determinar un elemento del contrato, integrando el supuesto constitutivo de la relación negocial, según la previsión del art. 1349 c.c.. Tal cláusula por tanto no viola la prohibición puesta por el art. 54 ley n. 392 del 1978 y es plenamente válida y eficaz.

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por las partes como vinculante, tal de valer como expresión de su voluntad91 . En tal sentido, el arbitrato irritual, diversamente de cuanto ocurre en el arbitraggio (en el cual la intervención del tercero no es concordada, ni se sitúa, respecto de un contraste de pretensiones emergentes de la relación preexistente92 ) expresa, según una parte de la doctrina, una voluntad dirigida a fijar la relación existente entre los contratantes, y por lo tanto el acto vincula a las partes en razón del poder representativo que ellas han conferido al árbitro para la composición de la litis93 . Según otro configuración, no se pide a los árbitros el cumplir un acto jurídico ni emitir una declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos para los contratantes, sino más bien llevar a cabo una operación intelectiva, calificable como prestación de obra intelectual, dado que la determinación del arbitrador y la decisión de los árbitros son para los contratantes un hecho jurídico, al cual ellos mismos, mediante una propia declaración de voluntar, han atribuído efectos jurídicos94 . La jurisprudencia, por otro lado, parece orientarse a lo largo de esta última línea interpretativa95 . La diferencia netre arbitrato irritual y arbitraggio no es, por otra parte, solamente constructiva. 91 GALGANO, Il negozio giuridico, cit., 110; ID., Della nullità del contratto, cit., 123, observa que la tarea demandada a los árbitros (en el arbitraje irritual) es de sustituirse al juez en la definición de la controversia. 92 R. SCOGNAMIGLIO, op. cit., 384. 93 BIANCA, op. ult. cit., 333. 94 GALGANO, Il negozio giuridico, cit., 111; ID., Della nullità del contratto, cit., 123. 95 Cass., 24 agosto 1993, n. 8910, Rep. Giust. civ., 1993, “Competenza civile”, n.10, según la cual “nell’arbitrato irrituale non può ritenersi che gli arbitri, muniti di un mandato collettivo senza rappresentanza, esprimano direttamente con il lodo una volontà negoziale delle parti, svolgendo al contrario essi un incarico che dà contenuto alla volontà negoziale delle parti già espressa con il compromesso e con la clausola compromissoria (mezzi con i quali le parti stesse si sono impegnate a considerare come propria volontà negoziale la deliberazione transattiva degli arbitri), né può quindi parlarsi di fattispecie a formazione progressiva sotto il profilo del collegamento tra una volontà negoziale espressa inizialmente dalle parti (compromesso) e altra volontà negoziale manifestata successivamente da loro rappresentanti”.

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En el arbitrato irritual las partes, con el fin de dirimir la controversia en acto, ponen a propósito en vigor un contrato de compromiso o una cláusula compromisoria específicamente dirigida a tal fin; en el arbitraggio, en cambio, las partes estipulan un contrato en condiciones de componer su conflicto de intereses, pero lo dejan voluntariamente incompleto, puesto que prefieren remitirse respecto de algún punto a la actividad o al acto de un tercero, que opera a su vez “como un medio de determinación o si se quiere de integración del auto reglamento negocial”96 . En efecto, en el arbitrato irritual, “la iniquidad manifiesta del laudo puede importar, a los fines de la impognabilidad del laudo por vicios de la voluntad contractual, en cuanto constituya expresión de dolo arbitral, mientras que no es aplicable a ella la disciplina prevista por el art. 1349 c.c. que refiere al arbitraggio y está finalizada a la tutela contra la desproporción relevante entre prestaciones contractuales contrapuestas”97 . Por otra parte, las notas caracterizantes y las consiguientes distinciones entre las dos hipótesis pueden encontrarse en la respectiva diversidad de disciplina, y en particular con referencia sea a los criterios que gobiernan la actividad (y el relativo pronunciamiento) del árbitro y la del arbitrador, sea, consecuentemente, al régimen de impugnación de las dos determinaciones98 . R. SCOGNAMIGLIO, op. cit., 384. La máxima es constante (cfr., entre tantas, Cass., 29 agosto 1995, n. 9070, Rep. Giust. civ., 1995, “Compromesso e arbitrato”, n. 15; Cass., 19 agosto 1992, n. 9654, ivi, 1992, voce cit., n. 18). 98 Cfr. Cass., 15 setiembre 1970, n. 1453, Mass. Foro it., 1970, 478, según la cual “la determinazione dell’arbitro libero, in quanto assume un valore negoziale, può essere impugnata per errore, violenza o dolo come ogni altro negozio giuridico. L’impugnativa per manifesta iniquità è rilevante ai fini dell’annullamento della decisione dell’arbitro libero solo se è riconducibile nella categoria del dolo”; en la misma línea se colocan, Cass., 9 noviembre 1970, n. 2292, Mass. Foro it., 1970, 702, según la cual “il responso degli arbitri, in considerazione del suo valore negoziale, è suscettibile d’interpretazione secondo i comuni criteri dell’ermeneutica contrattuale, ed è impugnabile per gli stessi vizi che vulnerano le manifestazioni di volontà negoziale, violenza, dolo, incapacità delle parti o degli arbitri, mentre non possono applicarsi all’arbitrato irrituale le regole riguardanti l’acquisizione delle prove”; Cass., 10 noviembre 1971, n. 3188, Rep. Giust. civ., 1971, “Compromesso e arbitrato”, n. 20; Cass., 18 abril 1975, n. 1459, Rep. Giust. civ., 1975, “Compromesso e arbitrato”, n. 6; Cass., 20 marzo 1974, n. 770, Rep. Giust. civ., 1974, “Compromesso e arbitrato”, n. 18; Cass., 28 abril 1977, n. 1608, Rep. 96 97

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El criterio de fondo –que reitera ulteriormente el sentido y las razones de la distinción– reposa además en el hecho de que el arbitrato es esencialmente un proceso, y el arbitraggio es esencialmente una actividad99 (que se concluye con un acto) de autonomía negocial. Otro supuesto de hecho respecto al cual a menudo corresponde diseñar las líneas de distinción con el arbitraggio es la así llamada pericia contractual100 , que se configura toda vez que las partes se dirigen a un tercero, elegido en razón de una particular competencia técnica, a fin de que opere la determinación requerida con una declaración calificada como mera declaración de ciencia101 , con exGiust. civ., 1977, “Compromesso e arbitrato”, n. 18; Cass., 5 noviembre 1981, n. 5821, Rep. Giust. civ., 1981, “Compromesso e arbitrato”, n. 18. 99 La distinción entre arbitrato y arbitraggio (según FAZZALARI, Arbitrato e arbitraggio, Riv. arbitrato, 1993, 584) se verificaría mediante la comparación entre el arbitraggio, el arbitrato ritual y el arbitrato libre, puesto que la heterogeneidad entre el primero y el segundo resultaría evidente por la circunstancia de que: el contradictorio está impuesto por la ley bajo pena de nulidad; el laudo se manifiesta como volición que la ley proyecta en el patrimonio de las partes; el laudo puede adquirir los atributos de la sentencia jurisdiccional. Con referencia al arbitrato libre o irritual, si bien existen aspectos comunes respecto del arbitraggio (vale decir: la relatio que los privados hacen en ambos supuestos de hecho al dictum del tercero; la naturaleza de tal dictum, el cual no consiste en una disposición negocial, sino en un acto intelectivo de participación, que adquiere eficacia únicamente en el contexto del contrato per relationem), surgen sobre todo elementos de distinción (la referencia de las partes al dictum del árbitro tiene por objeto una controversia surgida sobre una relación jurídica preexistente y sobre las posiciones jurídicas subjetivas que el mismo implica; mientras que la referencia al arbitrador prescinde de la resolución de tal controversia y se dirige únicamente al perfeccionamiento de una relación negocial incompleta; el arbitraje libre muestra una característica típicamente procesalista, que en cambio es extraña al arbitraggio). En el mismo sentido, v. SCHIZZEROTTO, Dell’arbitrato, Milano, 1982, 249 ss.; MARANI, op. cit., 611. 100 Cfr. ahora BOVE, La perizia contrattuale, en E. GABRIELLI y LUISO (bajo el cuidado de), I contratti di composizione delle liti, cit., II, 1219 ss. 101 BIAMONTI, Arbitrato, Enc. dir., II, Milano, 1958, 955; RECCHIA, Arbitrato irrituale, Noviss. Dig. It., app., I, Torino, 1980, 362; MARANI, op. cit., 614; ALOISIO, Arbitraggio, in Dizionario dell’arbitrato, Torino, 1997, 1. En sentido crítico cfr., DAMBROSIO, op. cit., 235, el cual excluye que el juicio pericial pueda calificarse como declaración de voluntad no negocial, debiéndose más bien concebir como mero acto de cumplimiento del contrato de obra intelectual estipulado con las partes. Sobre la figura del arbitrador-perito, propia del derecho alemán, v. las notas y las referencias contenidas en CRISCUOLO, op. cit., 279 ss.

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clusión por tanto, por expresa voluntad de las partes, de toda valoración discrecional102 . Según la orientación de nuestros Tribunales, que ha contribuido a la construcción conceptual de la figura, “la pericia contractual, con la cual las partes defieren a uno o varios terceros, elegidos por su particular competencia técnica, la tarea de formular una apreciación técnica que ellos se obligan a aceptar como directa expresión de su voluntad negocial, se inserta en un supuesto de hecho negocial dirigido a eliminar, sobre bases transaccionales o de conciliación, una controversia surgida entre las partes, mediante mandato, conferido a un tercero, así como ocurre en el arbitraje libre, del cual se diferencia por el diverso objeto de la contraposición, que refiere a una cuestión técnica, y no jurídica (como el el arbitraje libre), pero no por los efectos, dado que en ambos la contraposición está superada mediante la creación de una nueva composición de intereses dependiente de la respuesta del tercero, que las partes se obligan preventivamente a respetar”103 . 102 MARANI, op. cit., 613, observa que el discurso sobre los elementos discriminantes entre abritraggio y pericia contractual es de inmediata evidencia cuando el tercero se limita a proporcionar a los contratantes algunos datos técnicos a nivel meramente consultivo y por tanto las partes pueden libremente valorar el dictum del tercero y por tanto aún no atenderlo puesto que no se han previamente vinculado a asumirlo como contenido de su voluntad negocial. La determinación del tercero, en efecto, en cuanto privada de un vínculo de observancia para las partes excluiría que él se inserte de modo directo en la formación del negocio que permanece como obra exclusiva de las partes. El Autor en la perspectiva de individualizar los criterios de diferenciación entre las hipótesis adscribibles al arbitraggio, subraya que el punto cardinal en torno al cual se mueve la disciplina jurídica del instituto es “la existencia de una voluntad negocial objetivamente incompleta”, respecto a la cual la connotación decisiva de la actividad del arbitrador consiste en la modificación de la situación jurídica preexistente, sobre la cual la voluntad de las partes no se había manifestado, mediante la determinación ex novo del dato negocial faltante. 103 Cass., 30 marzo 1995, n. 3791, Rep. Giust. civ., 1995, “Compromesso e arbitrato”, n. 103. En el mismo sentido, cfr. Cass., 29 octubre 1999, n. 12155, Gius, 2000, 23; Cass., 21 mayo 1999, n. 4954, ivi, 1999, 1943; Cass., 23 octubre 1998, n. 10554, ivi, 1999, 36; Cass., 18 febrero 1998, n. 1721, ivi, 1998, 1392; Cass., 28 agosto 1995, n. 9032, Riv. arbitrato, 1996, 303, con nota de BOVE, La perizia arbitrale; Cass., 11 noviembre 1994, n. 9459, Rep. Giust. civ., “Assicurazione (contratto di)”, n. 1; Cass., 1 abril 1994, n. 3207, Riv. arbitrato, 1995, 69, con nota de CORAPI, Perizia contrattuale e arbitrato. Clausola arbitrale e contratto a favore di terzi; Cass., 30 enero 1992, n. 955, Giur. it., 1992, I, 1, 1094, con nota de GIANOLA, que excluye la hipótesis de la

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En particular, según la jurisprudencia, corresponde la calificación de pericia contractual cuando el encargo conferido al tercero tenga por objeto una apreciación técnica104 , acerca de la entidad de las consecuencias de un evento al cual esté vinculada la prestación de indemnización (como ocurre en materia de seguro contra daños105) pericia contractual “allorché le parti di un negozio giuridico affidano al terzo che deve compiere l’accertamento tecnico l’incarico non di risolvere una controversia bensì di determinare un elemento negoziale che esse non hanno voluto o potuto determinare”. Cfr. entre otras también Cass., 16 julio 1985, n. 4178, Rep. Giust. civ., 1985, “Assicurazione (contratto di)”, n. 43; Cass., 5 abril 1984, n. 2195, Rep. Giust. civ., 1984, “Compromesso e arbitrato”, n. 60; Cass., 29 enero 1981, n. 699, cit.; Cass., 30 diciembre 1981, n. 6784, Foro it., 1982, I, 400, con nota di BARONE; Cass., 19 enero 1979, n. 402, Rep. Giust. civ., 1979, “Compromesso e arbitrato”, n. 83; Cass., 11 febrero 1976, n. 446, Rep. Giust. civ., 1976, “Compromesso e arbitrato”, n. 16; Cass., 6 junio 1975, n. 2273, Mass. Foro it., 1975, 578; Cass., 15 setiembre 1970, n. 1438, Rep. Giust. civ., 1970, “Compromesso e arbitrato”, n. 68. Es de señalar Cass., 25 marzo 1965, n. 494, Giur. it., 1966, I, 1, 636, para la cual el establecer si las partes acordaron dar vida a un arbitrato ritual, o bien quisieron dar lugar a una pericia contractual “avendo rilevanza ai fini della risoluzione di una questione di competenza, costituisce un’indagine che rientra nei poteri del Supremo Collegio”. 104 Cfr. con orientación constante entre tantas, Cass. 22 octubre 2002, n. 14909, Rep. Foro it., 2002, “Contratto in genere”, n. 264; Cass., 20 marzo 1972, n. 854, cit., según la cual “si ha perizia contrattuale quando le parti attribuiscano al terzo il compito di svolgere una data attività tecnica, con fondamento negoziale, ossia impegnandosi ad accettarne il risultato come diretta espressione della propria determinazione volitiva”; en estos mismos términos cfr. más recientemente, Cass. 30 junio 2005, n. 13954, in Foro it., 2006, I, 482. 105 Cfr., por ejemplo en tal sentido, Cass., 28 agosto 1995, n. 9032, cit.; v. empero también, Cass., 17 noviembre 1982, n. 6162, Rep. Giust. civ., 1982, “Compromesso e arbitrato”, n.79, según la cual “si ha perizia contrattuale quando le parti di un rapporto giuridico conferiscono ad una o più persone l’incarico di compiere un accertamento tecnico, come nel caso frequente di un danno e delle conseguenze di un evento, al quale sia collegata la prestazione dell’indennizzo a carico dell’assicuratore nella misura che risulterà accertata attraverso l’attività del perito. Consegue che –non implicando siffatto incarico poteri d’indagine circa l’applicabilità e l’interpretazione del contratto, nonché la sua validità ed efficacia, anche con riguardo al controllo degli adempimenti facenti carico alle parti– qualora il disaccordo tra queste ultime verta pure su alcuno di tali elementi, non vi è spazio per la perizia contrattuale e non vi è altra alternativa, nell’interpretazione di una clausola che preveda una soluzione del conflitto al di fuori della lite giudiziaria, che quella tra arbitrato rituale e arbitrato irrituale”; Cass., 13 diciembre 1974, n. 4253, cit., según la cual “la clausola che attribuisce ai periti, nominati dalle parti, la determinazione in concreto dell’indennità che compete all’assicurato, dopo l’insorgere del sinistro, non può ricondursi al meccanismo dell’arbitraggio, trattandosi, invece, di arbitrato irrituale o libero”. Sobre el punto, cfr. también DAMBROSIO, op. cit., 233 ss.

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excluyendo del contenido del poder que se le ha conferido, implícita o explícitamente, toda determinación volitiva o discrecional obligándose las partes a considerar tal apreciación como recíprocamente vinculante. En efecto, comprometiéndose preventivamente a aceptar su determinación106, las partes le piden al tercero el desarrollar una actividad cuya naturaleza se despliega esencialmente en un accertamento técnico107 dirigido a la definición de un elemento de la composición de intereses fijada en el contrato108. 106 La investigación sobre la voluntad de las partes, a fin de operar una neta distinción entre pericia contractual y figuras afines, ha sido considerada fundamentalmente, y se señala (cfr. ZUDDAS, op. cit., 219) la particular importancia que asumen sea los términos adoptados por las partes, sea el integral complejo de intereses programado. Una decisiva importancia, según el Autor, revestiría en efecto el valor a atribuir a la aceptación preventiva del tercero, ya que si se toma en consideración un pronunciamiento dado sobre la base de rigurosos criterios técnicos con exclusión de todo otro, se debería concluir en el sentido de que se trata de una pericia contractual. Se iría en cambio hacia una especie de arbitraje cuando el pronunciamiento fuera dado en el ámbito de un poder discrecional. Parte de la doctrina (MARANI, op. cit., 623), al fin de delinear los contornos de la figura, pone de relieve el valor que se entienda atribuir a la preventiva aceptación de la determinación del tercero, puesto que si ella viene considerada como dirigida a emitir un pronunciamiento sobre la base de rigurosos criterios técnicos, ella será calificable como pericia contractual, si es considerada en el ámbito del ejercicio de un poder de valoración discrecional, será calificable como arbitraggio: “el punto clave, para el cual la solución corresponde puntualmente indagar la voluntad de las partes según los criterios propios de la interpretación de los contratos, y el relativo a los límites y al exacto significado de tal aceptación preventiva, que puede tener por objeto solamente el pronunciamiento del tercero dado sobre la base de rigurosos criterios técnicos con exclusión de toda otra (y se tendrá entonces pericia), o bien el pronunciamiento dado en el ámbito de un poder discrecional: se recaerá en tal caso en el área del arbitraggio”. En sentido crítico hacia tal impostación cfr. ZUDDAS, op. cit., 219, el cual señala que el respeto de rigurosos criterios técnicos no excluiría la existencia de una cierta discrecionalidad y que debería de todos modos rechazarse “la posibilidad de un dato final que no puede ser aquel y solamente aquel con exclusión de todo otro”. 107 Cfr. en jurisprudencia Cass., 14 junio 1978, n. 2941, Rep. Giust. civ., 1978, “Compromesso e arbitrato”, n. 41, según la cual “allorché la risoluzione di un conflitto di interessi è rimessa al giudizio di esperti di una determinata tecnica e questo giudizio consiste esclusivamente in un accertamento di contenuto tecnico ed economico, si è in presenza di quella particolare figura di arbitrato irrituale denominato perizia contrattuale; mentre è irrilevante, al fine di escludere tale arbitrato, la circostanza che, nell’atto che tale perizia prevedeva, è stato usato il termine “arbitro”, se l’intenzione delle parti non era diretta alla previsione di un arbitrato rituale”. (sigue)

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Una parte de la doctrina sostiene que la pericia contractual podría asumir en cada oportunidad el ropaje jurídico del arbitrato o del arbitraggio109, según que el accertamento técnico sea requerido Niega que a la pericia contractual pueda reconocerse naturaleza negocial, y señaladamente de negocio de accertamento, L. BOZZI, op. cit., 217. Para una reseña de hipótesis reconocidas como pericia contractual, cfr. CATRICALÀ, op. cit., 2 ss; ZUDDAS, op. cit., 218. Para una eficaz distinción con las figuras afines presentes en otros ordenamientos europeos, cfr. BONELL, op. cit., 320. 108 MARANI, op. cit., 614, excluye del área del arbitraggio todas las hipótesis en las cuales la intervención del tercero opera en presencia de un negocio ya de por sí perfecto en todos sus elementos, “por que los contratantes se refieren e un elemento negocial no ya inexistente en absoluto, sino simplemente desconocido por ellos, por ignorancia de los datos técnicos”, y por tanto excluye todas las hipótesis en las cuales las partes se dirigen al tercero para conseguir una situación de certeza para sustituir la actual situación de incertidumbre. Derivaría de ello que la actividad del perito “es actividad intelectiva dirigida a una determinación de hecho que encuentra expresión en una mera declaración de ciencia, en una constatación dada sobre la base de reglas técnicas”, como ocurre cuando se confía a un técnico la determinación concreta del precio de una venta a medida o por unidad de medida, puesto que en tal hipótesis la actividad del tercero se desarrolla no con la creación ex novo de un elemento negocial dejado objetivamente indeterminado por las partes, sino en el hacer manifiesto aquello que las partes mismas han indicado en modo cierto pero indirecto. De modo que la actividad del tercero se limita, por ejemplo: en el caso de la venta a medida, a una operación aritmética cuyos términos (definición objetiva del inmueble y precio por unidad de medida), han sido explícitamente precisados por las partes; en el caso de venta por unidad de medida, a operar la determinación de la extensión del bien, seguido del mismo cálculo previsto para el caso de venta a medida. En ambas hipótesis, entonces, el elemento negocial (precio) está determinado desde el momento de la conclusión del contrato (no es sólo determinable, como habría sido si los contratantes se hubiesen limitado a individualizar –como ocurre en el arbitraggio– los instrumentos a través de los cuales el objeto del contrato habría debido ser sucesivamente definido ex novo). 109 En tal sentido, cfr. entre tantos, R. SCOGNAMIGLIO, op. cit., 385; BIANCA, op. ult. cit., 333 s., el cual niega que la pericia contractual constituya una figura autónoma sobre el relieve de que el carácter técnico de la operación deferida al tercero no excluiría que el acto sea de todos modos dirigido a determinar la relación contractual ajena o a componer una controversia; en el primer caso se trataría de un arbitraggio, en el segundo de un arbitrato irritual; MARANI, op. cit., 614; CORAPI, op. cit., 72, sobre el presupuesto de que “la valoración remitida al perito, aún teniendo carácter técnico, tiene siempre finalidad decisoria”. El Autor, moviendo el discurso sobre el mismo plano de valoración, reitera la idea según la cual, para individualizar si la pericia integre un arbitrato o bien un arbitraggio, corresponde examinar si la finalidad decisoria sea perseguida en el ámbito de la determinación del contenido de una relación jurídica in fieri. En el primer caso, la pericia sería un elemento integrante de una arbitrato, en el segundo, de un arbitraggio. Sobre el punto, por último cfr., incluso por ulteriores referencias, PUNZI, op. cit., 38 ss.

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por las partes a árbitros o arbitradores, y que de todos modos el instituto no tendría caracteres tan peculiares que permitieran diferenciarlo a nivel conceptual de los otros, y en particular, del arbitraggio110, al punto de poder calificarlo como un tertium genus111. La opinión contraria –prevalente en la orientación de la jurisprudencia112– que sostiene la autonomía del instituto113 se refleja en términos de disciplina en orden sea a la nominación del perito114 y a 110 BIANCA, op. ult. cit., 334, en la hipótesis en la cual las partes establecen preventivamente que el importe de una indemnización será determinada por un experto o por un colegio de expertos, muestra, por un lado, cómo en razón de la preventiva aceptación de las partes, el acto del perito incida directamente sobre la relación contractual y por tanto tenga el significado y la naturaleza del arbitraggio; por el otro, como este significado deba excluirse cuando la parte o las partes se reserven, sin vincularse preventivamente a la determinación del perito, utilizar aquella determinación como base de su tratativa. 111 SCHIZZEROTTO, Arbitrato improprio e arbitraggio, cit., 263; CORAPI, op. cit., 72; ZUDDAS, op. cit., 219, para quien la distinción, respecto del arbitraggio, se fundaría en la falta de un contrato a completar, y respecto al arbitrato irritual, por la falta de una controversia que resolver. Considera además el Autor que la específica competencia técnica del tercero no podría en modo alguno condicionar la particular naturaleza del instituto, puesto que aparecería lógico que debiera poseerla también el arbitrador. 112 Cfr. Cass., 13 abril 1999, n. 3609, Giust. civ., 2000, I, 475, con nota de D. GIACOBBE, Alcune questioni in tema di arbitrato irrituale e perizia contrattuale; y señaladamente Cass. 1 abril 1994, n. 3207, cit., según la cual la línea distintiva con el arbitrato irritual consiste en el hecho de que, en esta última hipótesis, las partes atribuyen al tercero el poder de resolver las controversias surgidas o que puedan surgir acerca de una relación jurídica preexistente, mediante una composición determinativa o transaccional, reconducible a la voluntad de las partes mismas. De modo que cuando al tercero sea atribuida una actividad de investigación acerca de la aplicabilidad o la interpretación o la operatividad de un contrato, se está fuera del instituto de la pericia contractual y corresponde la hipótesis de arbitrato (ritual o irritual). 113 Cfr., para las referencias, MIRABELLI, op. ult. cit., 185; CATRICALÀ, op. cit., 2; ZUDDAS, op. cit., 217; RUBINO-SAMMARTANO, Il diritto dell’arbitrato, 2a ed., Padova, 1994, 12; SCIBETTA, I nuovi confini della perizia contrattuale, Dir. econ. assic., 1998, 687. Recientemente, en una amplia investigación dedicada exclusivamente a la pericia contractual, se ha encuadrado contra la autonomía del instituto BOVE, La perizia arbitrale, cit., el cual luego de haber criticado las distintas teorías, incluso la de la autonomía del instituto (26 ss.), ha sostenido que el supuesto de hecho deba ser reconducido en el ámbito de la justicia privada (130), y más precisamente deba ser calificado como “abritrato procesal irritual en su objeto” (180); ID., La perizia contrattuale, cit., 1221. 114 ZUDDAS, op. cit., 218, señala que puesto que la pericia no presupone la exis-

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la impugnabilidad de la nominación, sea a la impugnabilidad del juicio técnico expresado por el perito115. Esto último obviamente debe ser sometido a un tratamiento jurídico diverso de aquél que la ley contempla para la impugnabilidad de la determinación del arbitrador116, y por tanto no está sujeto a los criterios de la manifiesta iniquidad o erroneidad, sino a aquellos del error, del dolo o de la culpa117. tencia de una controversia entre las partes, sino simplemente su ignorancia en mérito a determinadas circunstancias de hecho, ella no necesita ni un compromiso preventivo, ni un pacto de inapelabilidad. El perito, además, en base al acuerdo de las partes podría ser elegido por una sola o bien por el Presidente del Tribunal. 115 MIRABELLI, op. ult. cit., 187, entiende que debe reconocerse a la pericia la naturaleza de arbitraggio de apreciación equitativa. 116 G. BERNINI, op. cit., 234, pone de relieve cómo el rol de arbitrador implique, en cabeza del tercero, una gama de derechos y de deberes que no se encuentran cuando el tercero da su determinación en el rol de perito contractual. En tal caso, en efecto (como ocurre cuando, en el contexto de una transferencia de acciones en la cual haya que determinar el precio, de la cesión, la correspondiente valoración sea confiada a un tercero en calidad de perito contractual) tratándose de una mera actividad técnica, que puede ser incluso de tipo valorativo, no se aplicarían las normas establecidas en materia de arbitraggio y por tanto la determinación del perito quedará sustraída a toda discrecionalidad. 117 Cass., 22 diciembre 1970, n. 2738, Rep. Giust. civ., 1970, “Compromesso e arbitrato”, n. 9, afirma que si en el arbitraggio el recurso a una persona que posea específicas nociones técnicas en una materia dada es una circunstancia meramente eventual, ello, en la pericia contractual, representa el elemento esencial, haciéndose seguir de ello “che soltanto la determinazione dell’arbitratore può essere fatta con “equo apprezzamento” (arbitrium boni viri) ed è soggetta ad impugnativa per manifesta iniquità od erroneità di giudizio. Il che va escluso per il perito contrattuale la cui determinazione è sottratta ad ogni criterio discrezionale”; Cass., 10 febrero 1970, n. 317, Rep. Giust. civ., 1970, “Compromesso e arbitrato”, n. 69, según la cual “in tema di perizia contrattuale, la decisione dei periti ha fondamento negoziale e si basa sul mandato congiuntivo, loro conferito, di accertare una data situazione di fatto, che le parti non hanno voluto o potuto determinare; essa è quindi impugnabile per gli stessi vizi che possono vulnerare ogni dichiarazione di volontà, come l’errore, la violenza, il dolo, l’incapacità delle parti o degli arbitri, ed anche per eccesso ed estinzione del mandato, con esclusione di ogni impugnativa per erronea valutazione delle prove od inesatta interpretazione della volontà contrattuale”; Cass., 13 abril 1999, n. 3609, cit., reitera que la investigación dirigida a establecer si el árbitro se haya mantenido o no dentro de los límites del encargo recibido se resuelve en la individualización de la extensión o de los límites del mandato conferido por medio de la determinación de la efectiva voluntad de los mandantes, y por ende, en una determinación reservada al juez de mérito, no cuestionable en sede de legitimidad si se ha conducido con respeto de los criterios de hermenéutica contractual y está correctamente motivado. Cfr. sobre el punto, R. SCOGNAMIGLIO, op. cit., 385; ZUDDAS,

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La operación del tercero se caracteriza por lo tanto por el ejercicio de una discrecionalidad técnica, cuyo ámbito está señalado por un poder muy inferior al demandado al tercero árbitro o al tercero arbitrador118 , puesto que no está dotado del carisma propio de la valoración discrecional, y por tanto se encuentra lejos de todo arbitrium, con la consecuencia de que su determinación no es tampoco controlable según los índices de valoración de los cuales, incluso sobre el plano equitativo, debe siempre tener el cuenta el arbitrador en el desarrollo de su actividad119. El juicio del perito no es por tanto expresión de una apreciación equitativa, puesto que él está llamado a manifestar solamente un juicio técnico y no a resolver una controversia jurídica en acto120. op. cit., 217. MIRABELLI, op. ult. cit., 187, en sentido crítico hacia la jurisprudencia (que en la definición del supuesto de hecho se basa en la competencia técnica de los peritos y en la circunstancia de que ellos son llamados a cumplir una pura constatación objetiva de los hechos) observa que “no parece que las partes, actuando así, se confíen a la libre valoración de los peritos”, y que no se comprende bien qué cosa haya entendido la jurisprudencia, cuando afirma que la pericia contractual puede ser impugnada solamente en la forma o en los modos ordinarios, en caso de error sustancial, dolo o culpa grave, vale decir si en tal modo se refiera “a hipótesis generales comunes a ambas hipótesis de arbitraggio, o bien parafrasee, con estas palabras, la díada “inicua o errónea” del primer inciso del art. 1349”. 118 Cfr. Cass., 5 octubre 1963, n. 2632, Mass. Foro it., 1963, 749, según la cual “nell’arbitraggio tecnico, l’arbitratore deve necessariamente procedere nella determinazione richiesta dalle parti, con l’arbitrium boni viri, e, perciò, deve intendersi sempre escluso in tale arbitraggio l’arbitrium merum, che non consente l’impugnazione della determinazione dell’arbitratore per errore e iniquità”. CATRICALÀ, op. cit., 2, no excluye que el cabeza del mismo sujeto puedan coexistir las funciones del árbitro irritual y del arbitrador, como puede además ocurrir que a la misma persona las partes confíen la determinación de uno de los elementos contractuales con valoración meramente técnica, en calidad de perito, y de otro elemento, en calidad de arbitrador. En tales casos, al fin de establecer el régimen de impugnabilidad del acto del tercero, no sería útil operar un juicio de prevalencia de una figura sobre la otra en razón de la diferencia de naturaleza de las dos figuras, de modo que la determinación del tercero deberá seguir la disciplina del arbitraggio, para la parte de actividad que se califica como arbitramiento, y la disciplina de la pericia contractual (o bien del arbitrato irritual) para la parte en la que corresponde a dichos institutos. 119 Cfr. en tal sentido, Cass. 30 junio 2005, n. 13954, cit., que excluye la aplicabilidad a la pericia contractual, del art. 1349 c.c., bajo el aspecto de la impugnación por manifiesta erroneidad o iniquidad de la determinación del tercero, en razón del hecho de que tal norma presupone el ejercicio de una valoración discrecional y de una apreciación según criterios de equidad mercantil, inconciliables con la actividad estrictamente técnica del árbitro-perito. 120 En sentido contrario cfr. DAMBROSIO, op. cit., 236 ss.

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El supuesto de hecho de la firma en blanco, en cambio, se caracteriza por la circunstancia de que las partes entregan al arbitrador o a los árbitros una hoja firmada en blanco y suscriben a propósito un “pacto de completamiento” con el cual regulan el encargo conferido al tercero (o a los terceros) consistente en la remisión de la determinación del objeto del contrato, o bien de la controversia a resolver, con la formulación de las cuestiones correspondientes121 . Según parte de la doctrina la figura, que daría lugar a una variante del arbitramento o del arbitrato no ritual122 , presentaría como propia peculiaridad que la determinación o el juicio del tercero, como consecuencia del completamiento del folio, se configuraría como objeto inmediato de la declaración de voluntad de los contratantes, mientras que en el arbitramento o en el arbitrato no ritual,

Cfr. ANDRIOLI, Biancosegno, Noviss. Dig. it., II, Torino, 1958, 389 ss.; GIORDANOMONDELLO, op. cit., 77, nt. 54, el cual reconduce la firma en blanco al arbitrato irritual y distingue, a propósito de la firma en blanco, tres casos diversos: que las partes, alcanzado verbalmente el acuerdo sobre un contrato, remitan al tercero la determinación de cualquier elemento contractual, dándole el encargo de llenar una hoja que ellas han firmado precedentemente; que la hoja en blanco sea entregada al tercero testigo del acuerdo a que se llegó oralmente para que así traduzca por escrito el contenido de la estipulación ocurrida entre ellos; que la hoja en blanco sea entregada al tercero al fin de determinar a través de su actividad una relación corriente entre las partes sobre la cual ha surgido una controversia; ZUDDAS, op. cit., 64 ss., señaladamente sobre la relación entre arbitraggio y firma en blanco; sobre el punto, por último, cfr. también para ulteriores referencias, PUNZI, op. cit., 54 ss. 122 Cfr., en jurisprudencia, Cass., 8 agosto 1990, n. 8010, Rep. Giust. civ., 1990, “Compromesso e arbitrato”, n. 3, según la cual “il lodo per biancosegno configura un arbitrato irrituale, caratterizzato dal fatto che le parti conferiscano ad arbitri l’incarico di determinare il contenuto sostanziale di un accordo per la composizione di una lite tra loro insorta, sostituendosi ad esse nel fissare un regolamento negoziale da trascrivere su fogli preventivamente firmati in bianco e, quindi, destinati ad assumere anche da un punto di vista formale, il valore di una loro diretta manifestazione di volontà”, con la consecuencia de que el laudo es impugnable solamente por los vicios que pueden afectar toda manifestación de voluntad negocial, y que el error relevente es sólo aquél atinente a la formación de la voluntad de los árbitros; Cass., 21 febrero 1980, n. 1238, Giur. it., 1981, I, 1, 565, con nota de SPIAZZI, L’impugnabilità per errore di fatto del responso degli arbitri liberi emesso attraverso il riempimento del biancosegno, según la cual en el compromiso irritual entra incluso la hipótesis de la firma en blanco, que se da cuando las partes entregar a los árbitros “un foglio sottoscritto in bianco (arbitrato per biancosegno) con l’autorizzazione ad effettuarne il riempimento in modo che la scrittura, una volta completata, si presenti formalmente come un negozio stipulato dagli stessi interessati”. 121

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el objeto de la declaración de voluntad de los contratantes se deduciría per relationem del hecho jurídico de otro123 . Por otra parte, el derecho de los títulos de crédito conoce la hipótesis –objeto de disciplina a propósito– de la declaración unilateral suscrita en blanco, cuyo objeto está determinado por el destinatario de la declaración sobre la base y en conformidad con los acuerdos ocurridos entre declarante y destinatario, ya sea en la letra de cambio girada (art. 14 de la ley cambiaria italiana), ya sea en el pagaré cambiario (art. 102 de la ley). Al supuesto de hecho general de la firma en blanco sería en todo caso aplicable el art. 1349 inciso 1º, puesto que la función de la firma en blanco consistiría propiamente en evitar toda posible controversia sobre el mérito de la determinación o del juicio del tercero. Cuestiones particulares plantea, en el plano del acto, la hipótesis contemplada por la norma a propósito que castiga al autor (o al eventual coautor) del reato en el cual el tercero abusa de la hoja firmada en blanco, o bien, como afirma el art. 486 c.p., lo rellena escribiendo o haciendo escribir en él un acto privado productivo de efectos jurídicos diversos de aquellos a los cuales estaba obligado o autorizado124 . Parte de la doctrina ha reconducido el caso a la divergencia entre voluntad y declaración, puesto que la declaración que resulta del acto no es obviamente reconducible a las voluntades de las partes, pudiendo serles atribuido sólo aquello que resulta conforme con el pacto de completamiento. En el derecho cambiario, el completamiento diforme es oponible no sólo al autor del completamiento diforme (sea el mismo primer tomador o endosatario del título en blanco) sino también a los terceros adquirentes del título completado con mala fe o culpa grave. 123 GALGANO, Il negozio giuridico, cit., 112; ID., Della nullità del contratto, cit., 124; en sentido crítico, ZUDDAS, op. cit., 66, para quien la firma en blanco (cd. Biancosegno) constituye una hipótesis sui generis de arbitraggio (respecto al cual resultaría no ser otra cosa que una aplicación particular atinente a las modalidades ejecutivas) señala que las conclusiones planteadas por Galgano podrían ser diversas: “aún en el caso de examen el objeto de la determinación, aún siendo fruto de la voluntad directa de los contratantes, es establecido per relationem”. 124 Sobre el aspecto de la impugnabilidad de la determinación colocada en una hoja en blanco, cfr. ZUDDAS, op. cit., 68 ss.

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En el derecho común de los contratos, donde no puede encontrarse125 una disciplina general de las hipótesis de divergencia entre voluntad y declaración, el problema carece de solución en el plano normativo, aún cuando de la interpretación integral del sistema podrían deducirse algunas líneas fundamentales126 . En efecto, la firma en blanco sería “un válido contrato atípico dirigido a realizar intereses que, en la línea del criterio a que se refiere el art. 1322 inciso 2º, aparecen merecedores de tutela según el ordenamiento jurídico”, y el completamiento infiel de la declaración suscrita en blanco daría lugar a la anulabilidad bajo el presupuesto de que “la disciplina dictada por el art. 14 y recordada por el art. 102, de la ley cambiaria italiana corresponde, por lo que refiere a los efectos frente a los terceros, a la de la anulabilidad del contrato”, con la consecuencia de que sería legítimo argumentar la aplicabilidad al supuesto de hecho de toda otra norma dictada para la anulabilidad del contrato, incluso la que refiere al transcurso del plazo de prescripción127 . La reciente modificación del proceso societario dispuesta por el decreto legislativo italiano de 17 de enero de 2003, n. 5, y sucesivas modificaciones, ha introducido en el art. 37 rubricado “resolución de contrastes sobre la gestión de la sociedad”, una disciplina que, según parte de la doctrina, sobre todo en razón de la referencia explícita al art. 1349 c.c., se reconduciría al instituto del arbitraggio, como forma de arbitraggio “económico”128 o bien de arbitrato “gestional”129 . 125

125.

GALGANO, Il negozio giuridico, cit., 113; ID., Della nullità del contratto, cit.,

126 GALGANO, Il negozio giuridico, cit., 113 s.; ID., Della nullità del contratto, cit., 125, para quien no se podrá hablar de nulidad por falta de consentimiento (art. 1418 inciso 2°), puesto que hay casos de divergencia entre voluntad y declaración que dan lugar a anulabilidad, como en el caso del error obstativo (art. 1433); ni de violencia física, que conduce a la nulidad, puesto que la declaración, en el caso de especie, aún cuando divergente, es querida por las partes, a las cuales podría imputarse (propiamente como en el caso del error obstativo) el riesgo de la deformidad entre lo querido y lo declarado. 127 GALGANO, Il negozio giuridico, cit., 114; ID., Della nullità del contratto, cit., 125. 128 M. STELLA RICHTER, La società a responsabilità limitata, en Diritto delle società di capitali, Milano, 2003; FAZZALARI, L’arbitrato nella riforma del diritto societario, Riv. arb., 2002, 446: MORERA, L’“arbitraggio” per la risoluzione dei contrasti

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En sentido contrario se ha observado que mientras que el arbitraggio opera respecto de relaciones contractuales en formación, que el tercero con su propia obra debe completar, en el caso del art. 37 no se está en presencia de un contrato ya concluído, ni en vía de formación, sino más bien en una hipótesis diversa, respecto de la cual no sería posible encontrar ninguna actividad de completamiento del tercero; igualmente habría que excluir la posibilidad de acudir a la figura de la pericia contractual, en razón de la falta de una actividad de accertamento técnico130 . El supuesto de hecho previsto en el art. 37 parece por lo tanto –según otra parte de la doctrina– tener que configurarse en términos nuevos y de todos modos diversos respecto a las hipótesis hasta ahora reconocidas en nuestro sistema, tratándose más bien de una tertium genus de arbitrato131 . 9.

El problema de la trascribibilidad del contrato con cláusula de arbitraggio

La presencia en el contrato de la cláusula de arbitraggio plantea el problema de la transcribibilidad del contrato antes de que el tercero haya emitido su determinación. El tema ha sido poco afrontado tanto en jurisprudencia132, como en doctrina133, y de todos modos parece inevitable depender, por un lado, de la función que se reconoce al sistema de la transcripción134,

gestionali nelle s.r.l., Analisi giuridica dell’economia, 2003, 313; CUOMO ULLOA, La nuova conciliazione societaria, Riv. trim. dir. proc. civ., 2004, 1035; ARIETA – DE SANTIS, Diritto processuale societario, Padova, 2004, 690. 129 CORSINI, sub art. 37, en CHIARLONI (bajo el cuidado de), Il nuovo processo societario, Bologna, 2004, 1030, y alli ulteriores referencias. 130 E. MINERVINI, L’arbitrato “economico” e la risoluzione dei contrasti sulla gestione della società, Giur. comm., 2004, I, 880 ss.; RICCI, Il nuovo arbitrato societario, Riv. trim. dir. proc. civ., 2003, 517. 131 Así A. BERLINGUER, Arbitrato, arbitrati e autonomia contrattuale, en E. GABRIELLI e LUISO (bajo el cuidado de), I contratti di composizione delle liti, cit., II, 770. 132 Cfr. ZUDDAS, op. cit., 59 ss., el cual recuerda solamente dos precedentes que remontan a los años treinta. 133 Cfr. ZUDDAS, op. cit., 59 ss.; DIMUNDO, op. cit., 178. 134 Sul punto cfr. GAZZONI, La trascrizione immobiliare, cit., 40 ss.

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y por el otro, de la configuración (contrato incompleto, o bien completo) que se asume respecto de la naturaleza del contrato mismo. En efecto, la cuestión tendría sentido de ser propuesta únicamente para la teoría que mira al supuesto de hecho en el plano de la completitud ab origine del negocio, y para la que hace referencia al perfil de la condición. Sin embargo, rechazada la segunda por las razones ya expuestas, el campo de investigación se restringe al terreno señalado por la consideración del supuesto de hecho en términos de completitud del contrato. En ausencia de elaboraciones completas sobre la cuestión135, la primera referencia normativa, de la cual tratar de extraer materia interpretativa, podría estar sugerida por la hipótesis de la venta con precio no expresamente determinado o con determinación remitida a un tercero136. Sin embargo, en tales hipótesis no está en cuestión un problema relativo a cambios reales inmobiliarios, y por tanto tal que suscite un problema de transcribibilidad. Diverso es el discurso cuando la determinación por obra del tercero, en los contratos que deben ser objeto de publicidad mediante la transcripción, tenga relación con la descripción del bien que constituye objeto de la transferencia, y esta descripción refiera a aquellos elementos que la ley requiere que sean indicados en la nota de transcripción, como condición para su validez; en el sentido de que su falta, provocando una situación de incertidumbre sobre el bien, hace que la publicidad del acto sea inidónea para la producción de los efectos conexos con la transcripción.

Algunas relfexiones, junto al problema de la registración del negocio, le dedica ZUDDAS, op. cit., 59 ss., el cual –sobre la base del principio según el cual la transcripción debe tomar la fecha del día en el cual ha sido cumplida la formalidad, sin posibilidad de trasladar la fecha en el tiempo, retroactivamente o ultractivamente– entiende que no es posible proporcionar una solución unívoca al problema. Se deberá por tanto establecer caso por caso si subsisten los presupuestos para que el acto sea transcribible, tomando también en consideración las prescripciones relativas al contenido de la nota de transcripción. 136 Cfr., por todos el atento análisis de GAZZONI, op. ult. cit., 116 ss., donde se plantea una pluralidad de hipótesis. 135

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En tal caso, como ya fue subrayado por la mejor doctrina, si los elementos necesarios de la descripción resultan de la fuente determinativa externa a la cual las partes han hecho referencia, la transcripción del acto no podrá ser lograda válidamente137, ya que faltaría la individualización del bien necesaria al fin de operar la transcripción. De todos modos tal circunstancia no debería hacer pensar que la transcripción sea definitivamente imposible, puesto que una vez que haya sido reconocida la admisibilidad de la relatio en orden a la descripción del bien, que no incida sobre su individualización, y por tanto se reconozca la validez del acto en la relación entre las partes, surgiría entre las mismas una obligación instrumental de estar dispuestos recíprocamente a poner en vigor la documentación necesaria para dar lugar válidamente a aquella forma de publicidad138 .

SECCIÓN II LA DISCIPLINA 10.

La nominación del arbitrador y su aceptación

La nominación del arbitrador o arbitradores139 (o los criterios y las modalidades para efectuarla), dado que queda librada a la volunNICOLÒ, op. cit., 128 s. NICOLÒ, op. cit., 129, el cual subraya, por un lado, que se trataría de una obligación instrumental de documentación, a cuyo incumplimiento podría seguir una sentencia que, sustituyendo el incumplimiento, haga transcribible el acto creado por las partes; por otro, que se trataría de todos modos de una hipótesis rara, puesto que la omisión de los datos de identificación del bien hace inválida la transcripción sólo cuando induzca incertidumbre sobre el bien, lo que a menudo significaría que las indicaciones faltantes se resuelven en un defecto de la regla de individualización del bien, vale decir, en el defecto “de uno de los elementos del contenido mínimo necesario que no puede ser subrogado por la relatio a una fuente externa”. 139 Aún cuando el lenguaje del código se dirige al arbitrador casi siempre en singular, la doctrina no ha dudado nunca sobre la posibilidad de que sean nominados varios arbitradores, aún en número par (cfr. SCADUTO, Gli arbitratori nel diritto privato, cit., 131; VASETTI, op. cit., 832; ZUDDAS, op. cit., 104). En caso de pluralidad de arbitradores se ha planteado tanto el problema del receso del encargo confiado, como de las modalidades con las cuales los arbitradores debieran operar (para las cuestiones o para el planteo de algunas soluciones sobre el punto, cfr. ZUDDAS, op. cit., 104 ss.). 137 138

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tad de las partes, puede ser alternativamente prevista ya sea en el contrato dotado de una cláusula de arbitraje, ya sea en la cláusula misma, toda vez que resulte comprendida en un acto separado y diverso. Ella se vuelve irrevocable “apenas sea puesta en conocimiento del otro contratante del arbitraje, en el sentido de que luego de ese momento la revocación de la calidad de arbitrador no puede operar sino sobre la base del acuerdo de las partes”140 . La nominación puede ser también reservada o reenviada a un momento sucesivo141 , como también puede ser sometida a una condición o a un término, quedando firmes los efectos que se producen naturalmente respecto del supuesto de hecho en espera de la determinación por el tercero, en consideración de la disciplina conexa con las hipótesis singulares 142 . Podemos preguntarnos si las partes pueden predeterminar las modalidades para alcanzar la individualización del tercero con una suerte de designación in incertam personam, de modo que aún para la designación y nominación se pueda hablar de determinación (si la individualización ya se dio en el contrato o en la cláusula o en un acto separado) y de determinabilidad (si se precisó solamente el criterio para alcanzar la individualización y designación). La necesidad de fijar, desde el inicio, las modalidades de individualización y de designación del arbitrador143 se evidencia por la SCADUTO, op. cit., 132; VASETTI, op. cit., 833. SCADUTO, op. cit., 130, el cual subraya que en caso de nominación sucesiva las partes tienen la obligación de proceder a la nominación que se han reservado. 142 Se ha sostenido además que la nominación pueda ser remitida a un tercero, como por ejemplo el Presidente del Tribunal, y que, en caso de acuerdo de las partes, pueda ser pedida aún a una de las partes mismas (cfr. para las indicaciones ZUDDAS, op. cit., 38 e 71 ss). Según Cass., 19 noviembre 2003, n. 17527, Foro it., 2004, I, 77, el proveimiento del presidente de la corte de apelaciones, confirmatorio de la nominación de arbitrador, para la determinación de un precio de compraventa de inmueble, dispuesta por el presidente del tribunal indicado en el acuerdo de las partes, no es impugnable con el recurso de Casación. La doctrina se ha interrogado si el otorgamiento de los poderes al tercero pueda resultar, además de la expresa manifestación de voluntad, también tácitamente o implícitamente (cfr., en sentido afirmativo SCHIZZEROTTO, op. ult. cit., 55; en sentido negativo ZUDDAS, op. cit., 39, el cual señala, en efecto, cómo no resulta claro en qué modo puedan ser fijados tácitamente los criterios a los cuales debe atenerse el tercero al operar su determinación; DIMUNDO, op. cit., 167). 143 En doctrina (ZUDDAS, op. cit., 74) se ha sostenido que las partes podrían 140 141

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circunstancia de que en defecto de ella, –cuando por ejemplo esté previsto el reenvío a un acuerdo ulterior de las partes sobre el punto– surgiría entre otros inconvenientes el de la falta de un completo acuerdo y debería por tanto proponerse la hipótesis de la alternativa entre un negocio aún en vías de formación o un negocio nulo por indeterminabilidad de un elemento esencial144 . Una vez que el tercero haya sido designado, las partes deben proveer a trasmitirle la correspondiente comunicación, indicando específicamente su voluntad de remitir a su juicio la determinación del elemento faltante, puesto que en tal modo se inicia la formación del contrato entre las partes y el arbitrador, cuya conclusión coincidirá con el conferimiento al tercero del correspondiente poder de determinación145 . Corresponde señalar que, entre las numerosas dudas suscitadas por la aplicación de la disciplina en la materia, se ha planteado la de si la comunicación al tercero de su designación debe estar sometida a formas particulares146 . La aceptación por obra del tercero de la nominación como arbitrador147 , que no requiere particulares formalidades148 , da vida incluso prever desde el inicio sustituciones en la eventualidad de que el tercero no quiera aceptar, indicando a tal fin una serie de nominativos. 144 ZUDDAS, op. cit., 72. 145 ZUDDAS, op. cit., 74, señala que si las partes quedan inertes la circunstancia estaría destinada a una conclusión prematura, con la consiguiente disolución del contrato. 146 En este último aspecto se debe señalar que la comunicación dirigida por las partes al tercero y su aceptación perfeccionan un contrato, sobre cuya calificación la doctrina discute desde hace tiempo, de modo que la solución del problema, al igual que la de aquel relativo a la eventual revocación del tercero, no puede sino ser remitida a la disciplina de este último supuesto de hecho. Sobre el punto cfr. de todos modos VASETTI, op. cit., 832; ZUDDAS, op. cit., 42, para el cual la nominación del tercero en cuanto propuesta contractual puede ser revocada o modificada, valiendo en tal caso como nueva propuesta, sin perjuicio de una eventual responsabilidad precontractual derivada de la violación de las obligaciones de corrección y de buena fe. 147 En tal contexto, como observa ASCARELLI, Arbitri e arbitratori, cit., 214, nt. 22, se considera los vicios del otorgamiento del poder de arbitraggio que, como negocio proveniente de las partes, deberá ser mirado sólo desde el punto de vista de la voluntad y capacidad de las partes. 148 ZUDDAS, op. cit., 97, subraya cómo la nominación pueda ser aceptada aún en modo implícito, como en el caso en el cual el tercero sin expresar ninguna voluntad dé ejecución al encargo.

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a una relación sobre cuya naturaleza jurídica ha surgido en doctrina un significativo debate, al igual, y en relación con el que se ha desarrollado sobre el problema de la naturaleza del acto de arbitramiento por el tercero149 . Los intérpretes se han alineado a lo largo de distintas posiciones conceptuales150 , que se despliegan desde la tesis del mandato151 , pasando por la del contrato de obra 152 , hasta configuraciones que 149 Sobre el punto algún autor ha distinguido entre negocios entre vivos y negocios mortis causa en los cuales, a diferencia de los primeros, el recurso al arbitrador no daría nunca lugar a una relación contractual ni entre arbitrador y de cuius, ni entre arbitrador y heredero o legatario, puesto que en estos casos la nominación tendría una función “complementaria de una disposición patrimonial mortis causa a título singular, y debe ponerse al lado, por su evidente analogía, con la nominación de un curador de bienes o ejecutor testamentario”. Los poderes conferidos al arbitrador serían en desarrollo del poder de disposición del de cuius. Cuando en cambio la cláusula se inserte en un negocio entre vivos, entonces existiría una relación contractual entre las partes y el arbitrador (SCADUTO, op. cit., 86 s.). Señala sobre el punto ASCARELLI, op. cit., 215, nt. 25, que el contrato no existe en los negocios mortis causa, y puede faltar aún en aquellos inter vivos. 150 Cfr., para una reseña crítica, ZUDDAS, op. cit., 95 ss.; CRISCUOLO, op. cit., 219 ss.; DIMUNDO, op. cit., 190 ss. 151 Esta perspectiva es propugnada por quien, rechazada la existencia de una relación de representación, indica que es preferible el criterio de distinción constituido por la gratuidad de la prestación, señalando, en la alternativa entre mandato y arrendamiento de obra, que la existencia de una compensación no sería suficiente para cambiar la naturaleza del negocio de mandato (cfr. SCADUTO, Gli arbitratori nel diritto privato, cit., 87, para quien se debería tomar en cuenta también el hecho de que el mandato es colectivo y por tanto no podría tener lugar una revocación por obra de uno solo de los mandantes; ASCARELLI, Arbitri e arbitratori. cit., 215; GIAMPICCOLO, La dichiarazione recettizia, Milano, 1959, 50; SCHIZZEROTTO, op. ult. cit., 48, sobre el hecho de que se trataría de mandato colectivo; BONELL, op. cit., 323; BIANCA, op. ult. cit., 333; en forma dubitativa, MARANI, op. cit., 619). En jurisprudencia cfr. Cass., 26 marzo 2002, n. 4283, cit., que reconduce el supuesto de hecho al mandato colectivo, con la consiguiente aplicación del art. 1726, c.c. 152 La configuración en términos de contrato de obra intelectual, que aparece la preferible, es justificada variadamente. Según alguno en cuanto tendría el mérito de reflejar la concepción del tercero como cooperador material y no jurídico de las partes (cfr. VASETTI, op. cit., 831); según otros el acto del tercero “que en cuanto tal no puede tener nunca carácter de declaración negocial” (R. SCOGNAMIGLIO, op. cit., 388; MIRABELLI, op. ult. cit., 185; GALGANO, Il negozio giuridico, cit., 111; CATRICALÀ, op. cit., 4; ZUDDAS, op. cit., 95 ss.; DIMUNDO, op. cit., 191) constituiría un acto debido y cumplido en ejecución de un encoargo encuadrable bajo el contrato de obra profesional. De la configuración como contrato de obra intelectual de la relación entre partes contratantes y tercero arbitrador se ha deducido (cfr. DIMUNDO, op. cit., 191), en términos de disciplina aplicable, que el tercero, aún cuando no resulta

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distinguen entre una y otra hipótesis según cómo el supuesto de hecho se presente en concreto153 . En el cuadro delineado la jurisprudencia, por otro lado, no aparece haber asumido una orientación constante, aún cuando algunas veces parece hacer referencia a la hipótesis de la representación cuando se expresa en el sentido de que “en el arbitraggio las partes piden a otros determinar, en su lugar, el contenido de un contrato, y por tanto el poder debe ser conferido con las formas prescritas para el contrato que del representante debe concluir” 154 . 11.

La falta de acuerdo de las partes sobre la designación del tercero. El rechazo del tercero de aceptar la nominación. La exclusión de la posibilidad de recusación del arbitrador

Las partes, luego de haber suscrito la cláusula de arbitraggio, podrían no alcanzar el acuerdo sobre la designación de la persona del arbitrador.

indispensable el requisito de la profesionalidad, desarrolla actividad de trabajo autónomo en calidad de profesional libre, y que por tanto tiene derecho de compensación, aún si puede operar gratuitamente; que él debe realizar el encargo con diligencia y corrección, según los criterios indicados por las partes; que no puede sustituir a otros a sí mismo, pudiendo servirse de la colaboración de propios sustitutos solamente si las partes lo han previsto y si la naturaleza de la prestación lo consiente (sobre el punto cfr. también SCADUTO, Gli arbitratori nel diritto privato, cit., 133 ss.); el tercero no puede receder del contrato sino por justa causa, mientras que las partes pueden en todo momento desvincularse del vínculo contractual con el tercero, sin perjuicio de su obligación de pagar la compensación pactada; la relación entre arbitrador y partes puede considerarse concluida, o bien puede ser disuelta, cuando el tercero haya agotado su tarea, y por tanto cuando haya efectuado la determinación solicitada, o bien por caducidad del término, o bien por mutuo disenso. 153 DI PACE, op. cit., 51; sucesivamente ha asumido una posición intermedia también CRISCUOLO, op. cit., 224, el cual distinguiendo entre arbitraggio boni viri y arbitraggio de mero arbitrio, sostiene que, en el caso en el cual la determinación ajena asume relieve únicamente en el ámbito de un mecanismo relacional, se está en presencia de un contrato de obra; en el caso en el cual el acto determinativo se inserta, como acto con relieve autónomo, en un supuesto de hecho de formación sucesiva o procedimental, se está en presencia de un mandato. 154 Cass., 13 diciembre 1969, n. 3965, Mass. Foro it.,1969, 1134; en sentido crítico hacia tal calificación cfr. ZUDDAS, op. cit., 96.

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Tal circunstancia despliega sus efectos en un doble plano: el de la relación entre los contratantes; y el de los remedios esgrimibles a fin de colmar la laguna del contrato, con la eventualidad de remitir la determinación faltante al juez. En el caso de falta de acuerdo sobre la designación del tercero, se ha sostenido que el impedimento es diverso del previsto por la ley (imposibilidad o rechazo del tercero de proceder a la determinación), puesto que el impedimento no refiere al tercero, sino que depende de las partes y por tanto la inadmisibilidad de una determinación judicial se justificaría por el hecho de que el contrato no puede considerarse concluido “en cuanto las partes no hay alcanzado el acuerdo sobre todos los puntos deducidos en las tratativas”155 . Cuando en cambio las partes concluyen el contrato sin concordar en la designación del tercero, su voluntad podría ser interpretada en el sentido de que ellas han acordado crear el vínculo contractual reenviando la determinación de uno de sus elementos a un acuerdo sucesivo. En este caso, la imposibilidad de designación del tercero sería una circunstancia sucesiva a la formación del contrato y el principio de conservación justificaría el recurso al juez para consentir su ejecución, de modo que correspondería al juez “hacer la determinación o nominar al tercero arbitrador”156 , encontrando tal solución confirmación en la disciplina de la venta (art. 1473 c.c.). En sentido contrario157 , se sostiene que en el silencio de la ley no parece posible extraer argumentos del art. 1473 c.c., y por tanto acudir a la decisión del juez, dado que la norma especial dictada en sede de venta prevé un medio diverso para la conservación del contrato, “pero frente a una situación particular y en base a razones que sólo asumen relevancia segura en ella”. Se subraya además que una cosa es la falta de la determinación de un elemento del contra-

BIANCA, op. ult. cit., 336. BIANCA, op. ult. cit., 336. 157 Cfr. antes ASCARELLI, Arbitri ed arbitratori, cit., 216, el cual consideraba imposible el recurso a la autoridad judicial para la nominación del arbitrador incluso sobre el punto de que la autoridad judicial no puede sustituirse a una parte en la emanación de una declaración de voluntad a la cual ésta esté obligada a arribar, mientras que sería de todos modos posible una acción de daños contra la parte incumplidora (en este último sentido cfr. ahora también ZUDDAS, op. cit., 74). 155 156

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to, y otra que no se haya especificado el precio que representa el correspectivo de una prestación que podría ser fijada bastante fácilmente sobre la base de elementos y valoraciones de orden objetivo, “por lo cual el mismo acuerdo sobre el nombre del tercero pierde importancia”158 . En la misma línea interpretativa se ha excluido la posibilidad del recurso al juez por obra de la parte diligente, cuando la otra parte no provea a efectuar, u obstaculice, la nominación del arbitrador, puesto que el juez “terminaría por asumir fisiológicamente el ropaje de arbitrador”159 . En materia de arbitraggio, además, no encuentran aplicación, según opinión constante, los motivos de recusación dispuestos para los jueces, para los árbitros y para los peritos160 . Se observa al respecto que una aplicación analógica sería admisible solamente bajo expresa declaración de las partes en este sentido, pero no podría ser presumida, puesto que la función del arbitrador es completamente diversa de la de las figuras recordadas161 . 12.

Cantidades y límites del poder del tercer o en la determinación: la apreciación equitativa y el mero arbitrio

En razón de la diversidad de los poderes atribuidos al arbitrador, la disciplina del supuesto de hecho está señalada por la distinción entre la remisión a la apreciación equitativa por el tercero (que R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 392; contra sembra CATRICALÀ, op. cit., 5. 159 ZUDDAS, op. cit., 73, el cual pone en evidencia que la ley, al dictar la regla general expresada en el art. 1349 c.c., se referiría no a un “tercero que falta”, sino a una “determinación que falta”, de modo que de la expresión se podría deducir que “debe existir un tercero que no ha procedido, puntualmente, a la determinación como habría debido”. La corrección de la afirmación, según el Autor, se obtendría de la circunstancia de que cuando el legislador ha querido prever la posibilidad de una nominación judicial, como en el art. 1473 c.c., lo ha hecho expresamente. 160 SCADUTO, Gli arbitratori nel diritto privato, cit., 132; VASETTI, op. cit., 833; SCHIZZEROTTO, op. ult. cit., 55; ZUDDAS, op. cit., 76; DIMUNDO, op. cit., 182. 161 SCADUTO, Gli arbitratori nel diritto privato, cit., 132. 158

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se presume juris tantum en ausencia de declaración contraria162) o a su mero arbitrio, para la determinación del objeto del contrato163. La distinción ha suscitado incertidumbres de fondo y críticas164. La lectura recurrente quiere que el arbitraggio sea remitido al mero arbitrio, cuando la valoración es confiada a la libre discreción del arbitrador, el cual se servirá de sus posibilidades cognitivas según los criterios que considerará más oportunos165 , pero en todo caso, puesto que debe de todos modos desplegar un poder discrecional, aún cuando de amplio contenido, no podrá decidir como quiere166, quedando sustraído a todo control167 . La determinación del tercero será calificable como remisión a su apreciación equitativa, dado el carácter objetivo del concepto168, 162 BIANCA, op. ult. cit., 330 s.; G. BERNINI, op. cit., 242. Cass., 12 abril 1956, n. 1082, Giust. civ., 1956, I, 1709, espec. 1711, recuerda cómo ya en sede de interpretación del código civil de 1865, “era reconocido que, a falta de prueba de una voluntad contraria de las partes, la remisión debía considerarse hecha a la apreciación equitativa del tercero”; R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 391, sostiene que a este criterio deberá hacerse referencia aún en caso de duda entre uno y otro; en el mismo sentido, CRISCUOLO, op. cit., 186. 163 Cfr. CARRESI, Il contratto, cit., I, 236 para el cual, en el caso de determinación remitida a la apreciación equitativa del tercero o de una de las partes, el contrato se debe considerar perfecto aún si su eficacia queda suspendida hasta cuando la determinación tenga lugar, mientras que en el caso de determinación remitida al mero arbitrio “debe considerarse suspendida la existencia misma del contrato”. En el sentido de que la determinación remitida al mero arbitrio del tercero debe ser reconstruida en términos de supuesto de hecho incompleto de formación progresiva, v. CRISCUOLO, op. cit., 120. 164 Así SACCO, Il contratto, cit.,127. 165 Se señala que si las partes han circunscrito el poder discrecional del tercero imponiéndole el respeto de criterios específicos a adoptar en la determinación, esta última, si no absolutamente, debe resultar la más equitativa dentro de los límites fijados (CATRICALÀ, op. cit., 4. 166 La idea de que con la noción de mero arbitrio se puede remitir al capricho del tercer la determinación del objeto es sustancialmente rechazada por la doctrina (aún por referencias cfr. ZUDDAS, op. cit., 116 ss.). Por último, en tal sentido, cfr. ROPPO, Il contratto, cit., 353, el cual antes pone en evidencia la particular confianza que liga a las partes y al arbitrador allí donde el criterio a emplear sea el mero arbitrio. 167 R. SCOGNAMIGLIO, op. ult. cit., 391; cfr. GAZZONI, Equità e autonomia privata, cit., 116, con referencia a la contraposición entre mero arbitrio y equidad. 168 Así Cass., 12 abril 1956, n. 1082, cit.; Cass., 2 febrero 1999, n. 858, Gius, 1999, 997, ha reiterado que, en el arbitraggio remitido a la apreciación equitativa del tercero, “la iniquidad manifiesta que puede justificar la impugnación debe ser objetiva”.

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cuando esté vinculada a criterios técnicos de común acepción169 . Por lo demás, esto parece ser el criterio prevalente de referencia a la luz de la orientación del legislador, en cuanto “vale para satisfacer mejor las exigencias de las partes y corresponde ciertamente a su voluntad normal”170 . Apreciación equitativa es ciertamente una expresión muy amplia171 , una cláusula general, en la cual puede hacerse entrar un variado abanico de hipótesis, de modo que el arbitrador debería tener en cuenta todas las circunstancias de especie conocidas o conocibles, según la común diligencia, al punto de que una parte de la doctrina ve reproducido en este caso el modelo objetivo del buen padre de familia172 . MIRABELLI, op. ult. cit., 186; G. BERNINI, op. cit., 242, el cual hace referencia también “a la obligación de proceder según el criterio de la conciliación equitativa de los intereses de los contratantes”, puesto que la aplicación de criterios considerados idóneos bajo el perfil técnico no sería suficiente, debiendo el arbitrador realizar la conciliación de los intereses de los contratantes según equidad, “lo que significa en el respeto de la lógica propia del sector de mercado considerado, así como de la economía y del equilibrio del contrato”. La referencia al mercado como criterio de valoración está presente también en GALGANO, Diritto ed equità nel giudizio arbitrale, Contr. impr., 1991, 477. Para una reseña de las definiciones ofrecidas por los intérpretes sea del arbitrio según apreciación equitativa, sea del mero arbitrio del tercero, cfr., ZUDDAS, op. cit., 113 ss.; DIMUNDO, op. cit., 193 ss. En jurisprudencia, cfr. recientemente Cass. 30 junio 2005, n. 13954, cit., según la cual, el tercero, cuando procede según una apreciación equitativa, determina “adottando cioè un criterio di valutazione ispirato all’equità contrattuale, in questo caso svolge una funzione di ricerca in via preventiva dell’equilibrio mercantile tra prestazioni contrapposte e di perequazione degli interessi economici in gioco; pertanto l’equo apprezzamento si risolve in valutazioni che, pur ammettendo un certo margine di soggettività, sono ancorate a criteri obiettivi, desumibili dal settore economico nel quale il contratto incompleto si iscrive, in quanto tali suscettibili di dare luogo ad un controllo in sede giudiziale circa la loro applicazione nel caso in cui la determinazione dell’arbitro sia viziata da iniquità o erroneità manifesta, il che si verifica quando sia ravvisabile una rilevante sperequazione tra prestazioni contrattuali contrapposte, determinate attraverso l’attività dell’arbitratore”. 170 R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 391. 171 F. GALLO, Arbitrio del terzo (disposizioni rimesse all’), en Digesto, sez. civ., 4a ed., I, Torino, 1987, 417, recuerda que en mérito a la remisión a la apreciación equitativa del tercero ha sido acogida la impostación que remonta a Proculo, con la modificación aportada por los comisarios justinianeos, y que “en la materia equitativo e inicuo significan aún, como significaban en la experiencia jurídica romana, igual y no igual a la estimación corriente”. 172 R. SCOGNAMIGLIO, op. ult. cit., 391, el cual pone de relieve que en la especie 169

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En ambos casos (arbitrium merum y arbitrium boni viri) se debería siempre tratar de una “valoración objetiva e independiente de la consideración de los intereses particulares de las partes”173 , puesto que tal sería el tipo de valoración requerida al arbitrador y en relación con la cual se admite la validez de un contrato con objeto ab initio no determinado. Sin embargo, una reciente doctrina ha puesto en duda la posibilidad de una contraposición entre mero arbitrio y apreciación equitativa, bajo el presupuesto de que ambas implicarían con igual título un deber de corrección y de diligencia del árbitro174 .

existe un interés, y se perfila una carga de las partes de llevar a conocimiento del tercero las circunstancias relevantes y sobre todo aquellas que pueden justificar un tratamiento de afección o de sugerirle hasta los criterios y elementos particulares que utilizar en su decisión; ZUDDAS, op. cit., 115, sostiene que con referencia a la apreciación equitativa emerge de la consideración de la doctrina la figura del hombre medio, serio y ponderado, que debe orientar la propia decisión teniendo presente normas de equidad, normas técnicas y normas legales. En consecuencia, “su determinación es objetiva y vinculada: no puede ser otra diversa, y las partes pueden considerar esta valoración como imparcial y segura”. Se trata de afirmaciones que según Zuddas “pecan en cierto modo de ingenuidad, por otro de genericidad”, por cuanto luego son atenuadas en varios sentidos por la doctrina. 173 MIRABELLI, op. ult. cit., 186. Para BIANCA, op. ult. cit., 331, en el arbitrio equitativo, el tercero debe “proceder según el criterio de la conciliación de los intereses de los contratantes”, en el mero arbitrio, en cambio, deberá proceder “según su libre elección”; CATRICALÀ, op. cit., 4, subraya que el criterio inspirador al cual debe responder la determinación equitativa se identifica con la exigencia de alcanzar la conciliación más justa de intereses implicados, lo que no puede considerarse realizado cuando la prestación tenga “valor económico objetivamente equivalente al valor de la contraprestación”, dado que en los contratos con prestaciones correspectivas el arbitrador buscará crear una situación de equilibrio entre la ganancia y el sacrificio que respectivamente cada parte, en el plano subjetivo, obtiene de la contraprestación ajena y sufre para efectual la propia. Aún en los contratos no sinalagmáticos y en los negocios unilaterales, el arbitrador debería tender a la solución que sea más justa, con referencia al caso concreto y a las condiciones personales de los sujetos interesados. 174 ZUDDAS, op. cit., 113 ss., según el cual el mero arbitrio, al igual que la apreciación equitativa, debería ser concebido como un juicio serio y ponderado, tanto que en caso de mero arbitrio no está permitida la sustitución del arbitrador, si no es con el común acuerdo de las partes, y no está permitido al juez proceder a la determinación en el lugar del tercero. Seguiría de ello que la diferencia entre las dos formas de arbitraggio serían únicamente en el régimen de las sustituciones y de las impugnaciones.

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En sentido contrario, se ha argumentado que “el resultado del juicio no es función del grado de diligencia puesta por el árbitro”, de modo que los criterios de valoración pueden ser numerosos y diversos, y el arbitrador mero puede preferir aquello en lo cual inspirarse dentro de un cuadro de referencia más rico respecto al cuadro dentro del cual puede moverse el árbitro bonus vir175 . 13.

(Sigue). El reclamo a las condiciones generales de la producción

El art. 1349 c.c. prescribe que al determinar la prestación “el tercero debe tener en cuenta incluso las condiciones generales de la producción a las cuales el contrato eventualmente haga referencia”. Se trata de un criterio cuyo contenido es “de abierta inspiración política”176 , que debe guiar al tercero, así como al juez, sea en el arbitrium boni viri, sea en el arbitrium merum. La ratio legis es individualizada en la oportunidad de que el tercero, al operar la determinación del objeto del contrato, deba considerar, además de los intereses de las partes y la economía del contrato, también los elementos de juicio ofrecidos por la marcha de la producción.177 . Una diversa lectura, que toma en cuenta la exposición de motivos del código civil italiano de 1942, reconstruye la norma en clave ideológica178 , en el sentido de que de la no consideración por parte SACCO, Il contratto, cit.,127, nt. 2; CRISCUOLO, op. cit., 210 ss. R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 396. Algún autor (COLLURA, Manifesta iniquità e arbitrato irrituale, Riv. trim. dir. proc. civ., 1981, 120) sostiene que la norma deba considerarse implícitamente abrogada, como consecuencia del cambiado contexto ordinamental y social. 177 R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 396, señala que tal criterio, cuando su aplicación no se resuelva en resultados coincidentes en grandes líneas con las exigencias y las expectativas de las partes, que el tercero debe tomar en cuenta en el cumplimiento de la tarea que la ha sido asignada, se resuelve en una injustificada, o cuando menos discutible “tentativa de hacer penetrar en el contrato, aprovechando casi de la confianza que las partes hacen pero bien por otras motivaciones sobre la determinación del tercero, la consideración de datos y finalidades de orden general (por otra parte, extrañas a la auto reglamentación de los intereses privados)”. 178 G.B. FERRI, Patologie contrattuali e circolazione della proprietà, en Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico, XXVIII, t. II, Milano, 1999, 919. 175 176

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del tercero de las condiciones generales de la producción debería derivarse la ilicitud de su elección, por ser contraria a aquel orden económico corporativo que se convirtió en parte integrante del orden público. La determinación ilícita por obra de un tercero del objeto del contrato habría debido implicar la nulidad del contrato entero. Sobre la base de tal reconstrucción, por un lado, el tercer inciso del art. 1349 c.c. parecería poder vincularse a la inserción de la licitud entre los requisitos del objeto (art. 1346 c.c.) a la que hacía referencia el código civil de 1865; por el otro lado, fijaría el principio por el cual en la determinación del objeto el tercero está sometido a los mismos límites que encuentran los contratantes en el ejercicio de su poder de autonomía, como poder de regular los intereses propios en el ámbito de finalidades determinadas por el ordenamiento positivo en los términos indicados por el art. 1322 c.c. La intervención del tercero, sobre la base de la interpretación de algunos índices normativos, permitiría asimilar la intervención del tercero a una decisión “que, en cuanto en alguna medida objetivamente externa a las partes mismas tendría, respecto del caso concreto singular, los caracteres de una operación de ortopedia; es decir constituiría una elección (aún asumida por el tercero, en los límites de los poderes que le fueron atribuidos) que no está dicho deba coincidir exactamente con lo que los contratantes hubieran podido asumir directamente, y que éstos, por lo tanto, en algún modo, terminan por deber soportar”179 . Más allá de las reconstrucciones teóricas de la ratio legis de la norma, corresponde señalar que –no obstante alguna aislada voz en contrario180– la ausencia de previsión de una sanción, o en todo caso de una disciplina específica para la eventual violación operada por el tercero en la aplicación del precepto normativo, parece conferir la misma únicamente el carácter de genérica exhortación o programa181 .

G.B. FERRI, op. ult. cit., 920. CRISCUOLO, op. ult. cit., 260, sostiene que la norma, lejos de aparecer superada, implícitamente abrogada o a lo más programática, podrá sacar nueva vitalidad en el ámbito de la problemática de la integración del contrato, sobre todo en la perspectiva de una determinación equitativa en un cuadro de normalidad económica en la impronta de los valores del mercado. 181 R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 397; ZUDDAS, op. cit., 126. MACARIO, Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, Napoli, 179 180

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14.

El problema de la determinación librada a una de las partes

La hipótesis de que la determinación del objeto del contrato pueda ser librada a una de las partes (el así llamado arbitraggio de la parte) ingresa entre las reflexiones de la doctrina, aún cuando llega a resultados contrapuestos182 . Por otra parte, la idea no es extraña a nuestra tradición jurídica, ni tampoco a la del derecho europeo, como demuestra la presencia en el BGB de una disciplina a propósito, análoga a la prevista para el abritrio del tercero. Además, se señala que aún cuando se trate de fuentes llamadas “persusasivas”, los principios de derecho europeo de los contratos, recientemente elaborados por la comisión Lando, así como precedentemente los principios de los contratos comerciales internacionales redactados por UNIDROIT, han generalizado la posibilidad deferir a una de las partes la determinación del contenido del contrato, testimoniando así cómo esta hipótesis no constituye en efecto una anomalía, ya sea en los ordenamientos europeos, ya sea en la praxis comercial183 . El código actual no hace ninguna mención a las hipótesis de arbitraggio de la parte, pero el argumento no sería en realidad decisivo para quien sostiene que en todo caso en el sistema podrían encontrarse no pocas normas en las cuales el legislador permite, en cada caso, la remisión a una parte del acto, de la determinación o de un elemento de la relación184 .

1996, 206, considera que la referencia a las condiciones generales de la producción debe entenderse como condiciones del sector del mercado en el cual el contrato está destinado concretamente a operar. 182 Cfr., también por las indicaciones, ZUDDAS, op. cit., 76 ss.; CRISCUOLO, op. cit., 339 ss. 183 Cfr. el art. 6:105, de los Principios de derecho europeo de los contratos, en el tema de la “unilateral determination by a party”; para un comentario a esta disposición, también en comparación con el derecho italiano, cfr. FICI, sub art. 6:105, 6:106, 6:107, en ANTONIOLLI y VENEZIANO (eds.), Principles of European Contract Law and Italian Law, The Hague, 2005, 290 ss. Para los principios UNIDROIT, cfr. par. 5.7. 184 CRISCUOLO, op. cit., 340.

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En el panorama ofrecido por la literatura sobre el tema es sin embargo posible percibir una gradualidad de posturas, puesto que los intérpretes se mueven desde posiciones que excluyen de todos modos la posibilidad de remitir la determinación a una de las partes; que la admiten, pero solamente con referencia a la apreciación equitativa; y finalmente, que la admiten incluso con referencia al mero arbitrio de la parte. La solución ligada a la interpretación tradicional es de signo prevalentemente negativo185 y ha sido justificada de varias formas. Se afirma en efecto que una de las partes no podría asumir la calidad de tercero puesto que tal situación daría lugar a una evidente y obvia incompatibilidad186 , con la consiguente nulidad de la cláusula de reenvío al arbitraggio de la parte187 . En la misma orientación, una motivación diferente se basa en la idea de que en el fenómeno en cuestión, la voluntad contractual está manifiestamente dirigida a la nominación de un tercero extraño a las partes del negocio188 . Se sostiene, por otro lado, que confiar la determinación al mero arbitrio de una de las partes significaría que en efecto el acuerdo no existe aún, y no podría ciertamente admitirse que un contratante queda en tal sentido sometido a la libre e incontrolada voluntad del otro, pero se considera que la determinación puede ser reservada a una de las partes, cuando debe efectuarse según criterios ciertos y dentro de límites prefijados, o bien realizarse en base a su apreciación equitativa189 . Sin embargo, las opiniones contrarias al arbitraggio de la parte han estado recientemente sometidas a numerosas críticas en el sentido de que resultarían caracterizadas más que por argumentaciones técnico-jurídicas, por reservas de orden psicológico, dado que “la idea de la parte-arbitrador representa un tabú que infunde temor, induciendo a consideraciones alarmísticas sobre el superpoder

185 Para una reseña de las posiciones, y la indicación de las correspondientes referencias, cfr. ZUDDAS, op. cit., 76 ss.; CRISCUOLO, op. cit., 342 ss. 186 SCHIZZEROTTO, op. ult. cit., 54. 187 RUBINO, La compravendita, cit., 253. 188 SCADUTO, Gli arbitratori nel diritto italiano, cit., 132. 189 R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 361 s.

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concedido a una parte en desmedro de la indefensa contraparte, constreñida a sufrir vejaciones de todo tipo. Es en definitiva sinónimo de abuso y capricho y no puede en cuanto tal ser acogida”190 . La opinión tradicional resulta por tanto mitigada, y aún la tesis que reconoce en nuestro sistema el arbitraggio de la parte parece destinada a adquirir con el tiempo mayor crédito. En las configuraciones del fenómeno, que han sido ofrecidas recorriendo esta segunda línea interpretativa, es posible percibir variedad de posiciones, y correlativamente de argumentaciones. En efecto, si bien por un lado algunos autores no consideran posible el arbitraggio de parte con referencia al mero arbitrio de la misma (con cláusulas, por ejemplo, como “me pagarás el precio que tú quieras”, o bien “aumentarás el canon a tu discreción”), no encuentran, por otro lado, motivo de excluirla en caso de arbitrium boni viri, como se encontraría en la hipótesis de constitución por suscripción pública de la sociedad por acciones191 . ZUDDAS, op. cit., 77. Una visión sustancialmente afirmativa del arbitraggio de la parte puede encontrarse también en F. GALLO, op. cit., 418, el cual no considera correcto, a falta de una explícita previsión legislativa, operar una extensión de la disciplina dictada para el arbitrio del tercero a la de la parte, puesto que esta última “pone en duda la existencia misma de un vínculo jurídico válido”. Por otro lado no sería plausible ni aún una total preclusión, sobre todo en los casos en los cuales el elemento de fiduciariedad del negocio asume un relieve determinante, en el sentido de que impone entender la referencia al arbitrio de la parte como remisión a la apreciación equitativa, de modo que sería posible encontrar obstáculos en orden a la admisibilidad. No sería en efecto tal el margen de discrecionalidad no ineliminable en la apreciación equitativa, puesto que la aceptación de las consecuencias que derivarían de ello no contrastaría, ni resultaría exorbitante, de la esfera reservada a la autonomía privada. La determinación del objeto contractual remitida a la apreciación equitativa de una parte del negocio es afirmada también por CRISCUOLO, op. cit., 339 ss., bajo el presupuesto de que el arbitramiento, lejos de ser expresión de un poder formativo del carácter constitutivo-innovativo, sería acto con naturaleza determinativa-recognoscitiva, tendiente a precisar una voluntad de todos modos referible a los autores del acto, los cuales vincularían la elección del tercero a la ponderación de las circunstancias previamente valoradas por los mismos, en la perspectiva de previsión y ponderación del riesgo de la operación contractual. Este Autor sostiene (op. cit., 343 ss.) la admisibilidad de remitir la determinación de un elemento del contrato aún con referencia al mero arbitrio de la parte. 191 GALGANO, Il negozio giuridico, cit., 110; ID., Della nullità del contratto, cit., 122, nt. 3; cfr. anche MACARIO, Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, cit., 183 ss. ZUDDAS, op. cit., 81 ss., asume una posición crítica frente a la 190

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Otros se preocupan de distinguir “si el poder determinativo se encuentra remitido tout court a la parte en cuanto tal, o bien en calidad de arbitrador”. Solamente la segunda hipótesis ingresaría en efecto en el paradigma normativo del art. 1349 c.c., y por tanto existiría un control del poder determinativo tal que eventuales abusos de la parte arbitradora pudieran ser reprimidos mediante los remedios con tal fin predispuestos por la norma misma; en la primera hipótesis, en cambio, el fenómeno, aún admitido dentro de límites rigurosos, debería ser aún reconstruido y por tanto vendría a ser atraído en el contexto de una diferente forma de tutela192 . Aquellos que siguen la tesis de la admisibilidad toman nota de que, aún cuando responda a las exigencias de evitar una injustificada sujeción de una parte del contrato al arbitrio de la otra en la determinación del objeto, el art. 1349 c.c. “no excluye absolutamente la posibilidad de que un limitado poder de determinación sea confiado a una de las partes, si la otra resulta fundamentalmente salvaguardada contra el peligro de abusos”193 . En esta línea, se ha propuesto así recientemente en doctrina el considerar admisible ex ante la atribución por contrato de poderes unilaterales de determinación del objeto, salvo luego verificar ex post, aplicando la cláusula gene-

tesis de Galgano, la cual partiría “de un concepto inexacto de mero arbitrio, erróneamente equiparado, por otra parte, a la determinación meramente potestativa”. Sobre el punto cfr. en sentido crítico hacia las consideraciones de Zuddas, también CRISCUOLO, op. cit., 343. En jurisprudencia, cfr. Cass., 8 noviembre 1997, n. 11003, cit.; Cass., 7 marzo 2002, n. 3326, Contratti, 2002, 1085; Giur. it., 2002, 1205; Cass., 12 abril 2002, n. 5281, Rep. Foro it., 2002, “Demanio”, n. 15. 192 ZUDDAS, op. cit., 79 ss., el cual admite sin límites el arbitraggio de la parte, aún admitiendo que la disciplina del instituto deberá sufrir adaptaciones propias en razón de la particularidad de la situación de la parte. 193 BIANCA, op. ult. cit., 338, subraya que, si bien la ley prevé solamente la determinación del tercero y no la de una sola parte, la admisibilidad de una determinación parcial de la relación por parte del titular intersado encuentra un explícito reconocimiento en materia de obligaciones alternativas (art. 1285 c.c.), y por tanto puede considerarse expresión de un más amplio principio “en el sentido de que la determinación sucesiva del contrato puede quedar remitida a uno de los contratantes en los límites en los que no se preste a alterar la posición del otro contratante”; ROPPO, Il contratto, cit., 356 s., está abierto a la determinación unilateral, advirtiendo sin embargo que ella sería admisible poniendo límites a la discrecionalidad de la parte, tales que impidan que los resultados de la determinación sean imprevisibles e inaceptables.

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ral de buena fe, si el poder ha sido ejercitado para las finalidades para las cuales había sido conferido194 . 15.

La imposibilidad o rechazo del tercero de proceder a la determinación

Del examen de la disciplina normativa emerge que, una vez efectuada la designación y la nominación del arbitrador por obra de las partes, y luego que él haya aceptado el encargo, la determinación del tercero puede llegar a faltar a causa de su rechazo, o bien porque no cumpla la determinación que le ha sido solicitada, por ejemplo por incapacidad sobrevenida, por muerte o porque no quiera seguir adelante. Tal voluntad, que puede resultar también del incumplimiento injustificado del arbitrador195 , no implica sin embargo, como podría aparecer a primera vista, la imposibilidad de proceder al arbitramiento, con la consiguente caducidad del relativo contrato196 . El tercero obviamente puede siempre ser sustituido por otra persona elegida por las partes mediante el acuerdo preventivo o sucesivo197 , pero podría replantearse aún otra vez el problema de la falta de acuerdo sobre la nominación sucesiva del tercero y por tanto se recaería nuevamente en la hipótesis precedente, con exclusión, según alguno, de la posibilidad de una sustitución o de una nominación judicial que la ley habría previsto solamente para los supuestos de hecho legales típicos198 . El problema interpretativo entonces surge en mérito a la posibilidad de que, a pedido de una de las partes del contrato de arbitraggio, sea el juez quien deba efectuar la determinación en lugar del tercero199 . 194 Cfr. FICI, Osservazioni in tema di modificazione unilaterale del contratto (jus variandi), Riv. crit. dir. priv., 2002, 389 ss.; ID., Il contratto “incompleto”, cit., 219 ss., y allí ulteriores referencias a la literatura. 195 BIANCA, op. ult. cit., 334. 196 Cfr., R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 392. 197 BIANCA, op. ult. loc. cit. 198 VASETTI, op. cit., 833; DIMUNDO, op. cit., 181. 199 Se observa al respecto que la intervención del juez presupone la disolución de la relación entre las partes y el arbitrador, o por vencimiento del término, o por

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En tal sentido se distingue entre el supuesto de hecho del arbitrium merum y el del arbitrium boni viri. Los partidarios de la solución que ve en el juez el sustituto del arbitrador sostienen que en esta hipótesis la ley atribuiría una importancia prevalente a la consideración de que las partes han concluido el contrato predisponiendo un instrumento, suficientemente objetivo, para determinar las situaciones aún no fijadas y que por tanto, cuando desaparezca el tercero arbitrador, se puede admitir que el juez se le sustituya a fin de operar la determinación faltante del objeto sobre la base de la misma apreciación equitativa200 . La sustitución del tercero por el juez no sería posible, en cambio, cuando las partes se hubieran remitido al mero arbitrio del tercero, puesto que en tal caso, si el tercero no puede o no quiere proceder a la determinación y las partes no acuerdan su sustitución, el

la falta de observancia del término asignado por las partes al arbitrador, si originariamente no había sido asignado ningún término. Al arbitrador, diversamente, se le permitiría receder y accionar por daños contra las partes. Podría además ocurrir que el receso sea ejercitado con la misma demanda con la cual se pide al juez la determinación faltante, puesto que sería evidente que quien se dirige al juez manifestaría implícitamente la voluntad de obtener de él lo que no ha obtenido del arbitrador, y por tanto manifestaría la voluntad de no valerse más de la obra del tercero (DIMUNDO, op. cit., 207, y allí ulteriores referencias). 200 R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 392, para quien la solución “aparece iluminante por otra parte a los efectos de la calificación de la intervención del tercero (en el sentido delineado de que se trata de un acto jurídico característico de determinación del complejo de relaciones ajenas y con incidencia sobre la situación efectual de un contrato ajeno)”. Cfr. también T. Roma, 10 abril 1995, Rass. dir. civ., 1996, 460, con nota de C RISCUOLO , Determinazione per relationem del prezzo di una somministrazione e intervento sostitutivo del giudice in sede cautelare, según el cual “nei casi di rinvio a “relatio formale” per la determinazione dell’oggetto di un contratto, ogni qualvolta si accerti l’inesistenza della fonte esterna cui si rinvia, è possibile che il giudice – ricorrendone i presupposti anche in via d’urgenza (art. 700 c.p.c.) – sostituisca una propria determinazione equitativa alla relatio mancante con intervento integrativo nella sfera alternativa del rapporto così come previsto, per l’ipotesi di rinvio all’equo apprezzamento di un terzo arbitratore, dall’art. 1349 c.c. (nella specie il giudice ha determinato equitativamente in sede di cautela ante causam, il prezzo di una somministrazione della durata di sei anni in cui le parti, stabilita la misura del prezzo per il primo anno, avevano rinviato ad un listino elaborato da un’associazione di categoria la determinazione dell’indice di aggiornamento del prezzo medesimo per gli anni successivi, dopo aver accertato che detto listino non era mai stato pubblicato)”.

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contrato debe considerarse nulo201 , o bien cuando las partes se hubiesen remitido a la apreciación equitativa de un tercero con exclusión de cualquier otra persona (el así llamado arbitrium boni viri personal202 ). La jurisprudencia, cambiando una orientación diversa precedente203 , ha fijado actualmente el principio de que el juez puede proceder a la determinación sólo en la hipótesis en la cual la misma falte por hecho del tercero que haya sido regularmente nominado, y no cuando la determinación falte porque las partes no hayan nominado al tercero204 . 16.

Formas y efectos de la determinación del tercero

La determinación del tercero (así llamada dictum) suscita algunas cuestiones, en verdad más aplicativas que teóricas.

201 Esta nulidad derivaría, según BIANCA, op. ult. cit., 334 s., de la imposibilidad de determinar un elemento de la relación contractual. La determinación operada por otro tercero no podría considerarse sustancialmente equivalente a aquella originariamente prevista, y por tanto no podría encontrar aplicación el principio de conservación, en cuanto subsistiría un impedimento no superable sin incidir notablemente en el originario intento de las partes. El principio en cambio podría aplicarse, en el caso en el cual las partes no se remiten al mero arbitrio del tercero, en cuanto la determinación equitativa del tercero puede ser sustituida por la del juez sin que sea alterada la economía del contrato. 202 R. SCOGNAMIGLIO, op. ult. cit., 392. CARRESI, Il contratto, cit., I, 236, sostiene que en caso de arbitrium merum surge en cabeza de cada una de las partes, ex art. 1337 c.c. el poder de accionar frente al arbitrador para que proceda a la determinación, y frente a la otra parte, para que coopere o bien no impida el desarrollo de la obra del arbitrador. 203 Cass., 19 junio 1962, n. 1569, Mass. Giust. civ., 1962. 204 Cass., 23 agosto 1972, n. 2707, cit.; Cass., 5 agosto 1983, n. 5272, Rep. Giust. civ., 1983, “Obbligazioni e contratti”, n. 242, según la cual “qualora il terzo –cui sia stato demandato dalle parti il relativo compito– non addivenga alla determinazione della prestazione dedotta in contratto né ad essa provvedano le parti direttamente ed una di esse adisca il giudice chiedendo la condanna della controparte all’adempimento della detta prestazione, la relativa controversia –che ha per oggetto il predetto adempimento ed il necessario presupposto della determinazione della prestazione da eseguire– può essere risolta direttamente, anche per il principio generale dell’economia processuale, dal giudice nel suo duplice oggetto, con una decisione il cui risultato ha la funzione di integrare, quanto alla determinazione e secondo la ratio dell’art. 1349 c.c., il contratto nel suo manchevole elemento”.

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DOCTRINA

GENERAL

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En efecto, el arbitrador puede proceder a operar la determinación sin tener que recurrir a ninguna formalidad particular preestablecida, y por tanto puede recurrir a los medios que en cada caso considere más oportunos a los fines del desarrollo del encargo205 , como por ejemplo servirse de un asesoramiento técnico206 , siempre que se mantenga en todo caso en el ámbito de los criterios de determinación indicados en la cláusula de arbitraggio207 . Se excluye sin embargo que él pueda nominar para el cumplimiento de la determinación un representante, a menos que en tal sentido haya sido expresamente autorizado por las partes208 . El arbitrador, si le ha sido fijado por las partes un término dentro del cual operar la determinación, deberá observarlo, y con mayor razón, en la hipótesis en la cual éste fuese esencial, de la falta de respeto del plazo se seguirá la resolución del contrato entre las partes y el arbitrador, con el consiguiente resarcimiento de los daños por cuenta del tercero. El término fijado por las partes dentro del cual el arbitrador debe operar la determinación podría ser considerado no congruo por una de las partes o por el tercero, y por tanto la parte interesada podría pedir al juez que le asignara otro plazo diverso209 . Del mismo modo, toda vez que el plazo no haya sido fijado por las partes, ni aún implícitamente, a pedido de las partes o del tercero, puede ser establecido por el juez ex art. 1183 c.c.210 .

205 Observa ZUDDAS, op. cit., 118, que el art. 1349 c.c. se limita a establecer que el tercero puede operar la determinación con apreciación equitativa o con mero arbitrio, indicado las modalidades relativas a la intervención del juez y a la impugnación, sin empero “disciplinar en modo alguno las modalidades de ejecución”. 206 SCHIZZEROTTO, op. ult. cit., 68; DIMUNDO, op. cit., 192. 207 Para el examen de la actividad desarrollada en concreto por el arbitrador, cfr., MARANI, op. cit., 620. 208 ZUDDAS, op. cit., 111, el cual sostiene, entre otras cosas, que la determinación del tercero podría también ser objeto de una suerte de simulación. Sobre el punto cfr. también SCADUTO, Gli arbitratori nel diritto privato, cit., 135, para el cual “se trate de arbitrium merum o de arbitrio vinculado, el tercero podrá sustituir a la propia actividad la material de un sujeto cualquiera”. 209 Cass., 23 setiembre 1964, n. 24020, Mass. Giust. civ., 1964, 1122. 210 ZUDDAS, op. cit., 112. En general sobre los problemas ligados a la fijación del término, cfr., VASETTI, op. cit., 834; SCHIZZEROTTO, op. ult. cit., 69; ZUDDAS, op. cit., 112; DIMUNDO, op. cit., 192.

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Por cuanto refiere al cómputo del término se sostiene la aplicabilidad de los art. 2962 y 2963 c.c. 211 , así como de los art. 1184 ss. c.c.212 A la determinación del arbitrador se aplicarán obviamente las reglas propias de la naturaleza jurídica que se considera tener que reconocer al acto del tercero213 . En tal sentido, en el plano de la forma de la determinación del arbitrador, debe observarse que, según una autorizada enseñanza, “la declaración del tercero no tiene necesidad por sí misma de ninguna (forma), como tampoco la tiene la cláusula de arbitraggio” 214 . Si se conviene que el acto tenga función integrativa de un negocio ya completo, puesto que el pronunciamiento del tercero “es la definición del acuerdo de las partes, si este acuerdo debe resultar por escrito, será cumplido también por escrito el pronunciamiento del tercero”215 , y es entonces evidente que el dictum deberá quedar sometido a las mismas prescripciones de forma que sean eventualmente prescritas por la ley para el negocio que el acto de arbitraggio debe integrar216 . Diversamente, si se adhiere - como parece preferible - a la idea de que el acto del tercero, más allá de toda tentativa de necesaria clasificación, debe ser calificado como acto jurídico de arbitramiento, vinculado al contrato al cual accede en razón de la cáusula de arbitraggio, se deberá entonces concluir que el acto del tercero es un acto diverso217 , o bien que se trata de un negocio distinto218 , con exclusión del vínculo de la forma. SCHIZZEROTTO, op. ult. cit., 69. ZUDDAS, op. cit., 113. 213 ZUDDAS, op. cit., 110, sostiene que de la naturaleza de acto debido, en cuanto creado en cumplimiento de una obligación contractual, de la determinación del tercero es fácil acoger la opinión que califica el acto debido como mero hecho y sobre todo operar una coordinación con el art. 1191 c.c.. El Autor puntualiza, además, que la determinación por el tercero, constituyendo la prestación deducida en el contrato de obra intelectual, es un acto debido siempre que sea creada en conformidad al resultado programado por las partes. 214 SCADUTO, Gli arbitratori nel diritto privato, cit., 136. 215 SCADUTO, Gli arbitratori nel diritto privato, cit., 137; SCHIZZEROTTO, op. ult. cit., 69. 216 Cfr. Cass., 23 junio 1955, n. 1964, Giust. civ. 1955, I, 1043. 217 Così R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 395. 211 212

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El dictum del tercero, del cual se discute si tenga o no carácter recepticio219 , deviene irrevocable apenas es comunicado a una de las partes220 . Sin embargo, en caso de inexactitud, la determinación puede ser rectificada o modificada aún en un momento sucesivo a su comunicación, sin que operando de ese modo se pueda hablar de modificación de los efectos del dictum del arbitrador. En todo caso, la rectificación debe encontrar un límite temporal, al fin de hacerle adquirir la connotación de la definitividad, que, en caso contrario, desaparecería. Tal límite es individualizado en la

Così SANTORO-PASSARELLI, La determinazione dell’onorato di un lascito e l’arbitrio del terzo, cit., 784, que habla de “distinto negozio dell’arbitratore”. 219 Cfr. GIAMPICCOLO, La dichiarazione recettizia, cit., 50, el cual la excluye en razón de su connotación teleológica, y observa que la comunicación a las partes puede ser necesaria para dar noticia del ocurrido cumplimiento del encargo, pero “constituye la simple participación de un hecho que, aún cuando se actúe con la notificación directa de la determinación arbitratoria, es lógicamente independiente de la existencia y del modo de ser de la declaración”. Confirmación de ello sería el hecho de que: la muerte o la incapacidad sobrevenida del sujeto, o de uno de los sujetos (en el caso del colegio de arbitradores) de la declaración no influiría sobre su validez, aún si la declaración no hubiera sido comunicada a las partes; la comunicación, en el caso de determinación colegial, podría ser obra de uno solo de los arbitradores, aún ignorándolo o contra la voluntad de los otros. Por tanto si la declaración fuese recepticia, puesto que la comunicación del tercero vendría a proyectarse como un modo de ser necesario de la emisión misma de la declaración, ni uno ni el otro resultado sería aceptable; en el mismo sentido, ZUDDAS, op. cit., 127; contra SANTORO-PASSARELLI, La determinazione dell’onorato di un lascito e l’arbitrio del terzo, cit., 783, el cual precisa que “ella, si proviene de un tercero, se hace frente al gravado, si por el mismo gravado, frente al beneficiado; perfeccionándose con la notificación a las personas indicadas, desde el momento de la notificación deviene irrevocable”. 220 SCADUTO, Gli arbitratori nel diritto privato, cit., 135, el cual acoge la idea de que la declaración del arbitrador es un negocio jurídico, pero la justifica “únicamente porque el arbitrato frente a las partes y el arbitrador funge como la ejecución de la prestación del último debida al primero. Se trataría por tanto de un negocio solutorio”. ZUDDAS, op. cit., 128, bajo la premisa de que los actos debidos son de regla irrevocables, se alínea en tal posición en razón de la relevancia externa que la determinación adquiere como consecuencia de su comunicación. La revocación consistiendo en la eliminación de los efectos del acto a través de una sucesiva actividad, en efecto se podría admitir sólo en la hipótesis en la cual los efectos del acto fuesen eliminables. Lo que no sería más posible cuando la determinación hubiese sido llevada a conocimiento de las partes, con el completamiento del negocio. 218

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circunstancia de que como consecuencia de la sobrevenida comunicación del dictum, y de la consiguiente apropiación del mismo por obra de las partes, el contrato, hasta ahora privado de un elemento esencial, se completa y deviene por tanto idóneo para producir todos sus efectos221 .

17.

da222.

Invalidez y vicios de la determinación por parte del tercero La determinación por parte del tercero puede ser impugna-

Las razones de impugnación son diversas para las hipótesis singulares de determinación223 , así como también diversas son las consecuencias. En la determinación confiada a la apreciación equitativa podrán valer la manifiesta iniquidad y erroneidad224 ; en aquella confiada al mero arbitrio, sólo la mala fe225 . 221 ZUDDAS, op. cit., 129, el cual, sin perjuicio de límite indicado, no ve precluída la rectificación, aún si el arbitrador haya comunicado su determinación a las partes, en la hipótesis en la cual la determinación está aún incompleta o inexacta, ya que los efectos del contrato no podrían producirse en modo alguno. 222 ZUDDAS, op. cit., 153 ss., y DIMUNDO, op. cit., 205, además de la posibilidad de rectificar o corregir la propia determinación, entienden que el arbitrador tenga su interés moral jurídicamente apreciable, como por ejemplo el interés a la tutela de su buen nombre profesional, que pueda ser perjudicado por una determinación infiel ocasionada por amenazas recibidas. Al arbitrador correspondería por tanto “las acciones derivadas del contrato de obra concluido y las de accertamento”, pero excluyen sin embargo que él sea titular de acciones de nulidad o de anulación de la propia determinación. G. BERNINI, op. cit., 236, sostiene que “la palabra impugnación es usada, en relación con el art. 1349 c.c. inciso 2°, en sentido impropio, en cuanto las acciones de impugnación no se resuelven en una anulación en sentido técnico, puesto que en las hipótesis de arbitrium boni viri la determinación del juez daría lugar a una intervención sustitutiva, que salvaguarda la validez de la cláusula. 223 Cfr., SCADUTO, Gli arbitratori nel diritto privato, cit., 137, para quien el pronunciamiento del arbitrador puede resultar “en el caso de arbitrium boni viri, objetivamente inicua; en el caso de arbitrio técnico o de arbitrio legal, no correspondiente a la voluntad de quien está llamado a manifestarlo”. 224 Cfr., COLLURA, op. cit., 91 ss.; VASETTI, op. cit., 836, afirma que el adverbio manifiestamente se refiere sea a la iniquidad, sea a la erroneidad. En el espíritu de la ley ello significaría que ellos deben alcanzar el grado de intensidad que se

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En el arbitrio boni viri la determinación del tercero puede ser impugnada frente al juez, el cual si encuentra que existe el vicio –al igual que en la hipótesis en la cual falte la determinación– provee él mismo a operarla226 . En el arbitrio merum227 , en cambio, al descubrimiento del viacompaña normalmente a una evidencia prima facie, o que a lo más permita revelarlos sin necesidad de largas y complejas investigaciones; G. BERNINI, op. cit., 243, pone de relieve que el adverbio “manifiestamente” debería ser referido sea al carácter macroscópico de la iniquidad/erroneidad, sea a su inmediata percibibilidad. Se trataría en todo caso de elementos que asumen un valor relativo, y no absoluto, a ser apreciados a la luz de la objetiva complejidad de la valoración y de la competencia técnica o profesional del sujeto llamado a efectuarla. El adverbio manifiestamente, según otra línea de pensamiento (DIMUNDO, op. cit., 200), indicaría el requisito de la evidencia de la desproporción, con la consecuencia de que, aún en el caso en el cual las partes hayan puesto límites al poder del tercero, ellos no excluirían que él efectúe la determinación a través de una propia apreciación discrecional, y que por tanto, en cierto aspecto, dentro de ciertos límites su valoración no sea criticable. La jurisprudencia, por otra parte, considera que la iniquidad, no pudiendo ser objeto de una valoración inmediata, debe ser mirada y determinada mediante una investigación conducida sobre cada parte de la determinación, comprendida la motivación, de la cual el juicio de iniquidad no podría prescindir nunca, puesto que es de la motivación que deben emerger los criterios objetivos sobre la base de los cuales el tercero ha operado la propia determinación (cfr., también para referencias, DIMUNDO, op. cit., 200); sobre el punto v. también Cass., 25 junio 1983, n. 4364, cit., según la cual sólo en presencia de un arbitraggio “è possibile la impugnazione del lodo per manifesta iniquità”. 225 Cass., 5 octubre 1963, n. 2632, Giur. it., 1964, I, 1, 318, excluye en el arbitrium merum la impugnación de la determinación por error o iniquidad. 226 Según GALGANO, Il negozio giuridico, cit., 109; ID., Della nullità del contratto, cit., 122, éste sería uno de los casos excepcionales en los cuales el juez concurre, según equidad, a integrar el contrato; R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 393, señala que las dos hipótesis son tratadas conjuntamente, pero se diversifican en el punto de que solamente en el segundo caso existe una determinación del tercero que opera como tal hasta que no se la hace caer. 227 Per R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 394, mero arbitrio significa “que el tercero puede decidir según su criterio individual, en cuanto evidentemente las partes han hecho plena confianza en su corrección e imparcialidad, además de su capacidad de discernimiento”, y esto explicaría por qué su apreciación es sustraída a todo control por lo que atiene al mérito de la decisión y a los criterios en los cuales se ha inspirado. Encuentra contrariamente justificación que la determinación sea contestada cuando el tercero, traicionando la confianza puesta en él, “se pliega a los intereses y a la voluntad de una de las partes. Esto es puntualmente el caso, previsto por la ley, de la mala fe; que se realiza en cuanto la actitud psicológica asumida (de dolo) induce al arbitrador a una determinación deforme, en perjuicio de una de las partes, con la que de otro modo habría tomado”. Y sería propiamente el carácter estrictamente personal y fiduciario del poder

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cio sigue únicamente la nulidad del contrato228 , a menos que las partes provean la sustitución del tercero por otro arbitrador. La norma, dictada por el intento de evitar y de eliminar la mayor cantidad posible de controversias en sede de impugnación, encontraría la propia explicación en la elasticidad de los criterios del bonus vir y en la consiguiente dificultad de apreciar su violación cuando ésta no alcance extermos de una cierta consistencia229 . Según una reciente lectura del supuesto de hecho230 , con la impugnación por manifiesta iniquidad el legislador ha habría querido crear un instrumento tal que el juez pudiera criticar la injusticia del dictamen del arbitrador, puesto que no tendría sentido imaginar un negocio injusto. En el plano del control del acto del arbitrador (iudicium rescindens), el juez operaría una crítica sobre el exceso de poder, esto es sobre la circunstancia de que el arbitrador se haya sustraído a una indicación del mandato recibido de las partes; seguiría de ello

conferido al tercero el que proporcionaría justificación a la regla según la cual –diversamente de lo que ocurre en materia de arbitrium boni viri– la determinación no podría ser remitida al juez. Por lo demás, por cuanto la ley toma en consideración solamente la hipótesis en la cual falta la determinación del tercero y las partes no convengan para sustituirlo, se debería considerar, según el Autor, que la misma solución debe valer en el caso de que la determinación del tercero venga a caducar. 228 Se trataría, para GALGANO, Il negozio giuridico, cit., 110; ID., Della nullità del contratto, cit., 122, en este caso, de nulidad por falta de determinación del objeto. 229 VASETTI, op. cit., 836. La jurisprudencia considera que el arbitraggio del tercero sea manifiestamente inicuo o erróneo, además del dolo o la violencia sobre él ejercitadas, cuando no exista proporción entre el resultado de la actividad del tercero y los elementos de hecho, si la desproporción no sea reconducible a justificados criterios subjetivos de valoración del arbitrador. Igualmente el eventual vicio del procedimiento formativo es irrelevante si no incidió sobre la determinación del tercero, alterándola y produciendo en tal modo evidentemente un resultado irracional (cfr., también para las indicaciones DIMUNDO, op. cit., 200). En jurisprudencia, Cass., 19 agosto 1992, n. 9654, cit., según la cual “con riguardo all’arbitro irrituale, l’iniquità manifesta del lodo può rilevare, ai fini dell’impugnabilità del lodo per vizi della volontà contrattuale, in quanto costituisca espressione di dolo arbitrale, mentre non è ad essa applicabile, la disciplina prevista dall’art. 1349 c.c. che riguarda l’arbitraggio ed è finalizzata alla tutela contro la rilevante sperequazione tra prestazioni contrattuali contrapposte”. 230 BOVE, Note in tema di arbitrato libero, cit., 710.

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que la verdadera diferencia entre la impugnación del dictamen del arbitrador boni viri y el del arbitrador merum residiría en el hecho de que solamente en el primer caso el juez puede sustituir la obra (anulada) del arbitrador. Las partes, por tanto, cuando deciden confiar al tercero la determinación del elemento negocial faltante, al operar la elección entre las dos formas de arbitraggio a que refiere el art. 1349 c.c., no incidirían en el tipo posible de crítica jurisprudencial, puesto que, aún en la hipótesis en la cual es posible una impugnación por manifiesta iniquidad, no sería imaginable una declaración de voluntad injusta, sino que se trataría más bien de una hipótesis en la cual “el mandato contenía un elemento más y por tanto había un motivo más de violación del mandato”. En la indicada perspectiva se agrega, por otro lado, que cuando las partes se han confiado al arbitrium boni viri del tercero, la violación del mandato por obra del arbitrador no se verificaría por que el dictamen es injusto, sino porque el mismo es manifiestamente injusto231 . El juez, por lo tanto, no podría criticar un presunto error in iudicando sino verificar si el arbitrador ha querido sustraerse a su obligación de tener presentes determinadas reglas, que en el caso de especie no representarían aquellas que el juez debe aplicar, sino “el límite de su poder”232 . De aquí la conclusión de que la verdadera diferencia entre el confiarse a una u otra forma de arbitraggio residiría en la sustituibilidad, posible sólo en el arbitrium boni viri, del dictamen del tercero eventualmente anulado233 . Además, en el plano de la impugnación de la determinación por el tercero, una parte de la doctrina ha dirigido la propia atención únicamente a la correspondencia objetiva del acto a la previ-

BOVE, op. ult. cit., 711. BOVE, op. ult. loc. cit. 233 BOVE, op. ult. loc. cit., el cual puntualiza que, si se quisiese profundizar el motivo de dicha sustituibilidad, se debería tener presente el hecho de que las partes, cuando se confían al arbitrium boni viri del tercero, ponen reglas de referencia que permiten al juez pronunciar una sentencia, la cual, aún cuando será determinativa por su fin, no es ciertamente pronunciada, ni podría serlo, según el mero arbitrio del juez. 231 232

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sión de las partes o de la ley, negando la relevancia de elementos subjetivos234 . La impugnación ex art. 1349 inciso 2° por mala fe, encontraría así fundamento en la demostración de que el tercero, en lugar de una valoración objetiva, ha privilegiado el interés de una parte y por tanto ha expresado una valoración subordinada a aquel interés y no libre235 ; mientras que la impugnación ex art. 1349, inciso 1° por iniquidad o erroneidad se fundaría en la falta de adopción de los criterios técnicos de valoración impuestos al tercero236 . En ambas hipótesis se sostiene también la admisibilidad de una impugnación genérica para los casos en los cuales la valoración no corresponda a la solicitada237 . La disciplina dictada por el art. 1349 plantea sin embargo numerosos problemas, puesto que como se ha puesto de relieve “el carácter “manifiesto” de la erroneidad o de la iniquidad de la determinación “boni viri” se mide en base a su evidencia, o, como aparece más coherente, a su intrínseca e indiscutible falta de fiabilidad. Y en qué consiste la mala fe que afecta la determinación dejada al “mero arbitrio”?”238

MIRABELLI, op. ult. cit., 186. Cass., 2 febrero 1999, cit., ha afirmado que el arbitrador puede decidir según su criterio individual, en cuanto las partes han puesto plena confianza en su corrección e imparcialidad, además de su capacidad de discernimiento. Su apreciación por tanto se sustrae a todo control en el mérito de su decisión y las partes pueden impugnar su determinación solo demostrando que él ha actuado intencionalmente en daño de una de ellas. En tal caso, diversamente de la hipótesis de la determinación remitida a la apreciación equitativa, “assume rilievo decisivo l’atteggiamento psicologico dell’arbitratore che, tradendo la fiducia conferitagli, si pieghi volontariamente ed in piena consapevolezza agli interessi di una delle parti, non essendo sufficiente che l’incarico non sia stato compiutamente eseguito e che le determinazioni siano prive di ragionevolezza”. 236 MIRABELLI, op. ult. cit., 186. BIANCA, op. ult. cit., 337, por mala fe entiende en cambio “la querida parcialidad de la determinación en favor de uno de los contratantes”. 237 MIRABELLI, op. ult. cit., 186, señala cómo “estas hipótesis parece que hayan sido calificadas por la jurisprudencia, con discutible terminología, en relación especialmente a la así llamada pericia contractual, como “error sustancial, dolo o culpa grave”, y deben ser consideradas aplicables también al arbitrato de mero arbitrio”. Sobre el punto v. también ZUDDAS, op. cit., 143. 238 SACCO, Il contratto, cit.,127. 234 235

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Por otra parte, la doctrina no parece haber tenido éxito hasta ahora en el intento de proporcionar soluciones unívocas a las numerosas cuestiones conexas a la interpretación de estas normas, ni tampoco a las relaciones entre los vicios tipificados en el art. art. 1349 c.c. y aquellos propios de la disciplina de derecho común de la invalidez negocial239 . En el encuadramiento del problema se procede por tanto a través de fórmulas suficientemente generales y abstractas, según las cuales “manifiestamente inicua es la determinación que sacrifica notablemente el interés de una parte sin justificarse en la economía del contrato”240 , o bien declamaciones definitorias según las cuales no sería suficiente una iniquidad de dudosa o escasa importancia o un error cualquiera, sino que se requeriría “una evidente irracionalidad y desproporción del resultado final de la determinación; o bien que los errores de valoración de los elementos de hecho o de los datos técnicos deben asumir un grado tal de entidad, que puedan ser perceptibles a primera vista y con segura apreciación”241 . Y así se sostiene que “la iniquidad debe ser manifiesta en el sentido de que ella debe ser notable, y por ende tal que resulte eviente” 242 , y “debe ser objetiva, y no cuenta por lo tanto que el arbitrador se encuentre en dolo o aún en culpa”243 . En sentido crítico v. también ZUDDAS, op. cit., 146. BIANCA, op. ult. cit., 336. 241 R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 393. 242 BIANCA, op. ult. cit., 336. G. BERNINI, op. cit., 243, refiere la expresión “iniquidad” al caso en el cual la valoración esté viciada porque el arbitrador no ha procedido a la conciliación equitativa de los intereses de las partes, o bien ha faltado de contemplar o corregir la voluntad de las mismas teniendo en cuenta la lógica del sector económico de referencia. En jurisprudencia, cfr. Cass., 29 enero 1981, n. 699, cit., según la cual “l’errore essenziale, rilevante ai fini dell’invalidazione della determinazione arbitrale, ricorre solo quando gli arbitri abbiano avuto una falsa rappresentazione della realtà, vale a dire quando sussistano cause che abbiano alterato la materiale percezione, da parte degli arbitri stessi, dei dati di fatto sottoposti al loro esame; la manifesta iniquità, invece, può dare fondamento ad una impugnativa di detta determinazione solo allorquando assuma caratteri tali da poter essere ricondotta alla nozione di dolo”. 243 R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 393, según el cual podría darse que las partes convengan la inaplicabilidad de la decisión del tercero llamado a expresarse según la apreciación equitativa, y en tal caso no podría presumirse, sin más, que hayan querido remitirse a su merum arbitrium y por tanto admitirse también la impugnación por error o iniquidad. Si en cambio resulta que se ha 239 240

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Una autorizada voz afirma que el carácter manifiesto de la iniquidad no coincide con la evidencia a primera vista de la misma, pero no coincide tampoco con las meras dimensiones de la propia iniquidad: “toda vez que resulte en un juicio la iniquidad diremos que ella es manifiesta cuando sea al mismo tiempo macroscópica y cierta (o sea, no sólo opinable)”244 . La erroneidad consistiría en el falso conocimiento o utilización de los elementos de valoración empleados en el procedimiento de determinación245 ; y al igual que en el caso de la iniquidad, debería ser referida sólo al resultado final de la determinación, prescindiendo de eventuales vicios en su procedimiento formativo246 . Por cuanto refiere a la mala fe, ella debería consistir en la presencia de motivos ilícitos y no en la conciencia de operar una determinación diversa de la usual247 . El problema de la posibilidad de hacer valer eventuales vicios subjetivos del autor del acto determinativo ha sido afrontado en doctrina en cada caso, donde es posible percibir dos orientaciones distintas y contrapuestas.

querido renunciar a tal impugnación, podría siempre accionarse en caso de mala fe del arbitrador. 244 SACCO, op. ult. cit., 127, puntualiza que un desvío del 30 % respecto del precio considerado equitativo por el juez podrá constituir iniquidad “manifiesta” para productos de serie que apenas hayan salido de fábrica, mientras que podrá ser “no manifiesta” para productos usados, para un cuadro de autor, para un área edificable. En una reciente decisión se ha afirmado que la manifiesta iniquidad, en ausencia de un criterio legal, debe valorarse con referencia al principio derivable del art. 1448 c.c., subsistiendo por tanto cuando la valoración sea inferior a la mitad de la equitativa: cfr. Cass., 30 diciembre 2004, n. 24183, Rep. Foro it., 2004, “Contratto in genere”, n. 400, sobre la cual cfr. FARNETI, Equo apprezzamento e manifesta iniquità dell’arbitraggio, in Nuova giur. civ. comm., 2006, II, 318. 245 G. BERNINI, op. cit., 243, para quien la falsa utilización pude consistir en un error de cálculo, o de deducción “seguramente contrastante con las premisas en la línea de reconocidas reglas de técnica y de experiencia”. Mientras que la erroneidad de la determinación podría surgir, con prescindencia de su iniquidad. 246 G. BERNINI, op. cit., 244, subraya que, en particular, el eventual error técnico asume valor no en cuanto tal, sino sólo en el momento en el cual se refleja sobre el resultado final de la determinación. 247 SACCO, Il contratto, cit., 128.

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La aplicabilidad de las reglas sobre la incapacidad y sobre los vicios de la voluntad resulta excluida, puesto que, entre otras cosas, esta regla atribuiría un poder de anulación al sujeto del negocio y no a otros, y se subraya que “el legislador calla. Y su silencio tiene por lo menos esta ventaja: que no crea lechos de Procusto inútiles”248 . La calificación negocial del acto como arbitraggio, por el contrario, implica para sus partidarios la afirmación de la aplicabilidad de la disciplina del negocio por lo que refiere a los vicios de la voluntad249 . 248 SACCO, op. ult. loc. cit. Señala RUBINO, La compravendita, cit., 201, que para la validez del pronunciamiento del arbitrador no es necesaria la capacidad legal, a condición de que el arbitrador sea capaz de entender y de querer; en el mismo sentido, ya antes, SANTORO PASSARELLI, La determinazione, cit., 783. 249 Cfr., VASETTI, op. cit., 836. En tal sentido CARRESI, Il contratto, cit., I, 209, considera que la presencia de una disciplina a propósito para las impugnaciones del acto del arbitrador sea un “insuperable argumento” a favor de la tesis de la naturaleza negocial de la determinación por el tercero. GALGANO , Il negozio giuridico, cit., 112; ID., Della nullità del contratto, cit., 124, objeta a la tesis de Carressi, que no sería ni siquiera concebible un “vicio del consentimiento” del arbitrador, puesto que este no es llamado a prestar consentimiento de clase alguna. Sus valoraciones podrán resultar el fruto de amenaza o de incapacidad natural, pero la parte interesada no “hará valer un “vicio del negocio jurídico” (que no existe), sino la manifiesta iniquidad o erroneidad del arbitramiento o la mala fe del arbitrador”. Si las amenazas no han vuelto manifiestamente inicua la determinación, o bien la incapacidad natural no la ha vuelto manifiestamente errónea, ella no será impugnable; mientras en el arbitrium merum las amenazas serán relevantes no en sí, “sino en cuanto de ellas resulta una determinación de mala fe”. En sentido crítico cfr. también R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 395, para el cual los eventuales vicios tendrían escasa posibilidad de verificarse en la especie, a menos que no se resuelvan en los vicios ya conocidos (error, iniquidad, mala fe), y en el silencio de la ley podrían importar, en la misma línea de la incapacidad natural, únicamente en el sentido, y para el efecto, de excluir que el acto de arbitraggio se haya formado como expresión de su autor, y por tanto bajo el aspecto de su inexistencia como tal, la cual puede ser determinada, en caso de controversia entre las partes, solamente en sede de juicio ordinario; CATRICALÀ, op. cit., 5; BIANCA, op. ult. cit., 336 s., aún sin adherir a la tesis negocial del arbitrato, encuentra una causa de invalidez además de las hipótesis expresamente previstas, también: en el error, en la violencia (puesto que en esta hipótesis entra en consideración el interés del destinatario del acto) que puede ser considerada relevante si y en cuanto dirigida a alterar en daño de una de las partes el ejercicio del poder de determinación del contrato; en la violación de las instrucciones impartidas al tercero; en la incapacidad de entender, si y en cuanto haya impedido una objetiva valoración de los intereses contractuales en modo conforme a la función del acto.

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La doctrina, por otra parte, ha puesto al descubierto algunas “variaciones nominalísticas” del arbitraggio: arbitrium boni viri personale250 ; arbitrium boni viri inapelable; arbitrio limitado e ilimitado; arbitrio técnico; arbitraggio de calidad; arbitrio legale251 . Variaciones que en lugar de responder a criterios interpretativos del supuesto de hecho, parecen responder más bien a la tentativa, por un lado, de superar las dificultades que derivan de la interpretación de las fórmulas legislativas, y por el otro, de poder valerse del régimen de la sustitución del tercero y de la impugnación de su dictum252 . 18.

(Sigue). Los motivos de impugnación de la determinación por parte del tercero, los efectos de su caducidad y la intervención del juez

La legitimación para impugnar la determinación del tercero253 , salvo alguna voz aislada254 , ha sido tradicionalemente reservada 250 La distinción encuentra raíces lejanas en el tiempo, cfr., SCADUTO, Gli arbitratori nel diritto privato, cit., 57 ss., el cual, recalcando la clasificación de SCHIRMER (Arbitrium merum und arbitrium boni viri, Arch. civ. praxis, 91, 136), distinguía “a) arbitrium merum, esto es la facultad de determinación subjetiva, a considerarse ineficaz; b) arbitrium boni viri, esto es la facultad de determinación objetiva, a considerarse eficaz, y susceptible de ser distinguida en : 1) arbitrium boni viri, in genere, en el cual, puntualmente, porque es genérico, si el tercero preseleccionado no se pronuncia o se pronuncia inicuamente, y el juez, a consecuencia de la impugnación, anula, existe la posibilidad de una segunda determinación; 2) arbitrium boni viri, personale, en el cual si el tercero elegido no pronuncia o pronuncia inicuamente, y el juez anula, no hay posibilidad de una segunda determinación; 3) arbitrium boni viri inappellabile, esto es, no sólo personal, sino aún inimpugnable, pero sin embargo impugnable, si objetivamente inicuo”. 251 Para la sintética descripción de las figuras singulares, cfr. VASETTI, op. cit., 832; ZUDDAS, op. cit., 121 ss.; DIMUNDO, op. cit., 196. 252 ZUDDAS, op. cit., 121 ss., sostiene que la apelabilidad de la determinación del tercero, “lejos de representar un remedio”, ha terminado por constituir un verdadero y propio inconveniente, al cual se ha buscado obviar mediante la creación de figuras híbridas fruto de la combinación de la apreciación equitativa y del mero arbitrio. 253 ZUDDAS, op. cit., 140, ve en la impugnación del dictum del tercero una circunstancia singular, consistente en el hecho de que el juez anula la determinación del tercero no valorándola en sí y por sí, sino al interior del negocio jurídico al cual accede, y por tanto la sentencia referirá únicamente la determinación del tercero, y el negocio resultará influido solamente en vía indirecta. Una vez que la determi-

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solamente a las partes del contrato de arbitraggio, pero no al propio arbitrador, “porque este último no tiene como fin un interés jurídicamente relevante”255 . Tratándose de un juicio ordinario de conocimiento, la acción debe ser propuesta mediante acto de citación, con el cual la parte, en presencia de un dictum del tercero manifiestamente inicuo o errado, propone al juez una demanda de accertamento de la no correspondencia de la determinación del tercero con los parámetros fijados256 . Por el contrario, el reclamo a la disciplina de la jurisdicción voluntaria ha sido hecho propio por quien sostiene que el pedido al juez de proceder a la determinación no efectuada por el tercero se coloca en aquel ámbito procesal, de modo que la impugnación del nación haya sido anulada, el objeto (del contrato y por tanto de la determinación del arbitrador) volverá a ser solamente “determinable”, habiendo desaparecido con la anulación del dictum del tercero su “determinación”, de modo que el contrato, aún en su validez y completitud, volverá a la originaria situación de determinabilidad del objeto. CRISCUOLO, Arbitraggio e determinazione dell’oggetto del contratto, cit., 236, sostiene que el verdadero objeto de la impugnación, aún mediato, es el contrato que contiene el reenvío, el cual, como consecuencia de la determinada iniquidad de la determinación, volverá a ser parcialmente o totalmente ineficaz respecto de aquella porción del objeto negocial remitida a la determinación del arbitrador; en el mismo sentido, DIMUNDO, op. cit., 200. 254 SANTORO PASSARELLI, La determinazione dell’onorato di un lascito e l’arbitrio del terzo, cit., 785, nt. 89, el cual considera que incluso el arbitrador se encuentra legitimado para accionar por nulidad del pronunciamiento viciado. 255 SCADUTO, Gli arbitratori nel diritto privato, cit., 139; VASETTI, op. cit., 837. Legitimada para proponer la impugnación estaría (según ZUDDAS, op. cit., 156) la parte (o las partes) interesadas en el pronunciamiento del arbitrador y debería ser demandada en el juicio solamente la contraparte frente a la cual se pide la anulación, pero no el arbitrador, privado de un interés autónomo a hacer valer, al cual de todos modos deberá ser notificada copia del acto introductivo del juicio, sea que valga como voluntad tácita de receder, sea para llevarlo a conocimiento de que el juicio se desarrolla también a su respecto. El podría en efecto tener un interés propio a intervenir en el juicio en vía adhesiva. DIMUNDO, op. cit., 201, sostiene la legitimación pasiva del tercero arbitrador, que sea llamado incluso a responder por los eventuales daños derivados de su pronunciamiento, y de la otra parte del contratante para el caso de que exista un conflicto de intereses entre una parte interesada en la conservación del dictum y la otra interesada en su caducidad. La circunstancia de que la decisión del juez está destinada a incidir sobre el negocio que contiene el reenvío determinaría una hipótesis de litisconsorcio necesario entre los contratantes, puesto que una sentencia que incida en la suerte de un contrato no podría sino ser dictada frente a todas sus partes.

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dictum puede ser efectuada con recurso a notificar a las otras partes, las cuales podrían siempre presentar conjuntamente la instancia. El presidente del Tribunal donde debe ser cumplida la prestación a determinar , provee entonces con un decreto impugnable con reclamo257 . En el juicio relativo a la anulación de la determinación del arbitrador –cuyo accertamento, en cuanto se lo remite a la prudente apreciación del juez, no es censurable en Casación, si está congruamente motivado258– junto con las cuestiones planteadas por la admisibilidad de los instrumentos procesales con los cuales hacer valer la impugnación, se colocan las relativas a los efectos de la declaratoria de irrelevancia o de caducidad de la determinación del tercero259 . La materia y la relativa disciplina sufren una vez más diferentes consecuencias según que se trate de arbitrium boni vir –para el cual el arbitrador deberá renovar su determinación y, a falta de

DIMUNDO, op. cit., 201. ZUDDAS, op. cit., 155 ss. CRISCUOLO, op. ult. cit., 240 s., hace referencia, en el aspecto de la impugnación de la determinación por el tercero, a las formas de la jurisdicción ordinaria de conocimiento; en el aspecto del recurso al juez a fin de que opere la determinación faltante, a las formas de la jurisdicción voluntaria. 258 Cfr. Cass., 7 diciembre 1968, n. 3922, cit., “non è sindacabile in sede di legittimità l’interpretazione –adottata dal giudice di merito– del contenuto e dell’estensione dei poteri dell’arbitratore”; Cass., 15 junio 1963, n. 1598, Mass. Foro it., 1963, 468, “l’accertamento della equità della determinazione della prestazione dedotta in contratto ad opera del terzo, cui è stata rimessa dalle parti contraenti, e deferito al prudente apprezzamento del giudice di merito e se sorretto da congrua e sufficiente motivazione, immuni da vizi logici e giuridici, è insindacabile in sede di legittimità”. 259 CARRESI, Il contratto, cit., I, 209, se refiere al aspecto de la anulabilidad; BIANCA, op. ult. cit., 337, reputa en cambio que el efecto del acogimiento de la impugnación consista en la radical nulidad de la determinación del tercero según el principio válido para los actos jurídicos en sentido estricto. El Autor admite sin embargo que las partes pueden siempre aceptar el acto del tercero, prescindiendo de su invalidez, con una aceptación que podría incluso se tácita, en la hipótesis en la cual dan ejecución al contrato aún en la conciencia de la invalidez de la determinación por el tercero. Contra la calificación en término de nulidad, cfr., ZUDDAS, op. cit., 139, para quien todos los aspectos de la situación referirían en modo claro a la disciplina del negocio anulable, sin perjuicio de precisar que se trataría de todos modos de una acción de anulación sui generis para quien considere la determinación del tercero un acto no negocial; en el mismo sentido, DIMUNDO, op. cit., 201. 256 257

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tal renovación, podrá acudirse al juez260– o bien de arbitrium merum, para el cual podrá solamente operar la sustitución del tercero o la renovación de su determinación. Según el inciso 1° del art. 1349 c.c. italiano, en el caso de impugnación por iniquidad o erroneidad manifiestas, y siempre que la remisión haya sido efectuada al arbitrium boni viri genérico y no a aquel llamado personal, se sostiene que cada parte podría instar ante el juez a fin de que, una vez anulada la determinación del arbitrador, provea a sustituirla con la propia. En caso de acogimiento de la demanda de la parte, se trataría de una sentencia caracterizada por un doble contenido y por una doble naturaleza, en razón de la diversa función que el juez despliega cuando, por un lado, luego de haber determinado la subsistencia del vicio que afecta la determinación del arbitrador, pronuncia su anulación; y por otro, procede seguidamente a la determinación que le ha sido requerida en función de arbitrador. La sentencia mirada bajo este último perfil debería quedar encuadrada entre las constitutivas261 . Según una lectura diversa la naturaleza sustancialmente declarativa de la actividad del arbitrador no sufriría cambio con el pasaje al conocimiento del juez y por ende la sentencia que determina cuál sería la prestación equitativa querida por las partes debería definirse de naturaleza declarativa262 . El pronunciamiento del juez que debiese intervenir en sustitiución del tercero263 , como consecuencia del acogimiento de la impugnación de la parte y de la sucesiva caducidad del dictum del arbitrador, según una ulterior interpretación, tendría naturaleza constitutiva264 . R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 396; ZUDDAS, op. cit., 136 ss. VASETTI, op. cit., 837. 262 SCADUTO, Gli arbitratori nel diritto privato, cit., 141. 263 Se afirma que la determinación por el tercero, en cuanto viciada, produciría sus efectos hasta tanto los mismos no fuesen eliminados mediante una sentencia (RUBINO, La compravendita, cit., 134; R. SCOGNAMIGLIO, op. ult. cit., 394; ZUDDAS, op. cit., 139). 264 R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 394, para el cual en esta hipótesis nos encontramos frente a un acto de determinación del tercero, que, cuando viene a la existencia, determina un elemento del contrato y realiza la eficacia del mismo, hasta que no sea eliminado y sustituido, en razón de los eventuales vicios 260 261

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Se debería en efecto en primer lugar anular la determinación del tercero265 , y luego el acto de arbitraggio, por medio de una sentencia constitutiva de anulación; y sucesivamente, a instancia de la parte interesada, el juez debería cumplir él mismo la determinación del objeto del contrato266 dando lugar en tal modo a una sentencia constitutiva267 (o bien a un proveimiento de diversa naturaleza)268 . El juez podría operar la anulación preventiva de la determinación impugnada y la nueva determinación del objeto en la misma sentencia, pero haciendo uso de los mismos poderes que las partes han conferido al arbitrador269 . denunciados por una parte, por medio de la intervención del juez. De ello seguiría la carga, para el contratante impugnante de la determinación del tercero, de accionar en juicio lo más pronto posible, y en todo caso tan pronto como la otra parte pretenda la ejecución del contrato en los términos establecidos por el tercero. CRISCUOLO, op. ult. cit., 239, seguido por DIMUNDO, op. cit., 201, habla de sentencia de accertamento constitutivo, a la cual podría acompañarse la condena del tercero al resarcimiento de los daños si la parte dañada lo ha solicitado. 265 Cfr. en juridprudencia Cass., 15 junio 1963, n. 1598, cit., según la cual “il giudice in sede di rinvio al fine di accertare la iniquità della determinazione della prestazione effettuata dal terzo arbitratore, può riesaminare i criteri seguiti dall’arbitratore e la loro incidenza sul risultato finale, tanto più se la precedente determinazione sia stata annullata proprio in considerazione del risultato finale”. 266 VASETTI, op. cit., 837, nt. 5, excluye que el juez pueda ejercitar de oficio esta función sustitutiva. 267 Cfr. por todos ZUDDAS, op. cit., 157 y allí ulteriores referencias sobre el tema. 268 R. SCOGNAMIGLIO, Dei contratti in generale, cit., 394, en esta hipótesis, respecto de un acto jurídico lícito de naturaleza peculiar, ve delineada una situación diversa de la anulabilidad del negocio, cuya disciplina no podría extenderse al caso de especie. DALBOSCO, Della compensazione giudiziale ovvero di un’apparenza normativa, cit., 747, precisa que solamente cuando se está en presencia de poderes deferidos a un arbitrador puede intervenir el pronunciamiento del juez con función “determinativa”, y por tanto podría el mismo juez determinar el elemento del reglamento negocial que se ha dejado faltante; cuando, en cambio, la definición sucesiva del elemento cuantitativo deba cumplirse sobre la base de los datos que se evidenciarían del título, la controversia acerca de la correspondencia de la determinación a los criterios prefijados vendría a desembocar en una sentencia de mero a accertamento, vale decir en una sentencia que partiendo de la interpretación del contenido del negocio declararía la inexactitud o exactitud del cumplimiento efectuado o bien ofrecido sobre la base del quantum liquidado. 269 Se sostiene que en tal caso su sentencia tendría un doble contenido: de verdadera y propia sentencia, por cuanto refiere a la resolución de la litis, teniendo por objeto la invocada iniquidad manifiesta y la anulación de la determinación impugnada; de jurisdicción voluntaria por la parte en la cual se pronuncia el nuevo dictum, sustituyéndose al tercero (cfr., DIMUNDO, op. cit., 202; ZUDDAS, op. cit., 157; SCHIZZEROTTO, op. ult. cit., 74). La jurisprudencia (Cass., 5 agosto, 1983, n.

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El pronunciamiento del juez, a su vez, podría ser igualmente impugnado, puesto que los vicios eventualmente presentes en el acto del juez se convertirían en motivos de impugnación procesal, que podrían ser hechos valer en sede de reclamo270 . En cambio, en la impugnativa propuesta según el art. 1349 inciso 2 c.c. contra el dictum del tercero en el arbitrium merum, siendo de carácter personal la remisión al mero arbitrio, toda vez que considere subsistente la mala fe del tercero271 , el juez debe limitarse a anular la determinación del arbitrador, sin poder sustituirla por la propia. Las partes tienen entonces la carga de nominar un nuevo arbitrador, y si no lo hacen se producen las mismas consecuencia que se verifican en el caso en el cual falte la determinación por parte del tercero272 . En doctrina, más allá de los sostenedores de la naturaleza negocial de la determinación por parte del tercero para los cuales se descuenta la aplicación de la disciplina de los vicios de la voluntad al acto del arbitrador, se sostiene la posibilidad de impugnar el dictum del tercero, aún por motivos diversos de aquellos indicados en el art. 1349 cc.273 . 5272, cit.), por otra parte, considera que en el mismo juicio, frente al pedido de condena al cumplimiento de la prestación deducida en el contrato (y no determinada por el tercero) efectuada por una parte frente a la otra, el juez, por razones de economía procesal, podría resolver directamente la controversia surgida (que tiene un doble objeto: el necesario presupuesto de la determinación de la prestación aún por cumplir; el cumplimiento de la misma). 270 BIANCA, op. ult. cit., 337; ZUDDAS, op. cit., 156; DIMUNDO, op. cit., 202. 271 En orden al perfil de la mala fe, que obviamente debe consistir en la intención del arbitrador de dañar a una de las partes del contrato con la propia determinación, se puntualiza que no es necesario que la injusticia del resultado sea “manifiesta”, sino que sería suficiente que sea en cualquier medida perjudicial, teniendo en cuenta el estado subjetivo gravemente injusto del arbitrador (ZUDDAS, op. cit., 141 ss.; DIMUNDO, op. cit., 202). 272 VASETTI, op. cit., 837. 273 ZUDDAS, op. cit., 146, lamentando las incertidumbres y las imprecisiones de la doctrina en la materia, propone (obviamente partiendo de su concepción del supuesto de hecho y de la disciplina del arbitraggio) una clasificación de las posibles impugnaciones frente a la determinación del arbitrador, subdividiendo los remedios disponibles en: “a) acciones disciplinadas ex art. 1349 c.c.; b) acciones contractuales derivadas de la ejecución del contrato de obra intelectual; c) acciones contractuales derivadas del estado de incapacidad del arbitrador; d) acciones negociales relativas a la determinación ejercitable ex art. 1324 cod. civ.; e) acciones de mero accertamento”. Sobre el punto, cfr. también DIMUNDO, op. cit., 204 s.

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Se trata en efecto de la impugnación por vicios, que pueden ser invocados sea en caso de apreciación equitativa, sea en caso de mero arbitrio, por el estado de interdicción y de inhabilitación del tercero (sea preexistente, sea sucesivo a la nominación), por la incapacidad natural del arbitrador, por el abuso o el exceso de poder del arbitrador, así como en el caso en el cual él haya actuado sin haber recibido ningún encargo274 . Las partes en tal hipótesis, igual que cuanto ocurre en el caso de caducidad de la determinación en el arbitrium merum, deben proveer a la sustitución del arbitrador. Si la sustitución no opera, el contrato debe entonces considerarse caduco, según algunos por imposibilidad sobrevenida de la prestación275 , o bien, como parece más correcto, por nulidad, puesto que el objeto sería actualmente indeterminable. Nos preguntamos sin embargo, a quién corresponde cumplir la determinación del tercero cuando el pronunciamiento del arbitrador haya sido anulado por incapacidad del mismo, o por exceso en la ejecución del encargo276 . La doctrina que se ha ocupado del tema, una vez más, ha distinguido, por un lado, entre las dos formas de arbitraggio; por otro, “según que un nuevo pronunciamiento sea aún posible, o no lo sea más, por el transcurso del plazo o por otra causa”. En el arbitrium boni viri, la nueva determinación correspondería al arbitrador, hasta que y en cuanto éste sea aún posible, de otro modo al juez; en el arbitrium merum, la nueva determinación no podría corresponder sino al arbitrador, “y solamente hasta tanto y en cuanto sea posible”277 . En el primer caso, la sucesiva determinación por parte del juez, aún cuando connotada por los caracteres de la jurisdicción voluntaria por cuanto refiere a la determinación sustitutiva, podrá obvia-

274 SCHIZZEROTTO, op. ult. cit., 71; para ulteriores referencias a las variadas posiciones asumidas por la doctrina, cfr. ZUDDAS, op. cit., 143 ss.; DIMUNDO, op. cit., 203. 275 ZUDDAS, op. cit., 142. 276 VASETTI, op. cit., 837. 277 SANTORO PASSARELLI, La determinazione dell’onorato di un lascito e l’arbitrio del terzo, cit., 786, nt. 95.

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mente ser a su vez impugnada, pero según las reglas propias de la impugnación de las sentencias278 .

278 ZUDDAS, op. cit., 157 s.; sobre el punto cfr. también CRISCUOLO, op. ult. cit., 241 ss.

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ÍNDICE GENERAL CAPÍTULO PRIMERO EL PROBLEMA DEL OBJETO DEL CONTRATO . . . . . . . . .

7

1. El problema en el derecho sudamericano . . . . . . . . . . . . . .

7

2. La perspectiva de la confrontación del derecho comparado

13

3. Las perspectivas del derecho común europeo . . . . . . . . . .

14

CAPÍTULO SEGUNDO LAS DOCTRINAS SOBRE EL OBJETO DEL CONTRATO .

19

1. Historia y dogma del objeto del contrato . . . . . . . . . . . . . .

19

2. (Sigue). Las teorías sobre el objeto del contrato . . . . . . . .

27

3. (Sigue). El objeto como término externo a la estructura del contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

4. Contenido, reglamento y objeto del contrato: el laberinto de las distinciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

5.

Aspecto dispositivo y aspecto descriptivo del contenido .

47

6.

La descriptiva del objeto en la estructura del contenido .

51

CAPÍTULO TERCEROO LA DISCIPLINA DEL OBJETO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

Sección I. Los requisitos del objeto en la unidad de la operación económica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

Sección II. El objeto posible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

1. El art. 1347 c.c. y la calificación del objeto imposible . . . .

58

2. (Sigue). Imposibilidad material e imposibilidad jurídica .

65

3. (Sigue). Los caracteres y la disciplina de la imposibilidad

70

Sección III. El objeto ilícito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

4. La relevancia del requisito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78

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5. Objeto ilícito y causa ilícita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

Sección IV. El objeto futuro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

6. El problema del objeto futuro entre disciplina de la parte general y disciplina especial de los singulares tipos contractuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

7. La construcción dogmática de los negocios sobre cosa futura 89 8. El art. 1348 c.c. y el objeto futuro como objeto posible . . .

94

9. La noción de “prestación de cosa futura” . . . . . . . . . . . . . .

97

Sección V. Determinación y determinabilidad del objeto . . . . 103 10. El problema de la determinació del objeto en la doctrina del contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 11. La determinación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 12. La determinabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 13. (Sigue). Actividad de determinación del objeto y unidad de la operación económica. Las relaciones jurídicas “individua lizables en bloque”. La naturaleza del acto de determinación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 14. (Sigue). Determinación y modalidades de determinación . 126 15. La determinabilidad por reenvío . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 16. La determinación del objeto entre disciplina general del contrato y disciplina de los tipos singulares . . . . . . . . . . . 132 Sección VI. Determinación del objeto e individualización del bien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 17. Autonomía privada y acto de individualización . . . . . . . . . 135 18. (Sigue). La divergencia entre acto de individualización y descripción negocial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 19. La divergencia entre determinación del objeto e individualización del bien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 CAPÍTULO CUARTO LA DETERMINACION DEL OBJETO POR OBRA DE UN TERCERO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 Sección I. El supuesto de hecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 - 244 -

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1. Autonomía privada y fuentes determinativas externas . . 158 2. La estructura del contrato con cláusula de arbitraje . . . . 161 3. (Sigue). Completitud y eficacia del contrato con cláusula de arbitraje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 4. La cláusula de arbitraje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 5. La configuración formal de la cláusula de arbitraje . . . . . 172 6. El ámbito objetivo del arbitraje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 7. El acto de determinación del tercero y su incidencia sobre el contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 8. La distinción del arbitraje con los supuestos de hecho afines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 9. El problema de la trascribibilidad del contrato con cláusula de arbitraggio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 Sección II. La disciplina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 10. La nominación del arbitrador y su aceptación . . . . . . . . . . 204 11. La falta de acuerdo de las partes sobre la designación del tercero. El rechazo del tercero de aceptar la nominación. La exclusión de la posibilidad de recusación del arbitrador 208 12. Cantidades y límites del poder del tercero en la determinación: la apreciación equitativa y el mero arbitrio . . . . . . . 210 13. (Sigue). El reclamo a las condiciones generales de la producción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 14. El problema de la determinación libradaa una de las partes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 15. La imposibilidad o rechazo del tercero de proceder a la determinación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 16. Formas y efectos de la determinación del tercero . . . . . . . 222 17. Invalidez y vicios de la determinación por parte del tercero 226 18. (Sigue). Los motivos de impugnación de la determinación por parte del tercero, los efectos de su caducidad y la intervención del juez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234

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